Forskelsbehandlingslovens handicapbegreb og hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger

Forskelsbehandlingslovens handicapbegreb og hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger Partner Jacob Sand Advokat Ditte Grundtvig Larsen

Disposition Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Hvem er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, og hvordan er de beskyttet? Arbejdsgivers tilpasningspligt i forhold til handicappede medarbejdere Tilpasningspligtens betydning for anvendelsen af 120-dages-reglen i funktionærloven Indhentning af helbredsoplysninger

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Baggrunden for forskelsbehandlingsloven Forskelsbehandlingsloven blev vedtaget i 1996 med henblik på Danmarks overholdelse af: ILO-Konvention nr. 111 om forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv FN s konvention om racediskrimination Efterfølgende tilføjet handicap som beskyttelseskriterie ved implementeringen af: Det etniske ligebehandlingsdirektiv, nr. 2000/43/EF Beskæftigelsesdirektivet, 2000/78/EF

01. Diskrimination Grundlæggende -om status forbuddet mod forskelsbehandling Forbuddet mod forskelsbehandling De forbudte handlinger, jf. forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1 En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn-og arbejdsvilkår De beskyttede persongrupper, jf. forskelsbehandlingslovens 1, stk. 1 Ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte forskelsbehandlingpå grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse Forbud mod forskelsbehandling helt eller delvist begrundet i handicap m.v.

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Direkte forskelsbehandling Åbenbar diskrimination er direkte forskelsbehandling Forskelsbehandlingslovens 1, stk. 2: Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Sammenligningen kan ske med en anden person eller en hypotetisk person

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Indirekte forskelsbehandling (1) Forskelsbehandlingslovens 1, stk. 3: Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre personer, medmindreden pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, jf. dog 2 a Ved vurderingen er arbejdsgiverens motiv irrelevant Modsat direkte diskrimination kan indirekte diskriminationefter omstændighederne retfærdiggøres

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Indirekte forskelsbehandling (2) Undtagelserne til forbuddet mod indirekte forskelsbehandling Sagligheds- og proportionalitetsprincippet Eks: Vi søger en telefonsælger. Personen skal kunne tale flydende dansk Eks. Vi søger en rengøringsassistent som kan tale og skrive dansk flydende Foranstaltninger vedrørende handicappede, som er en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren Forskelsbehandlingslovens 9, stk. 4 giver mulighed for positiv særbehandling af handicappede: Loven er ikke til hinder for, at der iværksættes foranstaltninger til fremme af beskæftigelsesmuligheder for ældre lønmodtagere og personer med handicap

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Den delte bevisbyrde Forskelsbehandlingslovens 7 a: Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. 2-4, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket Formålet hermed er at flytte bevisbyrden fra den svagere part for lettere at kunne holde en arbejdsgiver ansvarlig for forskelsbehandling Hvilke faktiske omstændigheder der kræves fastlægges af domstolene

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Konsekvenser ved overtrædelse af forskelsbehandlingsloven (1) Ugyldighed, jf. forskelsbehandlingslovens 5 a: Bestemmelser i individuelle eller kollektive aftaler og overenskomster og i virksomheders interne reglementer m.v., som er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling i 2-5, er ugyldige. Straf i form af bøde kan idømmes for annoncering i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. forskelsbehandlingslovens 8, jf. 5 Overtrædelser af forskelsbehandlingsloven kan behandles af ligebehandlingsnævnet jf. forskelsbehandlingslovens 8 a Billigere end domstolsbehandling Afgørelser kan efterfølgende indbringes for domstolene

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Konsekvenser ved overtrædelse af forskelsbehandlingsloven (2) Godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1 og 2 Godtgørelsesniveauet ved afskedigelse afhænger af ansættelsens varighed baseret på retspraksis: 6 måneders løn 9 måneders løn 12 måneders løn Lønmodtagere som har fået lavere løn end andre i strid med forskelsbehandlingsloven har krav på forskellen, jf. forskelsbehandlingslovens 2, stk. 3

