Analyse. klagemønstret i udbudsklagesager

Analyse klagemønstret i udbudsklagesager 2012

Titel: Analyse af klagemønstret i udbudsklager Analysen er udarbejdet af sekretariatet for Udbudsrådet Grafisk produktion: Rosendahls-Schultz Grafisk a/s On-line ISBN: 978-87-7029-480-5 Udbudsrådet Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Tlf.: 417150000 E-mail: kfst@kfst.dk April 2012 Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 2

Indholdsfortegnelse Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 3 Kapitel 1 Analysens hovedkonklusioner 6 1.1. Indledning 6 1.2. Resumé og hovedkonklusioner 7 1.3. Analysen set i forhold til Udbudsrådets øvrige analyser 11 1.4. Metode 13 1.5. Analysens struktur 14 Kapitel 2 Klagesystemet på udbudsområdet og overblik over klagerne 2009 2011 15 2.1. Resumé og hovedkonklusioner 15 2.2. Offentlige indkøb og udbud i Danmark 15 2.3. Det danske klagesystem på udbudsområdet 16 2.4. Klageadgang og sanktionsmuligheder 17 2.5. Antallet af klager indgivet til Klagenævnet for Udbud 18 2.6. Overblik over fordelingen af klager på baggrund af regelgrundlag og udbudsformer 20 2.7. Overblik over EU-udbud og nationale annonceringer i Danmark, Norge og Sverige 22 2.8. Omfanget af klagesager set i forhold til Norge og Sverige 23 Kapitel 3 Ordregivernes omkostninger til klagesager 26 3.1. Resumé og hovedkonklusioner 26 3.2. Regler for fordeling af sagsomkostninger 26 3.3. Overblik over de sagsomkostninger, som ordregiverne pålægges af klagenævnet 27 3.4. Tre udvalgte sager fra klagenævnets praksis, der eksemplificerer omkostningsniveauet for ordregiverne i klagesager 27 3.5. Betragtninger om omkostninger i forbindelse med klagesager 29

Kapitel 4 Kortlægning af fællestræk ved tilbudsgivernes klagemønster 30 4.1. Resumé og hovedkonklusioner 30 4.2. Hovedtræk i tilbudsgivernes klagemønster 31 4.3. Afdækning af klagemønstret de væsentlige overtrædelser 33 4.3.1. Udbudsmaterialet er uklart 34 4.3.2. Ukonditionsmæssige tilbud accepteres af ordregiverne 38 4.3.3. Tilbudsvurderingen er uigennemsigtig og gennemført i strid med ligebehandlingsprincippet 41 4.4. De mindre væsentlige overtrædelser 45 4.5. Afdækning af klagemønstret sager hvor der ikke gives medhold 46 4.5.4. Ordregiver har afvist leverandørens tilbud, fordi tilbuddet ikke opfylder de fastsatte mindstekrav 48 4.5.5. Ordregivers skønsmæssige del af tilbudsvurderingen ønskes efterprøvet af Klagenævnet for Udbud 48 4.5.6. Ordregiver ønskes pålagt en pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i modtagne tilbud 49 4.5.7. Ordregivers annullation af et udbud ønskes omgjort 50 4.5.8. Udbuddet har ikke skabt tilstrækkelig konkurrence. 52 Kapitel 5 Fokuspunkter 53 5.1. Resumé og hovedkonklusioner 53 5.2. Før udbuddet offentliggøres 54 5.3. Den indledende vurdering af tilbuddene 56 5.4. Evaluering af tilbuddene i forhold til de opstillede tildelingskriterier 58 5.5. Særligt for tilbudsgivere 59 Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 4

Bilagsrapporten findes på www.udbudsraadet.dk og indeholder følgende bilag: Bilag 1 Bilag 2 Bilag 3 Bilag 4 Bilag 5 Oversigt over alle de undersøgte klager, sorteret efter den afsagte kendelse og inddelt efter parametre Øvrige sager fra perioden 1. januar 2009 1. september 2011, der er undtaget analysen Overblik over statistik over klagesager fra Klagenævnet for Udbud Andelen af klager, der får medhold i Klagenævnet for Udbud, sammenlignet med andre klagenævn Oversigt over kendelser, der belyser de problemstillinger, der er gennemgået i analysen Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 5

