Studiestræde 50, 1554 København V, Telefon 3376 2000, Fax 3376 2001, www.bl.dk, email bl@bl.dk 18. marts 2014 Sociale hensyn ved indkøb Udbud I forbindelse med boligorganisationernes indkøb af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser er boligorganisationerne, herunder afdelingerne i udbudsretlig sammenhæng at betragte som såkaldt offentligretlige organer. Dette betyder at boligorganisationerne er underlagt reglerne om udbud i udbudsdirektivet (direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004) eller tilbudsloven (lovbekendtgørelse nr. 1410 af 7/12 2007 om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter). Om det er reglerne i udbudsdirektivet eller tilbudsloven, der finder anvendelse, og hvilke udbudsformer der skal/kan anvendes efter udbudsdirektivets eller tilbudslovens regler, afhænger af værdien af den anskaffelse, boligorganisationerne foretager. For indkøb af bygge- og anlægsarbejder finder udbudsdirektivets regler anvendelse, hvis værdien af indkøbet overstiger kr. 38.691.190 ekskl. moms (2014), mens tilbudslovens regler finder anvendelse for indkøb under denne tærskelværdi. For indkøb af varer og tjenesteydelser finder udbudsdirektivets regler anvendelse, hvis værdien af indkøbet overstiger kr. 1.544.365 ekskl. moms (2014), mens tilbudslovens regler finder anvendelse for indkøb under denne tærskelværdi. For indkøb af varer og tjenesteydelser, der er underlagt reglerne i tilbudsloven gælder, at der forud for indkøb af varer og visse tjenesteydelser (bilag II a - tjenesteydelser), kun skal foretages udbud i form af annoncering, hvis værdien af indkøbet overstiger en tærskelværdi på kr. 500.000 ekskl. moms. Udover reglerne i udbudsdirektivet og tilbudsloven gælder principperne i TEUF-traktaten om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. I situationer hvor indkøbet har grænseoverskridende interesse, finder principperne i TEUF derfor også anvendelse på indkøb, hvor der ikke efter reglerne i udbudsdirektivet eller tilbudsloven er krav om gennemførelse af udbud. Om indkøbet har grænseoverskridende interesse skal vurderes ud fra, om en virksomhed i en anden medlemsstat kan have interesse i kontrakten. Overordnet set skal udbudsreglerne således sikre, at alle virksomheder har lige adgang til offentlige kontrakter, og at det offentlige/boligorganisationerne køber bedst og billigst, og uanset om indkøbet skal foretages efter udbudsdirektivets eller tilbudslovens regler, er mulighederne for at tildele opgaver direkte til socialøkonomiske virksomheder af samme grund begrænsede.
side 2 Vi er opmærksomme på spørgsmålet om tildeling af opgaver til socialøkonomiske virksomheder i forbindelse med det forberedende arbejde til den kommende udbudslov. I det følgende beskrives mulighederne for at tilgodese socialøkonomiske virksomhed ved underhåndsbud og indbudt licitation, delydelser samt ved krav om sociale hensyn ved udvælgelse, tildeling og kontraktens udførelse. Spørgsmål om udbud og tildeling af opgaver kan rettes til juridisk konsulent Claus Pedersen, 33 76 20 59, chp@bl.dk. Underhåndsbud og indbudt licitation Efter tilbudslovens regler vil udbud af bygge- og anlægsarbejder skulle ske som underhåndsbud eller ved afholdelse af licitation. Efter tilbudslovens regler vil bygge- og anlægsarbejder med en værdi op til kr. 300.00 ekskl. moms kunne indkøbes efter indhentelse af 1 underhåndsbud. Bygge- og anlægsarbejder i spændet fra kr. 300.000 til kr. 3 mio. ekskl. moms vil kunne indkøbes efter indhentelse af minimum 2 underhåndsbud, mens opgaver over kr. 3 mio. ekskl. moms skal udbydes i licitation. Hvis der er tale om ustøttede bygge- og anlægsarbejder, er der dog efter bekendtgørelse nr. 817 af 23/8 2005 om visse udbyderes anvendelse af underhåndsbud efter lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren ikke noget loft for, hvor mange underhåndsbud udbyder kan indhente, ligesom det er muligt at anvende underhåndsbud helt op til tærskelværdien for EU-udbud. Om anvendelse af underhåndsbud helt op til tærskelværdien for EU-udbud er mere hensigtsmæssig i forhold til afholdelse af licitation må vurderes konkret i det enkelte tilfælde. Licitation kan gennemføres som offentlig licitation, hvor alle tilbudsgivere har mulighed for at afgive tilbud, eller som begrænset licitation med eller uden forudgående prækvalifikation, hvor kun en begrænset kreds af tilbudsgivere har mulighed for at afgive tilbud. Ved begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation (indbudt licitation) er det udbyder, der inviterer de tilbudsgivere, som udbyder ønsker tilbud fra. Ved indhentelse af underhåndsbud eller afholdelse af indbudt licitation er der ikke noget til hinder for, at det er socialøkonomiske virksomheder, der inviteres til at byde, men i begge tilfælde skal der ske en ligebehandling af de bydende, ligesom tildeling af opgaven skal ske ud fra objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier. Der henvises i øvrigt herved til det nedenfor om Sociale krav ved udvælgelse, tildeling eller kontraktens udførelse anførte.