01. Grundlæggende om forbuddet mod forskelsbehandling Godtgørelse i praksis advokatsekretæren med ADHD (U.2013.2575H) En advokat havde bortvist en advokatsekretær, A, efter fire dages ansættelse, med den begrundelse at A havde diagnosen ADHD og ikke havde oplyst herom ved ansættelsen. Dette var i strid med forskelsbehandlingsloven, da A var handicappet Højesteret udtalte: Ved fastsættelsen af godtgørelsen bør der tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens 9, og at der ikke i den pågældende sag var grundlag for at fravige dette udgangspunkt i op-eller nedadgående retning Godtgørelsen blev derfor uanset at der var tale om en tidsbegrænset ansættelse fastsat til DKK 84.000 svarende til 6 måneders løn

02. Beskyttelsen af handicappede

02. Beskyttelsen af handicappede Handicapbegrebet handicapkonventionen FN s handicapkonvention som Danmark har tiltrådt: Personer med handicap omfatter personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. Danmark har ratificeret den 23. august 2009 EU har ratificeret de 22. januar 2011

02. Beskyttelsen af handicappede EU-Domstolens definition af handicap (1) EU-Domstolens handicapbegreb, jf. Ring og Werge-sagen (C-335/11 og C-337/11) : Begrebet»handicap«[ ] skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsningsom følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb [præmis 91(1)]

02. Beskyttelsen af handicappede EU-Domstolens definition af handicap (2) Det bemærkes i denne henseende, at begrebet»handicap«, således som det følger af denne doms præmis 38, skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet, og ikke, som anført af DAB og af Pro Display, således, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet. Helbredstilstanden for en handicappet person, som er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor henhøre under begrebet»handicap«. En fortolkning som den af DAB og Pro Display foreslåede ville i øvrigt være uforenelig med målet med direktiv 2000/78, som bl.a. er, at en handicappet person kan få adgang til beskæftigelse eller til at udøve den. [præmis 44]

01. 02. Forskelsbehandling Beskyttelsen af handicappede EU-Domstolens definition af handicap (3) Omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skade, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre Både reelle hindringer ved arbejdets udførelse og gener herved indgår i handicapvurderingen Helbredelig og uhelbredelig sygdom kan udgøre et handicap Begrænsningen skal være langvarig Årsagen til handicappet må ikke inddrages En langvarig funktionsnedsættelse, som alene eller i det væsentlige medfører, at den pågældende ikke er i stand til at arbejde fuld tid, skal anses som et handicap Vurderingen af handicap skal ske uden at tage højde for medarbejderens arbejdsevne med relevante tilpasningsforpligtigelser Konklusion: Meget bredt handicap-begreb

02. Beskyttelsen af handicappede Højesteret om handicap og bevisbyrde Werge-sagen (U.2015.3301H) Højesterets afgørelse i Werge sagen af 23. juni 2015 (sag 25/2014) Højesteret finder, at arbejdstageren, A, harbevisbyrdenfor, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand Overvejelse er det farligt for arbejdsgiveren at spørge?

02. Beskyttelsen af handicappede Beskyttelsen af ikke-handicappede Udover de der falder indenfor handicapbegrebet, skal arbejdsgivere endvidere tage højde for: Pårørende til handicappede, jf. Coleman (C-303/06) og Vestre Landsret (U.2010.2610 V) Personer som arbejdsgiveren opfattersom handicappede, jf. Retten i Koldings afgørelse i Kaltoft-sagen

02. Beskyttelsen af handicappede Beskyttelsen af pårørende til handicappede i Danmark U.2010.2610 V Medarbejder var ansat som kontorassistent i en produktionsvirksomhed Efter ca. 1 års ansættelse konstateredes det, at hendes søn var alvorligt handicappet Medarbejderen betroede sig til chefen og sygemeldte sig. Næste dag modtog hun en ubegrundet opsigelse med posten Virksomheden begrundede efterfølgende opsigelsen med omsætningsnedgang Retten fandt, at medarbejderen havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der var udøvet forskelsbehandling, og at virksomheden ikke efterfølgende havde løftet den omvendte bevisbyrde. Retten lagde her vægt på: Nær tidsmæssig sammenhæng mellem meddelelsen om den handicappede søn og opsigelsen Virksomheden havde ikke foretaget nogle samlede initiativer i anledning af omsætningsnedgangen, og opsigelsen var herudover uden begrundelse Godtgørelse på DKK 180.000 svarende til ca. 9 måneders løn