Kapitel 1 Analysens hovedkonklusioner 1.1. Indledning Antallet af klagesager ved Klagenævnet for Udbud er i de seneste år steget betydeligt. I 2005 behandlede klagenævnet 28 klager, og i 2011 var antallet af klager steget til 111 klager. Der er altså tale om en firedobling af antallet af behandlede klager på få år. Lovgivningen om håndhævelsessystemet er samtidig blevet ændret flere gange med henblik på at imødekomme det stigende antal klager og sikre et mere effektivt klagesystem. Senest har erhvervs- og vækstministeren i vinteren 2012 nedsat en hurtigarbejdende arbejdsgruppe, der har til opgave bredt at analysere mulighederne for en generel forenkling og tilpasning af klagesystemet. Udbudsrådet har tidligere peget på, at mange af de offentlige aktører opfatter håndhævelsessystemet på udbudsområdet som en barriere for at gennemføre flere udbud. Flere af de offentlige aktører anser frygten for klagesager og det ressourcetræk, en klagesag medfører som en af største barrierer for at skabe konkurrence om de offentlige opgaver. 1 Senest har Udbudsrådet peget på, at frygten for aktindsigt og klagesager får transaktionsomkostningerne til at stige hos ordregiverne, fordi det medfører, at der benyttes unødigt store ressourcer på at dobbelttjekke og kvalitetssikre udbudsmaterialet. 2 Denne analyse har til formål at afdække tilbudsgivernes klagemønster og undersøge, om der kan peges på nogle fællestræk ved klagerne. Hensigten med analysen er samtidig at bidrage til at reducere antallet af klagesager ved Klagenævnet for Udbud. Det kan ske ved dels at skærpe ordregivernes opmærksomhed på, hvordan faldgruber i udbudsprocessen kan undgås, dels ved at bevidstgøre tilbudsgiverne om, hvornår det ikke kan svare sig at indgive en klage. På baggrund af analysen af klagenævnspraksis er der udarbejdet en række fokuspunkter rettet mod henholdsvis ordregivere og tilbudsgivere. Analysen kortlægger mønstret i udbudsklagesager. Det undersøges, hvilke overtrædelser tilbudsgiverne klager over, hvilken type udbud, der klages over, og om tilbudsgiverne får medhold i deres klager eller ej. Analysen forholder sig ikke til klagenævnets juridiske vurdering af de forelagte påstande i de enkelte sager, og der foretages ingen juridisk analyse af indholdet i kendelserne. 1 Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (Januar 2010) 2 Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud (December 2011) Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 6

Analysen suppleres med en oversigt over antallet af afholdte udbud i Danmark, Norge og Sverige og sammenligner antallet af udbudsklagesager i de tre lande. Endelig giver analysen også indblik i de sagsomkostninger, som ordregivere pålægges af Klagenævnet for Udbud i klager, hvor der er begået overtrædelser af udbudsreglerne, og i de samlede udgifter (fx advokatsalær og lønudgifter til medarbejdere), som myndighederne afholder i en konkret klagesag. 1.2. Resumé og hovedkonklusioner Der er kortlagt 185 kendelser afsagt af Klagenævnet for Udbud i perioden 2009 2011. Antallet af klager er firedoblet fra 2005 til 2011. I 2010 blev der klaget over 2,2 pct. af alle udbud. De undersøgte kendelser falder i to nogenlunde lige store dele: Dels en halvdel, hvor der er begået overtrædelser af udbudsreglerne, som medfører, at tilbudsgiverne får helt eller delvist medhold, dels en halvdel, hvor der ikke er begået overtrædelser. I den halvdel af kendelserne, hvor der er tale om overtrædelser, skelnes mellem afgørelser, hvor der er konstateret væsentlige overtrædelser af udbudsreglerne, og afgørelser, hvor der er konstateret mindre væsentlige overtrædelser. Den anvendte sondring mellem væsentlige og mindre væsentlige overtrædelser baserer sig på Klagenævnet for Udbuds vurdering af overtrædelsens karakter i de konkrete sager. Sondringen tager udgangspunkt i klagenævnets terminologi. Den anvendte terminologi væsentlig og mindre væsentlig anvendes som en samlebetegnelse i kortlægningen med det formål at kategorisere de fejl, der er begået i udbudsprocessen, alt efter i hvilket omfang fejlene har betydet, at udbuddet ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Overtrædelser vil typisk blive anset som væsentlige, når de har betydet, at ordregiveren ikke har truffet en lovlig tildelingsbeslutning. Gennemgangen af kendelserne har vist, at langt de fleste af disse overtrædelser angår: Udbudsmaterialet er uklart Ukonditionsmæssige tilbud accepteres af ordregiverne Tilbudsvurderingen er uigennemsigtig og er sket i strid med ligebehandlingsprincippet Væsentlige overtrædelser udløser som udgangspunkt sanktioner oftest ved, at klagenævnet annullerer ordregiverens tildelingsbeslutning eller ved, at ordregiveren pålægges at betale erstatning. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 7