side 3 Udbyderen kan i øvrigt ikke ved hvert udbud indhente underhåndsbud hos eller afholde indbudt licitation med den samme kreds af virksomheder, ligesom det ved indbudt licitation er et krav at mindst en af de indbudte skal være fra områder uden for lokalområdet. Delydelser Udbudsreglerne giver mulighed for, at ordregiver kan friholde dele af en udbudspligtig anskaffelse fra udbuddet, idet ordregiver kan undlade at udbyde mindre delkontrakter, selvom den totale anskaffelse som helhed overstiger tærskelværdien og dermed er udbudspligtig. Hvis betingelserne for at undtage en delkontrakt fra udbud er opfyldt, og delkontrakten ikke har grænseoverskridende interesse, kan ordregiver foretage en direkte kontrakttildeling uden konkurrenceudsættelse. Når en ordregiver foretager et indkøb af enten varer og tjenesteydelser samtidig, skal den anslåede værdi af delkontrakterne lægges sammen ved beregning af kontraktværdien i forhold til tærskelværdi. Udbudsdirektivet giver mulighed for, at ordregiveren i den forbindelse kan udskille en delkontrakt fra EU-udbuddet og tildele delkontrakten direkte til en bestemt leverandør, f.eks. en socialøkonomisk virksomhed i boligområdet. For at ordregiver kan benytte denne mulighed skal 3 grundlæggende betingelser være opfyldt: 1. Den enkelte delkontrakt må højest have en værdi på 596.856 kr. ekskl. moms. for varer og tjenesteydelser og for bygge- og anlægsarbejder 7.460.700 kr. ekskl. moms. (2014) 2. Den samlede værdi af samtlige delkontrakter som undtages må ikke overstige 20 % af anskaffelsens samlede værdi. 3. Den resterende del af anskaffelsen udbydes efter sædvanlige regler. Hvis betingelserne for at undtage en delkontrakt fra udbud er opfyldt, bliver delkontrakten ikke omfattet af tilbudslovens annonceringspligt, selv om delkontraktens værdi overstiger 500.000 kr. ekskl. moms. Reglen kan alene benyttes på kontrakter, der indgås til samme indkøbsbehov. Det betyder, at der skal være en sammenhæng mellem indholdet og formålet med anskaffelserne. Det er ikke et krav, at delkontrakterne indgås med den samme leverandør som hovedanskaffelsen. Og det er ikke nødvendigvis et krav, at der er en tidsmæssig sammenhæng mellem delydelses-kontrakterne. Det vurderes, at brugen af delydelser efter en konkret vurdering i den enkelte sag kan give boligorganisationerne en mulighed for at købe produkter hos en lokal socialøkonomisk virksomhed. Det må dog bemærkes, at Klagenævnet ikke har taget stilling til brugen af delydelser i forhold til socialøkonomiske virksomheder.
