HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 7. december 2011 Sag 102/2010 (2. afdeling) HK Danmark som mandatar for A (advokat Peter Breum) mod Holbæk Kommune (advokat Elsebeth Aaes-Jørgensen) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Holbæk den 19. december 2008 og af Østre Landsrets 18. afdeling den 30. november 2009. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Lene Pagter Kristensen, Poul Dahl Jensen, Henrik Waaben og Lars Hjortnæs. Påstande Appellanten, HK Danmark som mandatar for A, har påstået, at indstævnte, Holbæk Kommune, skal betale 25.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg. Holbæk Kommune har påstået stadfæstelse. Anbringender A har navnlig anført, at der er tale om aldersdiskrimination i strid med forskelsbehandlingslovens 2, jf. 1, stk. 1, hvis afslaget på hendes ansøgning om det ledige job i pas- og kørekortafsnittet i Borgerservice helt eller delvis er begrundet i hensynet til et kommende generationsskifte på den pågældende arbejdsplads, idet kommunen i så fald har lagt vægt på ikke at få flere medarbejdere med høj alder. Når afdelingsleder B i den skriftlige begrundelse for afslaget selv nævnte hensynet til et kommende generationsskifte som en af begrundelserne for,
- 2 - at A ikke blev indkaldt til samtale, foreligger der ikke kun en formodning for aldersdiskrimination, således at kommunen i medfør af lovens 7 a skal bevise, at afslaget ikke har været begrundet i hendes alder, men der foreligger endog et bevis for aldersdiskrimination. At tilkendegivelsen i den skriftlige begrundelse skal forstås som anført, støttes desuden af, at B under samtalen den 14. marts 2007 bl.a. nævnte, at mange af de øvrige ansøgere var yngre end A. Holbæk Kommune har i hvert fald ikke bevist, at afslaget ikke var helt eller delvis begrundet i As alder. Der havde ikke været kritik af hendes faglige kvalifikationer, mens hun arbejdede i vikariatet i Borgerservice. Kommunens henvisning til, at det var de personlige egenskaber, der begrundede afslaget og valget af en yngre ansøger, bygger på nogle vage, upræcise og uefterprøvelige kriterier, og det er ikke tilstrækkeligt til at løfte bevisbyrden i en situation, hvor arbejdsgiveren selv har henvist til, at alderen har spillet en rolle for afslaget. På baggrund af Højesterets dom af 11. november 2011 (sag nr. 349/2008) og Højesterets dom i UfR 2008.957 er godtgørelseskravet nedsat til 25.000 kr. Holbæk Kommune har navnlig anført, at A hverken direkte eller indirekte er blevet forskelsbehandlet på grund af sin alder. Det ville være i strid med reglen i forskelsbehandlingslovens 7 a om delt bevisbyrde, hvis kommunens bemærkning i brevet til A om behovet for at imødekomme et hensyn til generationsskifte blev tillagt den betydning, at der herved var skabt en formodning, som slet ikke kan afkræftes, for, at der i ansættelsesprocessen er blevet lagt vægt på hendes alder. A har efter en samlet vurdering ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der ved beslutningen om ikke at ansætte hende har været lagt vægt på hendes alder. Hvis det imidlertid antages, at bevisbyrdereglen i lovens 7 a finder anvendelse, har kommunen løftet bevisbyrden for, at afslaget hverken helt eller delvis var begrundet i hendes alder. Det fremgår af stillingsopslaget, at der ud over en relevant faglig baggrund ville blive lagt vægt på en serviceorienteret tilgang til borgerbetjening. Kommunen havde som arbejdsgiver ret til at fastlægge, at der var behov for disse kvalifikationer for at varetage den pågældende stilling, som indebar, at den pågældende ud over hovedopgaven med udstedelse af pas og kørekort skulle kunne tage del i den almindelige ekspedition i fronten i Borgerservice. Kommunen var som offentlig myndighed forpligtet til at vælge den bedst kvalificerede ansø-