I den anden halvdel af sagerne, hvor der ikke er begået overtrædelser, får tilbudsgiverne hverken helt eller delvist medhold. Andelen af klagesager, som ikke tages til følge, er stigende i perioden. Disse sager rummer typisk påstande om overtrædelser, som klagenævnet finder, at ordregiveren ikke har begået, eller påstande, der stort set aldrig imødekommes i klagenævnets praksis. Det kan fx dreje sig om, at ordregivernes skønsmæssige del af tildelingsbeslutningen ønskes efterprøvet. Analysen viser således, at Klagenævnet for Udbud i et vist omfang belastes af klagesager, der indeholder påstande, der ikke tages til følge. Sagerne udgør en ressourcemæssig belastning for både ordregiverne, Klagenævnet for Udbud og tilbudsgiverne selv. Analysen viser også, at antallet af klager i Danmark er lavt sammenlignet med Norge og Sverige. I Danmark blev der i 2010 klaget over 2,2 pct. af de gennemførte udbud. I Norge blev der i 2010 klaget over 3,8 pct. og det anslås, at der i Sverige klages over ca. 5 pct. af udbuddene. Antallet af klager kan synes lille i forhold til det samlede antal udbud. Imidlertid opfatter mange ordregivere klagesystemet og frygten for at blive indbragt for klagenævnet som en væsentlig barriere i forhold til at skabe konkurrence om de offentlige opgaver. Klagesager får generelt ordregivernes transaktionsomkostninger ved udbud til at stige betydeligt. Analysen viser, at klagesagerne medfører betydelige omkostninger for de ordregivende myndigheder. Ordregiverne pålægges gennemsnitligt at betale 40.981 kr. i sagsomkostninger. Gennemsnittet dækker over et stort spænd i sagsomkostninger, som varierer fra 5000 kr. til 150.000 kr. Hertil kommer omkostninger til bl.a. medarbejdertimer og advokatsalær. Klagernes økonomiske risiko ved at indbringe en sag for nævnet er derimod begrænset til betaling af klagegebyret og eventuelt egne omkostninger til advokat, hvis de taber sagen. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 8

Boks 1.1: Hovedkonklusioner På baggrund af analysen kan det konkluderes, at: Siden 2005 er antallet af klager til substantiel behandling ved Klagenævnet for Udbud firedoblet. I 2010 blev der klaget over 2,2 pct. af de gennemførte udbud. I cirka halvdelen af kendelserne finder Klagenævnet for Udbud, at der er begået overtrædelser af udbudsreglerne. Overtrædelserne vedrører hovedsagelig uklarheder i udbudsmaterialet, vurderingen af tilbuddenes konditionsmæssighed og tilbudsevalueringen. Den anden halvdel af sagerne taber tilbudsgiverne. Langt de fleste overtrædelser, der begås, er væsentlige, og har typisk medført, at klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen. Andelen af klager, der ikke tages til følge, er stigende i perioden. Klagenævnet for Udbud belastes i et vist omfang af klager, der ikke kan forventes at blive imødekommet af nævnet. Frygten for klagesager opfattes af ordregivere som en barriere for at skabe konkurrence om de offentlige opgaver. Sammenlignet med Norge og Sverige er antallet af klager i Danmark lavt. Ordregiverne har betydelige omkostninger til håndtering af klagesager. Tilbudsgivernes omkostninger begrænser sig til betaling af klagegebyr og udgifter til en eventuel advokat, hvis de taber sagen. Med udgangspunkt i klagenævnets praksis er der udarbejdet en række fokuspunkter, som kan bidrage til at reducere antallet af sager ved Klagenævnet for Udbud. Hovedparten af fokuspunkterne er henvendt til ordregiverne, fordi det er ordregivernes ansvar, at et udbud gennemføres i overensstemmelse med udbudsreglerne. I lyset af de samfundsøkonomiske omkostninger, der er ved at håndtere en klagesag, ligger der også et ansvar hos tilbudsgiverne. Klagesystemet skal anvendes med omhu, og tilbudsgiverne skal søge dialog med ordregiver og overveje, om omkostningerne ved en klagesag står mål med gevinsterne. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 9

Boks 1.2: Fokuspunkter, der kan reducere antallet af sager ved Klagenævnet for Udbud Særligt for ordregivere Før udbuddet offentliggøres Beskriv opgaven klart og tydeligt Formuler mindstekravene, så tilbudsgiverne undgår tvivl om deres indhold Vær tydelig omkring, hvad der er krav til opgaven, der skal opfyldes, og hvad der er ønsker, dvs. konkurrenceparametre, der ikke nødvendigvis skal opfyldes Overvej nøje hvilke underkriterier, der er egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud Kontrollér, at oplysningerne i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne stemmer overens Den indledende vurdering af tilbuddene Afvis tilbud, der ikke lever op til de fastsatte mindstekrav Afvis tilbud, der indeholder forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne Afvis tilbud, der indeholder forbehold, der strider mod angivelser i udbudsbetingelserne om, at der ikke må tages forbehold Evaluering af tilbuddene i forhold til de opstillede tildelingskriterier Foretag tilbudsvurderingen, så den stemmer overens med angivelserne i udbudsbetingelserne Vurder tilbuddene i forhold til det opstillede tildelingskriterium med evt. tilhørende underkriterier, og ikke i forhold til hinanden Særligt for tilbudsgivere Søg dialog med ordregiver Undgå at klage over tilfælde, hvor ordregiver ikke har begået væsentlige overtrædelser Overvej altid, om omkostningerne ved en klagesag står mål med gevinsterne Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 10