02. Beskyttelsen af af pårørende handicappede Konklusion om beskyttelse af pårørende Effektiv beskyttelse af pårørende i hvert fald ved direkte diskrimination Østre Landsret har i deres dom af 26. februar 2015 åbnet op for, at der også kan være beskyttelse ved indirekte diskrimination Pårørendes beskyttelse ved indirekte diskrimination er mere usikker Coleman-sagen behandlede kun spørgsmålet om direkte diskrimination, da det var det EU- Domstolen blev spurgt om Arbejdsgivers tilpasningspligt som behandles i det følgende gælder som udgangspunkt kun for de handicappede og ikke deres pårørende

02. Beskyttelsen af handicappede Karsten Kaltoft-sagen faktum Et medlem af FOA, Karsten Kaltoft, var ansat som dagplejer i Billund Kommune Karsten Kaltoft havde gennem hele sin ganske lange ansættelse været svært overvægtig (160+ kg), BMI på min. 54 Efter en familieorlov havde Karsten Kaltofttaget på efter et vægttab. Den øverste dagplejeleder påtalte hans vægt 3 gange inden for 9 måneder; i marts, juni og oktober 2010 og opfordrede ham til at dyrke fitness, da hans vægt var en udfordring Primo november vendte lederen tilbage for at meddele, at Karsten Kaltoft som den eneste ud af 135 dagplejere skulle afskediges. Den umiddelbare leder havde indstillet en anden til afsked Karsten Kaltoftspurgte, om han var indstillet til afsked på grund af fedme og fik svaret: Du fik en udfordring du ikke tog imod Sagen blev herefter anlagt ved Retten i Kolding. Parterne var dog uenige om, hvorvidt fedme kunne været et handicap, hvorfor sagen blev forelagt EU-Domstolen

02. Beskyttelsen af handicappede EU-domstolens dom i Kaltoft-sagen (C-354/13) (2) Præjudicielt spørgsmål: Kan fedme være et handicap? EU-Domstolen: Det bemærkes, at fedme ikke i sig selv udgør et»handicap«som omhandlet i direktiv 2000/78, idet fedme efter sin art ikke nødvendigvis medfører, at der foreligger en begrænsning som den, der er omhandlet i denne doms præmis 53. [præmis 58] Hvis den berørte arbejdstagers fedmederimod under givne omstændigheder medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang varighed, kanen sådan tilstand henhøre under begrebet»handicap«som omhandlet i direktiv 2000/78 (jf. i denne retning dom HK Danmark, EU:C:2013:222, præmis 41). [præmis 59]

02. Beskyttelsen af handicappede Retten i Koldings afgørelse af 31. marts 2016 i Kaltoft-sagen På baggrund af EU-Domstolens afgørelse skulle Retten i Kolding beslutte, om afskedigelsen af Karsten Kaltoft var i strid med forskelsbehandlingsloven Retten fandt ikke, at Karsten Kaltoft kunne anses som handicappet på tidspunktet for Billund Kommunes afskedigelse af ham: De efter Karsten Kaltofts forklaring beskreven gener, herunder begrænsning i hans bevægelighed i forhold til udøvelsen af hans erhvervsmæssige aktivitet, finder retten, ikke har en sådan karakter, at disse hindrede ham i, at udføre sit arbejdesom dagplejer. Retten har herved tillige lagt vægt på arbejdets art Retten tog derfor ikke stilling til begrundelsen for afskedigelsen Retten afviste også at forholde sig til om der gælder et generelt dansk diskriminationsforbud

02. Beskyttelsen af handicappede Retten i Koldings afgørelse af 31. marts 2016 i Kaltoft-sagen Modsat Generaladvokaten og EU-Domstolen, udtalte Retten i Kolding sig om beskyttelsen af personer der opfattes som handicappede; Det er ikke udelukket, at en arbejdstager kan være beskyttet efter forskelsbehandlingsloven, selvom arbejdstageren efter de faktiske omstændigheder ikke er omfattet af den beskyttede personkreds i et tilfælde, hvor arbejdsgiveren efter en sædvanlig og konkret bevisbedømmelse opfatter arbejdstageren som omfattet af personkredsen. I den konkrete sag fandt Retten dog ikke, at medarbejderne som forestod afskedigelsen havde opfattet Karsten Kaltoft som handicappet Generaladvokat Jääskinen havde tidligere afvist at tage stilling til spørgsmålet: Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at tage stilling til dette vanskelige retsspørgsmål inden for rammerne af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. Dette skyldes den omstændighed, at det er ubestridt, at den ansatte er fed.