- 3 - ger til stillingen, og kommunen havde ret til at foretage en samlet bedømmelse af ansøgerne på grundlag af deres faglige og personlige kvalifikationer. Kommunen skønnede ud fra sit kendskab til A, at hun ikke var den bedst kvalificerede ansøger, idet hun ikke ligesom de ansøgere, der blev indkaldt til samtale, havde de personlige egenskaber, som kommunen lagde vægt på. Hendes alder havde således ingen betydning for afslaget, hvilket B også svarede hende under deres samtale den 14. marts 2007. Holbæk Kommune har ikke størrelsesmæssigt bestridt As godtgørelseskrav. Supplerende sagsfremstilling I Holbæk Kommunes stillingsopslag vedrørende stillingerne i Borgerservice hedder det bl.a.: Borgerservice søger et antal medarbejdere Borgerservice i Holbæk Kommune er etableret med én stor Borgerservice beliggende i Holbæk Centrum tæt på offentlige transportmidler overfor Holbæk Station. Borgerservice er organiseret i teams og søger et antal medarbejdere med fagkendskab til følgende arbejdsområder: Pension helbredstillæg hjælpemidler Kontanthjælp (beregning og udbetaling) Dagpenge udbetaling (beregning og udbetaling) Pladsanvisning forældrebetaling/fripladsberegning/mellemkommunal refusion m.v. Pas kørekort sygesikring Telefonomstilling Opkrævning opkrævnings- og rykkerprocedurer, vedligeholdelse af debitorsystemet m.v. Økonomi og administration af lån til betaling af ejendomsskatter Vi forventer af dig: At du har en relevant uddannelse, gerne med baggrund i et eller flere af fagområderne At du har en serviceorienteret tilgang til borgerbetjeningen At du har humoristisk sans og er i stand til at bevare overblikket i en travl hverdag med mange bolde i luften At du kan arbejde selvstændigt og tør tage ansvar At du er fleksibel og i stand til at indgå i et kollegialt fællesskab I et brev af 20. april 2007, som A ifølge hendes forklaring for byretten gav til afdelingsleder B i forbindelse med sin fratræden, hedder det bl.a.:
- 4 - Til rette vedkommende. Den 20.04.07 Så oprandt dagen! Jeg har i dag sidste dag i Holbæk Kommune og jeg forlader arbejdspladsen med en bitter smag i munden samt følelsen af at være blevet trådt på. Jeg forlader ligeledes arbejdspladsen uden forståelse for, hvorfor jeg ikke længere kunne bruges. Min situation er som følger: Jeg er en 55-årig kvinde som gennem 6 år, via Holbæk Politi, har beskæftiget mig med udstedelse af pas og kørekort. Dette arbejdsforhold har bestået af 4 vikariater (grundet kommunesammenlægningerne var der ikke mulighed for fastansættelse) og jeg har hver gang været den første, som de har kontaktet, hvilket for mig at se er et udtryk for, at mine faglige kvalifikationer er i orden. Så kom kommunesammenlægningerne, og Holbæk Kommune overtog som følge heraf udstedelsen af pas og kørekort, hvorfor mit vikariat hos Politiet ophørte. Da jeg havde givet udtryk for, at jeg var meget interesseret i at fortsætte mit arbejde, opfordrede jeg Holbæk Kommune til at kontakte mig, hvis de skulle få brug for assistance. Dette skete efter ca. 3 uger; jeg blev tilbudt et vikariat på 3 måneder, hvilket jeg straks tog i mod. I mellemtiden opdager Holbæk Kommune, nok mod forventning, at arbejdsopgaverne i forbindelse med udstedelse af pas og kørekort, er langt mere omfattende end først antaget. Der slås derfor et antal stillinger op, og jeg søgte forventningsfuldt på pas/kørekortstillingen. Resultatet herpå er, at jeg i dag som tidligere nævnt forlader min arbejdsplads idet jeg desværre ikke fik en fast stilling. Jeg blev ikke en gang kaldt til samtale men fik blot at vide den 14. marts d.