1.3. Analysen set i forhold til Udbudsrådets øvrige analyser Analysen af klagemønstret i udbudsklagesager viser, at der er sket en firedobling af klager til Klagenævnet for Udbud i perioden 2005-2011. I 2010 blev der samlet set klaget over 2,2 pct. af de afholdte udbud. Selvom det synes som et lille tal, oplever mange ordregiverne, at risikoen for en klagesag ved Klagenævnet for Udbud er en væsentlig barriere i forhold til at skabe mere konkurrence om de offentlige opgaver. 3 Det skyldes, at alene frygten for at modtage en klagesag medfører en meget forsigtig tilgang blandt ordregiverne, og at de bruger unødigt store ressourcer på at udarbejde og kvalitetssikre udbudsmaterialet. En ny analyse af offentlig-privat samarbejde i Danmark og Sverige fra Udbudsrådet viser, at 40 pct. af de danske indkøbere oplever, at risikoen for omkostninger i forbindelse med en klagesag overstiger de gevinster, der er ved at gennemføre udbud. 4 Også anvendelsen af udbudsreglerne udgør en barriere for ordregiverne i forhold til at skabe konkurrence om de offentlige opgaver. Knap halvdelen af danske indkøbere finder, at reglerne i udbudsdirektivet er svære at anvende. Udbudsdirektivets procedureregler er komplekse, og risikoen for at begå fejl er stor. Det er et fællestræk for de klager, der indbringes for klagenævnet, at de hovedsageligt vedrører overtrædelser af udbudsdirektivet, og at hovedparten af de overtrædelser, der begås, er væsentlige og ofte fører til, at tildelingsbeslutningen annulleres. Udbudsrådet har i en analyse af transaktionsomkostninger ved udbud undersøgt de omkostningsdrivende elementer i en udbudsproces. Klagesager ved Klagenævnet for Udbud er omkostningstunge for ordregiverne, og får deres transaktionsomkostninger ved udbud til at stige betydeligt. 5 Det gælder, selvom klagenævnet vurderer, at ordregiver ikke har overtrådt udbudsreglerne. Også håndteringen af aktindsigtsbegæringer er forbundet med store transaktionsomkostninger. Transaktionsomkostninger i forbindelse med klagesager kan relateres til alle faser af udbudsprocessen både før udbuddet offentliggøres, fra offentliggørelsen til kontraktindgåelsen og efter kontrakten er indgået. 6 Allerede før udbuddet offentliggøres, medfører frygten for en klage, at ordregiver bruger unødigt store ressourcer på at dobbelttjekke og kvalitetssikre udbudsmaterialet. 3 Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (Udbudsrådet 2010) 4 En sammenlignende analyse af offentlig-privat samarbejde i Danmark og Sverige (Udbudsrådet 2012) 5 Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (Udbudsrådet 2011) 6 Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (Udbudsrådet 2011) Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 11

Når udbuddet er offentliggjort og frem til kontrakttildeling, har ordregiverne omkostninger til håndtering af skriftlige spørgsmål fra potentielle tilbudsgivere og evt. afholdelse af dialogmøder. Når kontrakten er tildelt, har ordregiver omkostninger til håndtering af begæringer om aktindsigt i eksempelvis det vindende tilbud og til klagesager. Aktindsigten er et omkostningsdrivende element, da det er en tidskrævende opgave at gennemgå den pågældende sags dokumenter, så eksempelvis forretningshemmeligheder ikke offentliggøres. Når ordregiverne indbringes for Klagenævnet for Udbud, anvender de oftest advokatbistand, da de fleste ordregivere ikke besidder de nødvendige juridiske kompetencer til at løfte en klagesag. Klagesagen vil samtidigt medføre et træk på interne medarbejderressourcer. Hertil kommer de sagsomkostninger, som klagenævnet pålægger ordregiverne at betale, hvis tilbudsgiveren får helt eller delvist medhold. Der er dog store udsving i, hvor dyre de enkelte sager er for ordregiverne. Omkostningerne til advokatsalær og interne medarbejdertimer hos ordregiverne varierer således med udbuddets kompleksitet, karakteren af de fejl der er begået og ordregivers erfaring i at håndtere klagesager. Navnlig store og komplekse udbud trækker store udgifter, når en efterfølgende klagesag skal håndteres. En klagesag kan også have en række andre følgeeffekter. Et muligt udfald af en klage er, at tildelingsbeslutningen annulleres, hvilket kan indebære, at udbudsprocessen starter forfra. En anden følgeeffekt kan være, at ordregiveren i en periode står uden kontrakt med en leverandør, hvilket kan have konsekvenser for de fortsatte leverancer. Disse konsekvenser af klagesagerne påfører ordregiverne omkostninger til at udarbejde nyt udbudsmateriale og foretage en fornyet tilbudsevaluering. Endvidere skal ordregiverne forholde sig til, hvorledes forsyningssikkerheden over for borgerne opretholdes, når en kontrakt ikke længere kan gøres gældende. Også tilbudsgiverne oplever transaktionsomkostninger ved klagesager. En forbigået tilbudsgiver, der indbringer en sag for klagenævnet, skal betale et klagegebyr på 10.000 kr. Såfremt tilbudsgiveren taber sagen, tilbagebetales gebyret ikke, og tilbudsgiveren må selv afholde omkostninger til en evt. advokat. For den tilbudsgiver, der har vundet den udbudte opgave, kan klagesagen medføre transaktionsomkostninger, fordi det tager længere tid, inden tildelingsprocessen er afsluttet, og tilbudsgiveren kan påbegynde løsningen af opgaven. Årsagen hertil er bl.a., at en klage indgivet i standstill-perioden automatisk fører til opsættende virkning af kontrakten. Klagenævnet for Udbud skal derefter inden udløbet af 30 kalenderdage vurdere, om der skal gives opsættende virkning, indtil der foreligger en endelig afgørelse af klagesagen. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 12