02. Beskyttelsen af handicappede Har Kaltoft-sagen overhovedet haft en betydning? Stor fokus på uretmæssigheden af diskrimination af overvægtige i Danmark og det øvrige EU Ændret opfattelse af fedme fra en småskavank, der kan begrunde en opsigelse til et handicap Arbejdsgivere skal nu tage højde for medarbejderes svære fedme i forhold til deres tilpasningsforpligtigelse og i forbindelse med begrundelse af en eventuel opsigelse Retten i Koldings udtalelse om, at folk der opfattes som handicappede er beskyttet, kan få en markant indflydelse på senere retspraksis

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Hensigtsmæssige foranstaltninger Forskelsbehandlingslovens 2a: Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handicap adgang til uddannelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor.

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Hvilke foranstaltninger har medarbejderen krav på Begrebet foranstaltninger? Ingen hjælp i dansk ret til definitionen Beskæftigelsesdirektivets præambel, nr. 20: Der bør vedtages passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, f.eks. ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre, opgavefordeling, samt adgang til uddannelse og instruktion. Men beskyttelsen ophører, hvisden pågældende på trods af foranstaltningerne ikke længere er kompetent, egnet og disponibel Arbejdsgiveren skal altså ikke hænge på personer, der under ingen omstændigheder kan udføre det job, de er ansat til

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Mulige foranstaltninger Overordnet: Tag en drøftelse med medarbejderen og lyt til vedkommendes forslag, som eksempelvis kunne være: Overgang til deltid eller fleksjob OBS: sag om krav herpå anket til Højesteret (H.2015.98.2015) Ønske om omplacering, herunder tilbud om relevant efteruddannelse Ændret indretning af arbejdspladsens lokaler eller tilpasning af udstyr og værktøj Justering arbejdsmønstre og opgavefordeling Ønske om tilknytning af mentor eller en personlig hjælper Afgørende: Vil foranstaltningen kunne afhjælpe og kan den anses som urimelig byrdefuld for arbejdsgiveren bemærk her, at offentlige tilskud m.v. reducerer arbejdsgivers byrde

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Krav på deltid Vestre Landsret dom af 14. september 2015 (B-1333-14) Medarbejder blev ansat som sekretær ved et sundhedscenter i 2007 Hun blev opsagt den 4. juni 2013 på grund af øgede gener med hendes kronisk nedsatte nyrefunktion Medarbejderen havde ønsket deltid Arbejdsgiveren mente dog, at stillingen krævede en medarbejder som kunne arbejde fuldtid Vestre Landsret og Byretten fandt, at det ville være en uforholdsmæssigstorbyrde, at pålægge arbejdsgiveren, at medarbejderen skulle arbejde på deltid medarbejderen ville med andre ord ikke være disponibel Handicappede medarbejdere har altså hidtil ikke haft et ubetinget krav på at gå på deltid Bemærk den til Højesteret ankede sag H.2015.98.2015

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Tilpasning ikke mulig Limo Labels (U.2013.2435 V)(1) H blev den 1. marts 1998 ansat som trykker hos LimoLabels A/S Efter en blodprop i hjernen overgik han til fleksjob med 20-timers arbejdsuge pr. 1. august 2007 Den 10. december 2009 blev H opsagt med følgende begrundelse: Opsigelsen skyldes, at virksomheden som følge af nedgang i ordremængden, på den type maskine/opgaver som du hidtil har haft mulighed for at løse, er nødt til at rationalisere. Der er dog en jobmulighed på en anden type maskine, som netop er blevet flyttet fra Næstved til Randers. Vi håbede i den forbindelse at vi ville være i stand til sammen at»omskole«dig til at kunne varetage disse nye opgaver. Du har desværre efter få dages prøvetid på disse nye maskiner meldt virksomheden, at du ikke føler dig i stand til at varetage disse opgaver og med øjeblikkelig virkning ønsker at stoppe med»omskolingsprocessen«.det respekterer vi naturligvis, men må samtidig beklage at vi således ikke længere kan se en mulighed for et fortsat samarbejde og derfor er nødsaget til at afskedige dig