å. om formiddagen, at jeg ikke var taget i betragtning. Forklaringen herpå var mange ansøgere, mange der var yngre og med flere kvalifikationer Jeg er nået til den konklusion, at jeg åbenbart har været god nok i de 3 måneder, hvor kommunen var trængt. Jeg var også god nok til Politiet gennem 6 år. Selvom det ikke blot er sagt mellem linjerne, er jeg overbevist om, at min alder har været altafgørende for manglende ansættelse. Bemærkningen kommunen skal ikke afholde seniorsamtaler igen om 1½ år understøtter min teori. Højesterets begrundelse og resultat A var 55 år, da hun ansøgte om stillingen i pas- og kørekortafsnittet i Borgerservice. I stillingsopslaget, som vedrørte et antal yderligere stillinger i Borgerservice, er det anført, at ansøgere forventes bl.a. at have en relevant uddannelse, gerne med baggrund i et eller flere af 8 angivne fagområder, at have en serviceorienteret tilgang til borgerbetjeningen og at kunne arbejde selvstændigt og turde tage ansvar. A var ikke blandt de ansøgere, der blev indkaldt til samtale. A og afdelingsleder B har samstemmende forklaret, at B svarede nej, da A under
- 5 - samtalen med hende den 14. marts 2007 spurgte, om hendes alder havde haft betydning for beslutningen om ikke at indkalde hende til samtale. I Bs skriftlige begrundelse af 19. april 2007, som blev udarbejdet efter anmodning fra A, er det om baggrunden for afslaget anført, at der til den pågældende stilling i Borgerservice var en stribe ansøgere, som havde mindst samme faglige kompetence ( erfaring/kompetence ) som A. Det er endvidere anført, at B ud over faglig erfaring og kompetence også i særlig grad havde vægtet ansøgernes personlige kompetencer, at hun havde været glad for As spidskompetencer på det personlige plan i de første turbulente måneder efter kommunens etablering af Borgerservice, men at disse kompetencer ( ro og stabilitet ) gav hende en anden medarbejderprofil end den, som lå i den opslåede stilling. I brevet af 19. april 2007 anførte B afslutningsvis: At jeg samtidig, som leder, er forpligtet til at imødekomme det generationsskifte, der indenfor en kort årrække vil komme i gruppen der, som du ved, p.t. primært består af ældre erfarne. Højesteret finder, at denne bemærkning og bemærkningen om generationsskifte i brevet af 30. maj 2007 fra personalekonsulent C til HK udgør omstændigheder, som giver anledning til at formode, at As alder indgik i begrundelsen for, at hun blev fravalgt ved besættelsen af den ledige stilling, og at der derfor forelå en direkte forskelsbehandling med hensyn til alder, jf. 7 a sammenholdt med 1, stk. 1 og 2, og 2 i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. Det påhviler herefter kommunen at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Ved vurderingen af, om kommunen har løftet denne bevisbyrde, må der lægges vægt på, at det, der foran er anført om den forudgående samtale mellem B og A og om det øvrige indhold af brevet af 19. april 2007, taler imod, at As alder er blevet tillagt betydning. På denne baggrund og efter bevisførelsen i øvrigt, herunder navnlig de af B og D afgivne forklaringer, tiltræder Højesteret, at det må anses for godtgjort, at fravalget af A var begrundet i, at hun ikke havde de ønskede personlige kvalifikationer, og at der ikke blev lagt vægt på hendes alder. Da det således må lægges til grund, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, stadfæster Højesteret dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes.
- 6 - I sagsomkostninger for Højesteret skal HK Danmark som mandatar for A betale 25.000 kr. til Holbæk Kommune. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.