Også for tilbudsgiverne kan klagesager således forsinke og fordyre udbudsprocessen og medføre et tidsmæssigt og økonomisk tab. Samlet set medfører klagesager særligt for ordregivere store transaktionsomkostninger ved udbud også i tilfælde, hvor tilbudsgiveren ikke får medhold i klagesagen. 1.4. Metode Analysen af klagemønstret i udbudsklagesager er udarbejdet af Udbudsrådets sekretariat og baserer sig på en gennemgang af 185 kendelser efter udbudsdirektivet og tilbudsloven afsagt af Klagenævnet for Udbud i perioden 2009 til 1. september 2011. Klagenævnets kendelser er tilgængelige på www.klfu.dk. Kendelserne er undersøgt og sorteret efter en række parametre: Afgørelse, regelgrundlag, udbudsform, det materielle spørgsmål i klagesagen ( sagens problem ), tildelingskriterium, opgavetype, hvorvidt ordregiverne er blevet pålagt at betale sagsomkostninger og erstatning og evt. tilkendelse af opsættende virkning. På baggrund af den systematiske oversigt over klagerne er det blevet muligt at identificere en række overordnede iagttagelser om klagesagerne. Bilagene til analysen er samlet i en bilagsrapport, som er tilgængelig på www.udbudsraadet.dk. Bilag 1 udgør en oversigt over alle de undersøgte klager inddelt på parametre og sorteret efter den afsagte kendelse. Sager, der vedrører erstatningspåstande, indgår ikke i opgørelsen. I bilag 2 findes en oversigt over øvrige klager fra den undersøgte periode, som af andre årsager ikke indgår i kortlægningen. Analysens statistiske materiale er dels genereret på baggrund af overstående sortering, dels gennem data om udbud fra TED-databasen og udbudsformidleren Mercell. Bilag 3 er et notat, der giver et overblik over forskellige måder at opgøre klagestatistik på. I bilag 4 sammenlignes andelen af sager, hvor der gives medhold i Klagenævnet for Udbud med en række andre klagenævn med henblik på at undersøge, om Klagenævnet for Udbud skiller sig ud. Endelig rummer bilag 5 en række eksempler på kendelser, der belyser de problemstillinger, der er identificeret i analysen. Udgiftsniveauet i klagesager er undersøgt på grundlag af tre konkrete klagesager vedrørende udbud, der er gennemført i tre myndigheder på henholdsvis lokalt, regionalt og statsligt niveau, og hvor klageren har fået helt eller delvist medhold. Der er gennemført interview med de tre ordregivere med henblik på at opnå indblik i det samlede ressourcetræk i en klagesag. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 13

1.5. Analysens struktur Kapitel 2 giver et overblik over de danske offentlige indkøb og udbud, det danske klagesystem og antallet af klager fra 2009 til 2011, herunder klagernes fordeling på regelgrundlag og udbudsform. Desuden sammenlignes klagesystemet og antallet af klager i Danmark med Norge og Sverige. I kapitel 3 undersøges det, hvilke omkostninger klagersager medfører for ordregiverne. I kapitel 4 kortlægges fællestræk i de danske klagesager. Det undersøges bl.a., hvilke overtrædelser, der forekommer hyppigst og hvilke påstande, som tilbudsgivere ikke kan forvente, at klagenævnet tager til følge. Endelig opstilles der i kapitel 5 en række fokuspunkter til både ordregivere og tilbudsgivere, som skal bidrage til at nedbringe antallet af klagesager. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 14