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Tilpasning ikke mulig Limo Labels (U.2013.2435 V)(2) Opsigelsen blev suspenderet i en periode, hvor HK og Kommunens jobcenter forsøgte at tilpasse de ændrede opgaver til H s handicap, men det lykkedes ikke at få forbedret H s produktionsmål, hvorfor han blev endeligt afskediget med fratrædelse den 27. august 2010 Vestre Landsret fandt, at der ikke var påvist faktiske omstændigheder, samt at H ikke havde bevist, at LimoLabels A/S havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, idet det [efter]det oplyste om H's produktion over for andre medarbejderes produktion på sammenlignelige ordrer og maskiner og de økonomiske konsekvenser heraf er der ikke grundlag for at statuere, at de ønskede produktionsmål ikke var sagligt begrundet. HK har ifølge protokollat af 27. oktober 2010 erklæret sig enig i, at LimoLabels A/S har afholdt møder samt undersøgt og gennemført de nødvendige foranstaltninger med henblik på at afklare mulighederne for, at H kunne arbejde på en anden maskine. H har selv forklaret, at han ikke mener, at han kunne hjælpes yderligere. Endvidere har D, Randers Kommunes Jobcenter, forklaret, at LimoLabels A/S efter hans opfattelse har gjort, hvad man kunne for at beholde H i fleksjob

03. Hensigtsmæssige Top tre-nyheder foranstaltninger 120-dages-reglen Ring og Werge-sagen (C-335/11 og C-337/11)(1) EU-Domstolen afsagde den 11. april 2013 dom i de forenede sager C-335/11 (Ring) og C-337/11 (Skouboe Werge) Det er ikke tilladt at forskelsbehandle medarbejdere på baggrund af handicap Arbejdsgiver er forpligtet til at træffe rimelige foranstaltninger, som kan hjælpe personer med handicap med at få adgang til eller bevare deres job Den samlede sag vedrørte: Afgrænsning af handicapbegrebet Tilpasningsforpligtigelsen Anvendelsen af 120-dages-reglen

03. 01. Forskelsbehandling Hensigtsmæssige foranstaltninger 120-dages reglen Ring og Werge-sagen (C-335/11 og C-337/11)(2) Jette Ring var sygemeldt grundet konstante lænderygsmerter, der ikke kunne behandles,og blev afskediget med forkortet varsel, jf. 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2 Arbejdsgiveren havde ikke iværksat afhjælpende foranstaltninger, der kunne sikre Jette Rings tilknytning herunder ved opstilling af hæve/sænkeborde Lone Skouboe Werge var sygemeldt grundet en piskesmældsskadesom følge af en trafikulykke og blev afskediget med forkortet varsel, jf. funktionærlovens 5, stk. 2. Begge kvinder var fortsat i stand til at arbejde på nedsat tid HK anlagde sag med påstand om: at de begge er handicappede, og at arbejdsgiverne derfor var forpligtede til at tilbyde dem nedsat tid i medfør af tilpasningsforpligtigelsen (forskelsbehandlingslovens 2a) at 120-dages reglen ikke finder anvendelse, da sygefraværet var begrundet i handicap

03. Hensigtsmæssige Top tre-nyheder foranstaltninger EU-Domstolen om 120-dages reglen Ring og Werge-sagen (C-335/11 og C-337/11)(3) EU-Domstolen Anvendelse af 120-dages reglen eri strid med forbuddet mod forskelsbehandling, hvis sygefraværet skyldes arbejdsgiverens manglende opfyldelse af sin tilpasningsforpligtigelse Ikke direkte forskelsbehandling at anvende af 120-dages-reglen, når fraværet skyldes medarbejderens handicap Kan være indirekte forskelsbehandling, da en handicappet medarbejder er udsat for en højere risiko for at kumulere sygedage, og dermed blive afskediget med forkortet varsel Højesteret skulle herefter afgøre om 120-dages-reglen forfulgte et legitimt mål og ikke gik længere end nødvendigt for at nå dette mål

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Ring-sagen Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014 (U2014.1223 S) Arbejdsgiveren havde været bekendt med Rings handicap Arbejdsgiveren havde dog ikke lavet tilpasningsforanstaltninger i forhold til arbejdspladsens indretning med hæve-/sænkeborde og eventuel flekstid som Ring havde anmodet om Arbejdsgiveren havde heller ikke godtgjort, at disse tiltag var en uforholdsmæssig byrde Da dele af Rings fravær skyldtes den manglende tilpasning var der tale om direkte diskrimination Arbejdsgiveren kunne derfor ikke opsige med forkortet opsigelsesvarsel efter 120-dages reglen i Funktionærlovens 5, stk. 2, da fraværet skyldtes arbejdsgiverens manglende iagttagelse af sin tilpasningsforpligtigelse, jf. forskelsbehandlingslovens 2 a Ring fik 12 måneders løn i godtgørelse (9 års anciennitet)