side 4 Reglerne om delydelser forbliver uændrede i det nye direktiv. Se nærmere om delydelser, i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktberegning pkt. 3.6. Sociale krav ved udvælgelse, tildeling eller kontraktens udførelse Herudover er der efter gældende udbudsregler begrænsede muligheder for at tilgodese socialøkonomiske virksomheder i forbindelse med udbud. Konkurrencestyrelsen har bl.a. forholdt sig til spørgsmålet i en vejledende udtalelse nr. 4/0420-8901-0214 fra 2008 samt i en vejledning fra 2004, og Kommissionen har i 2010 udsendt en vejledning om sociale hensyn ved indkøb. Sociale hensyn kan principielt vedrøre kriterierne for udvælgelse af egnede tilbudsgivere og tildeling af kontrakten. Herudover kan sociale hensyn gøres til kontraktvilkår, som ikke indgår i konkurrencegrundlaget, men som vinderen skal opfylde ved udførelsen af kontrakten, jf. udbudsdirektivets art. 26. Efter denne bestemmelse kan der som betingelser vedrørende kontraktens udførelse fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn. Socialøkonomisk virksomhed som udvælgelseskriterium: Kommissionen har tilkendegivet, at der ikke kan stilles krav om, at den bydende skal være en non-profit virksomhed. Det skyldes, at alle tilbudsgivere skal stilles lige. I Konkurrencestyrelsens udtalelse lægges det til grund, at en socialøkonomisk virksomhed er non-profit og det er ikke altid tilfældet. Det antages dog, at det samme må være tilfældet, når en socialøkonomisk virksomhed overvejende geninvesterer sit overskud i det sociale formål. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at kravet om at alle tilbudsgivere skal behandles lige medfører, at der ikke kan stilles krav om, at kun virksomheder, der samarbejder med socialøkonomiske virksomheder, kan udvælges. Socialøkonomisk virksomhed som tildelingskriterium: Efter udvælgelse af egnede tilbudsgivere skal tilbuddene bedømmes med henblik på tildeling af kontrakten. Der kan vælges mellem laveste pris eller økonomisk mest fordelagtige. Ved laveste pris kan ikke lægges vægt på det sociale element. Ved økonomisk mest fordelagtig kan sociale hensyn bruges som underkriterium. Det afgørende er, at kriteriet er knyttet til kontraktgenstanden eller til betingelserne for gennemførelsen af kontrakten, og at de giver muligheder for objektivt at vurdere produktets eller ydelsens egenskaber. Underkriteriet skal være egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud og kriterier skal kunne tilføre tilbudsevalueringen et selvstændigt indhold, udover hvad der kunne have været genstand for vurderingen i udvælgelsesfasen. Tildelingskriterierne må ikke priori-
side 5 tere en bestemt kategori af leverandører. Det må derfor ikke tillægges vægt, at tilbudsgiver er socialøkonomisk virksomhed eller samarbejder med socialøkonomiske virksomheder, eller beskæftiger en bestemt persongruppe, f.eks. langtidsledige. I forbindelse med indkøb af varer og visse tjenesteydelser (bilag II a - tjenesteydelser) efter tilbudslovens regler, bemærkes, at ordregiver udover tildelingskriterierne laveste pris og økonomisk mest fordelagtige tilbud som udgangspunkt er frit stillet til at anvende de kriterier for tildeling af opgaven, som ordregiver finder nødvendige og relevante. De valgte kriterier for tildeling af kontrakten skal blot være saglige, objektive og ikke-diskriminerende og dermed egnede til at identificere det bedste tilbud. Det betyder, at udbyder efter tilbudsloven f.eks. kan anvende et tildelingskriterium som det socialøkonomisk mest fordelagtige tilbud i det omfang kriteriet er knyttet til kontraktgenstanden og dermed kan benyttes som målestok for et tilbuds kvalitet men det er ikke muligt at kræve at leverandøren er organiseret som socialøkonomisk virksomhed eller samarbejde med en sådan. Socialøkonomisk virksomhed som del af kontraktens udførelse: Det er her, der er de mest oplagte muligheder for at tage sociale hensyn ved udbud efter følgende grundprincipper: Offentliggørelse: De sociale krav skal fremgå af udbudsmaterialet. Saglighed: Det sociale hensyn skal være sagligt begrundet. Ikke-diskrimination: Sociale klausuler må ikke diskriminere udenlandske leverandører eller arbejdstagere. Proportionalitet: Omfanget af de sociale hensyn skal stå mål med den opgave, der udbydes. Eksportforbud : Sociale klausuler må generelt ikke knyttes til ydelser der udføres i udlandet. Ved indkøbskontrakter har Kommissionen fremhævet, at det er vanskeligt at indføre sociale klausuler vedrørende selve produktionen. Det betyder, at det ikke er muligt at specificere at hele eller dele af en leverandørs indkøbskontrakter skal indgås med socialøkonomiske virksomheder. Det ville nemlig betyde, at andre organisationer skulle foretager ændringer i deres organisation, struktur og politik. Vi kan dermed ikke stille krav om, at vores leverandører skal benytte socialøkonomiske virksomheder som underleverandører. Tilbage står at vi kan stille mere generelle sociale krav, som ikke diskriminerer, er proportionale og saglige f.eks. at den bydende virksomhed i fornuftigt omfang benytter udsatte personer eller personer i uddannelses/opkvalificeringsforløb som arbejdskraft på opgaven. Vi kan ikke bestemme, hvem disse personer skal være eller hvor de kommer fra. Dette gælder både efter udbudsdirektivet og tilbudsloven.
side 6 Under tærskelværdierne I situationer hvor indkøbet har grænseoverskridende interesse er ordregiver forpligtet til at overholde TEUF traktatens grundlæggende normer og principper, men er i øvrigt friere stillet med hensyn til konkurrenceudsættelse af kontrakten, herunder fastsættelse af tildelingskriterier. I situationer hvor indkøbet ikke har grænseoverskridende interesse kan ordregiver foretage en direkte kontrakttildeling uden konkurrenceudsættelse.