Kapitel 2 Klagesystemet på udbudsområdet og overblik over klagerne 2009 2011 2.1. Resumé og hovedkonklusioner Hvert år indkøber den offentlige sektor varer og tjenesteydelser for 290 mia. kr., og udbyder mere end 5.000 varekøb, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver i offentlig konkurrence. En effektiv håndhævelse af udbudsreglerne, dvs. udbudsdirektivet, tilbudsloven og forsvarsdirektivet, bidrager til at sikre en velfungerende konkurrence om de offentlige opgaver. Antallet af klager, der er indgivet til Klagenævn for Udbud til substantiel behandling er steget fra 28 klager i 2005 til 111 klager i 2011, hvilket svarer til en firedobling. For at imødegå det stigende antal klagesager og sikre en målrettet anvendelse af Klagenævnet for Udbuds ressourcer, er der senest medio 2011 gennemført en række ændringer af lov om håndhævelse af udbudsreglerne. Samtidig er der i 2012 nedsat en hurtigtarbejdende arbejdsgruppe, som har til opgave bredt at analysere mulighederne for en generel forenkling og tilpasning af klagesystemet. Kapitlet viser, at der indgives forholdsmæssigt flest klager over udbud gennemført efter udbudsdirektivet end udbud efter tilbudsloven. EU-udbud er komplekse at udarbejde, hvilket kan indebære, at der begås flere fejl i udbudsprocessen samtidig med, at de vedrører store kontraktsummer, som kan øge incitamentet til at klage. Kapitlet viser også, at der indgives forholdsvis flere klager over begrænsede udbud end over offentlige udbud, og at en vis andel af klagerne vedrører prækvalifikationsfasen. Sammenlignet med Norge og Sverige er antallet er klager i Danmark lavt. I Sverige er det gratis at indgive klager og i Norge meget billigt, hvilket kan øge incitamentet til at klage blandt fravalgte tilbudsgivere i Norge og Sverige. 2.2. Offentlige indkøb og udbud i Danmark Den danske offentlige sektor står for en væsentlig del af efterspørgslen på varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver hos private virksomheder. De offentlige myndigheder skal skabe konkurrence om opgaverne, hvis kontrakternes værdi oversiger en vis beløbsgrænse. Offentlige indkøb, der overstiger de aktuelle tærskelværdier i udbudsdirektivet, er underlagt EU s udbudsregler. Mindre nationale indkøb af varer og tjenesteydelser, hvis værdi overstiger 500.000 kr., er underlagt tilbudslovens regler. 7 7 De vare- og tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af tilbudslovens annonceringspligt, fremgår af tilbudslovens 15 a. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 15

Det primære formål med udbudsreglerne er at sikre en effektiv konkurrence ved tildelingen af offentlige kontrakter. Ordregivende myndigheder skal, når de udbyder opgaver, overholde principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling på grund af nationalitet, og de skal handle på en gennemsigtig måde. I staten er der udbudspligt. Det betyder, at statslige myndigheder har pligt til at udbyde udbudsegnede opgaver over tærskelværdierne med passende mellemrum. 8 Desuden er de statslige myndigheder forpligtede til at købe en række specificerede varer og tjenesteydelser via Statens Indkøb, som udbyder rammeaftaler. Kommuner og regioner kan beslutte, om de vil varetage opgaverne selv, eller om de vil udbyde opgaveløsningen. Kommuner og regioner er dog forpligtede til at udarbejde en udbudsstrategi hvert fjerde år. 2.3. Det danske klagesystem på udbudsområdet Når offentlige myndigheder køber ind, skal udbudsreglerne følges. Det følger af EU s kontroldirektiver, at medlemslandene er forpligtede til at have et håndhævelsessystem på udbudsområdet. Kontroldirektiverne fastsætter en række minimumskrav til medlemsstaternes håndhævelsessystemer. I Danmark varetages håndhævelsen af udbudsreglerne primært af Klagenævnet for Udbud, som trådte i funktion d. 1. januar 1992. 9 Det danske klagesystem på udbudsområdet består i praksis af to parallelle systemer: Et formelt klagesystem ved Klagenævnet for Udbud, som er en uafhængig administrativ klageinstans. 10 Nævnet består af en formand og et antal næstformænd (formandskabet, som består af byrets- og landsdommere) samt et antal sagkyndige medlemmer. 11 Denne analyse undersøger de klager, der indgives til Klagenævnet for Udbud. En uformel klagesagsbehandling i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Styrelsen træffer ikke afgørelser, men kan udtale sig vejledende om udbudsretlige spørgsmål, inden kontrakten underskrives og dermed rette op på eventuelle fejl, der måtte være begået. De klager, som styrelsen behandler, indgår ikke i denne analyse af tilbudsgivernes klagemønster. Det danske klagesystem skal i foråret 2012 analyseres af en tværministeriel arbejdsgruppe, som har til opgave bredt at analysere mulighederne for en generel forenkling og tilpasning af klagesystemet. Arbejdsgruppen skal afrapportere til regeringen i sommeren 2012. 8 Cirkulære om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver (Cirkulære nr. 2 af 13/01/2010). 9 En sag kan dog også indbringes direkte for domstolene. 10 Det formelle klagesystem er reguleret i lov om håndhævelse af udbudsreglerne og den tilhørende bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud. 11 Lov om håndhævelse af udbudsreglerne 9, stk. 1 Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 16

2.4. Klageadgang og sanktionsmuligheder Det formelle klagesystem ved Klagenævnet for Udbud træffer afgørelse om, hvorvidt en ordregiver har overtrådt udbudsreglerne. 12 Enhver, der har en retlig interesse, kan indgive klage til Klagenævnet for Udbud. Desuden er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen klageberettiget, ligesom de organisationer og offentlige myndigheder, som ministeren har tillagt klageadgang, er klageberettigede. 13 Klagenævnet for Udbud har følgende reaktionsmuligheder, hvis det konstaterer en overtrædelse af udbudsreglerne: Suspendere ordregiverens udbudsprocedure Annullere en ulovlig tildelingsbeslutning Påbyde en lovliggørelse af udbuddet Efter begæring, tillægge klagen opsættende virkning Efter påstand tilkende erstatning. Ved overtrædelser af udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet eller forsvarsdirektivet kan nævnet under særlige forudsætninger desuden erklære visse kontrakter for uden virkning og pålægge offentlige ordregivere en økonomisk sanktion. I løbet af 2011 er håndhævelsesloven blevet ændret. Tidligere kunne klagenævnet tage påstande op af egen drift i forbindelse med behandlingen af en konkret klagesag. Som følge af lovændringerne er der bl.a. indført et justeret officialprincip, der indebærer, at klagenævnet kun skal tage stilling til de påstande, som parterne har nedlagt og kun tage hensyn til de forhold, som parterne har gjort gældende. 14 Med den ny bekendtgørelse er gebyret for at indgive en klage desuden hævet fra 4.000 kr. til 10.000 kr. 15 Ændringerne er indført for at sikre en mere effektiv og målrettet anvendelse af klagenævnets ressourcer til at håndhæve udbudsreglerne. Hensigten er samtidig at lette den administrative byrde, som hver enkelt klage medfører, og at reducere de omkostninger, som de offentlige ordregivere har i forbindelse med klager over udbud. Hvorvidt ændringerne har haft den ønskede effekt, er det endnu ikke muligt at vurdere. 12 Jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne 10, stk. 1, jf. 1, stk. 2. 13 Lov om håndhævelse af udbudsreglerne 6, stk. 1 14 Klagenævnet kan dog stadig kræve alle oplysninger, som er nødvendige for, at nævnet kan træffe afgørelse i en sag. Klagenævnet har også fortsat kompetence til at stille spørgsmål og yde vejledning i nødvendigt omfang på samme måde som domstolene i civile sager. 15 Bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud 5, stk. 3 Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 17

2.5. Antallet af klager indgivet til Klagenævnet for Udbud Antallet af klager, der bliver indbragt til Klagenævnet for Udbud, er steget betydeligt igennem de seneste år. Antallet af indkomne klager er steget fra 33 klager i 2005 til 178 klager i 2011. I de tal er inkluderet klager, som efterfølgende tilbagekaldes af klageren og klager, der afvises af klagenævnet. Fratrækkes de tilbagekaldte og de afviste klager, fremgår det, at antallet af indkomne klager til substantiel behandling er steget fra 28 klager i 2005 til 111 klager i 2012. Substantiel behandling af en klage vil sige, at Klagenævnet for Udbud tager stilling til de påstande, der er indbragt. Disse klager er altså udtryk for den egentlige ressourcemæssige belastning af nævnet. Antallet af klager indgivet til substantiel behandling er firedoblet fra 2005 2011. Antallet af afgjorte sager er fra 2005 til 2011 steget fra 27 til 92. Tabel 2.1: Antal indkomne, tilbagekaldte, afviste og afgjorte klager i Klagenævnet for Udbud 2005 2011 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Indkomne sager 33 37 58 84 115 182 178 Klagen tilbagekaldt 3 8 16 15 23 48 55 Klagen tilbagekaldt efter afgørelse om fumus - - - - - 19 16 Afviste klager 2 2 8 9 14 9 12 Indkomne sager til substantiel behandling 28 27 34 60 78 125 111 Afgjorte sager 27 24 39 40 58 72 92 Anm.: Indkomne sager er alle de sager, Klagenævnet for Udbud får ind i løbet af et år. Indkomne sager til substantiel behandling betegner indkomne sager fratrukket sager, der trækkes tilbage og sager, der afvises. Klagerne inkluderer erstatningspåstande. Afgjorte sager betegner sager afgjort i realiteten, dvs. sager, der i det pågældende år afsluttes helt. Tallet inkluderer ikke afviste klager. Ikke alle sager behandles det år, hvor de modtages og antallet af afgjorte sager inkluderer derfor også sager, der er indkommet i foregående år. Derfor kan der i løbet af et år godt afgøres flere sager, end der kommer ind. Kilde: Klagenævnet for Udbud, 2012. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 18

Det fremgår også af tabellen, at en stigende andel af klagerne tilbagekaldes af tilbudsgiverne. I 2011 blev 55 af de 178 indgivne klager eller knap en tredjedel af klagerne efterfølgende tilbagekaldt. Tilbagekaldte klager kan være udtryk for, at tilbudsgiveren har fortrudt sin klage. I 2010 begyndte klagenævnet at registrere antallet af klager, der tilbagekaldes efter afgørelse om fumus 16 vedrørende opsættende virkning. Disse klager betegner klager, som trækkes tilbage som følge af, at klagen ikke er blevet tilkendt opsættende virkning. Her er altså tale om klager, som er blevet vurderet i klagenævnet, og som derfor indgår i antallet af klager, som indgives til substantiel behandling. Antallet af klager skal ses i forhold til antallet af udbud. Som det fremgår af tabel 2.2, er der kun sket en lille stigning i antallet af gennemførte udbud, mens andelen af klager har været støt stigende siden 2007 fra 0,8 pct. i 2007 til 2,2 pct. i 2010. Tabel 2.2: Andel klager i forhold til gennemførte udbud 2007 2010 2007 2008 2009 2010 Antal udbud 4.331 5.136 4.590 5.671 Antal klager 34 60 78 125 Andel klager 0,8 pct. 1,2 pct. 1,7 pct. 2,2 pct. Anm.: Antallet af udbud dækker over indgåede kontrakter i henhold til Udbudsdirektivet og annonceringer og licitationer i henhold til tilbudsloven. Annonceringer gennemført i henhold til tilbudsloven indeholder dermed ikke information om, hvor mange kontrakter, der er indgået. Note: Annonceringspligten for annonceringer og licitationer under EU s tærskelværdi blev først indført i 2007og tabellen går derfor kun tilbage til 2007. Kilde: TED-databasen, Mercell og Klagenævnet for Udbud, 2012. Der indgives altså klager over en forholdsvis lille andel af de udbud, der gennemføres i Danmark. Der henvises til bilag 3 for en uddybning af de forskellige måder, hvorpå klagesagsstatistik kan opgøres. 16 Fumus boni juris er en af tre kumulative betingelser for, at en klage kan tillægges opsættende virkning og betyder, at klagen skal have noget på sig. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 19

2.6. Overblik over fordelingen af klager på baggrund af regelgrundlag og udbudsformer 17 De fleste klager vedrører udbud, der er gennemført i henhold til udbudsdirektivet, som det fremgår af tabel 2.3. Tabel 2.3: Kendelser fordelt på regelgrundlag 2009 2010 2011 Tilbudsloven 9 21 21 Udbudsdirektivet 45 44 40 Begge 1 0 1 Ikke oplyst 0 2 1 Kilde: Optælling foretaget af Udbudsrådets Sekretariat på baggrund af kendelser 2009 2011 fra Klagenævnet for Udbud Opgøres antallet af klager over udbud gennemført efter hhv. tilbudsloven og udbudsdirektivet i forhold til det samlede antal udbud, ses det af tabel 2.4, at klagerne over udbud gennemført efter udbudsdirektivet også procentmæssigt udgør en større andel, cirka 3 pct. Tabel 2.4: Kendelser fordelt på regelgrundlag som pct. af udbudte kontrakter i henhold til udbudsdirektivet og tilbudsloven 2009 2010 2011 Tilbudsloven 0,3 pct. 2,5 pct. 0,6 pct. Udbudsdirektivet 2,9 pct. 2,7 pct. 3,1 pct. Kilde: Optælling foretaget af Udbudsrådets Sekretariat på baggrund af kendelser 2009 2011 fra Klagenævnet for Udbud Der er flere mulige årsager til, at klager over udbud gennemført i henhold til udbudsdirektivet fylder mere end klager over udbud gennemført i henhold til tilbudsloven. Risikoen for at begå fejl er langt større ved EU-udbud på grund af udbudsdirektivets komplekse procedureregler. Dertil kommer, at opgaver, der er udbudt efter direktivet, typisk har en større kontraktværdi. Det kan øge incitamentet til at klage for fravalgte leverandører, fordi de har haft større omkostninger ved at udarbejde tilbuddet, og alt andet lige går glip af større indtjening. 17 I de følgende afsnit benyttes en opgørelse over de afsagte kendelser, som Udbudsrådets sekretariat har udarbejdet, og som baserer sig på data fra de enkelte klagenævnskendelser. Denne opgørelse inkluderer ikke erstatningssager, udbud gennemført efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet, sager hvor klagenævnet ikke har kompetence til at behandle sagen mv. Derfor afviger antallet af kendelser i de opgørelser, som fremgår i de kommende afsnit, fra antallet af klager i tabel 2.1. Der henvises til bilag 2 for en præcis oversigt over hvilke klager, der er inkluderet i den opgørelse, som Udbudsrådets sekretariat har foretaget. Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager 20