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Højesteret om handicap og bevisbyrde Werge-sagen (U.2015.3301H)(1) Handicapbegrebet fastlagt i overensstemmelse med EU-domstolen Højesteret pålagde dog arbejdstageren bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap Werge havde været udsat for trafikulykke med piskesmældslæsion til følge i december 2003. Højesteret fandt, at hun først led af et handicap, da den langvarige følge heraf blev fastslået ved lægeerklæring af 4. april 2005 Højesteret fastslog herefter, at tilpasningsforpligtigelsenførst kunne være tilsidesat fra tidspunktet, hvor arbejdsgiveren vidste, at Werge led af et handicap Arbejdsgiveren vidste ikke og burde ikke have vidst, at Werge var handicappet, og arbejdsgiveren havde derfor ikke tilsidesat sin forpligtelse til at foretage tilpasninger

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Højesteret om 120-dages reglen Werge-sagen (U.2015.3301H)(2) Højesteret fandt endvidere, at 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2 ikke var i strid med beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap Afgørende at tilpasningspligten ikke var trådt i kraft (forudsat at dette kunne have mindsket fraværet) Konklusion: Vær opmærksom på om medarbejderen har videregivet oplysninger om handicap til arbejdsgiveren

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger 120-dages reglen medarbejderen med leddegigt (H.2015.104.2014)(1) Sagens omstændigheder Medarbejderen A var ansat som afdelingsleder i et supermarked A fik i sommeren 2008 stillet diagnosen leddegigt Som følge af sygdommen fik A håndledsskinner til brug under arbejdet Arbejdsgiveren fritog i september 2008 A for kassefunktionen som følge af sygdommen I juni 2009 blev A deltidssygemeldt og senere fuldtidssygemeldt A blev opsagt efter 120-dages-reglen den 10. december 2009

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger 120-dages reglen medarbejderen med leddegigt (H.2015.104.2014)(2) A var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand Arbejdsgiveren vidste, at A var handicappet og var derfor forpligtet til at foretage tilpasningsforanstaltninger Arbejdsgiveren tilbød, at A kunne blive leder af supermarkedets kasse og kiosk afdeling A foreslog selv, at varetage arbejdsgiverens bogholderi eller overtage behandlingen af fakturaer, prissætning og skiltning fra lederne af virksomhedernes afdelinger A foreslog selv, at overtage stillingen som leder af postafdelingen i kombination med administrative opgaver eller ansættes på deltid eller i fleksjob

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger 120-dages reglen medarbejderen med leddegigt (H.2015.104.2014)(3) Højesterets afgørelse: Arbejdsgiveren havde tilsidesat sin pligt til at foretage tilpasningsforanstaltninger Anvendelse af 120-dages-reglen eri strid med forbuddet mod forskelsbehandling, hvis sygefraværet er en konsekvens af arbejdsgiverens manglende opfyldelse af tilpasningsforpligtigelsen A s fravær kunne være afværget helt eller delvist ved sådanne tilpasningsforanstaltninger Betingelserne for at anvende 120-dages-reglen var derfor ikke opfyldt A fik 9 måneders løn i godtgørelse og løn i den resterende opsigelsesperiode (14 års anciennitet)

03. Hensigtsmæssige foranstaltninger Hvad kan vi udlede af praksis angående 120-dages reglen? Medarbejderen har bevisbyrden for, at 1) medarbejderen var handicappet, og at 2) arbejdsgiveren vidste eller burde vide dette Arbejdsgiveren har bevisbyrden for, at denne har foretaget nødvendige tilpasningsforanstaltninger Det må forventes særligt i lyset af Højesterets dom af 11. august 2015 at der stilles ganske hårde krav til, at arbejdsgiveren anses for at have opfyldt kravet om tilpasningsforanstaltninger

04. Indhentelse af helbredsoplysninger

04. Indhentelse af helbredsoplysninger Forskelsbehandlingslovens forbud mod indhentelse af oplysninger Forskelsbehandlingslovens 4: En arbejdsgiver må ikke i forbindelse med eller under ansættelsen af en lønmodtager anmode om, indhente eller modtage og gøre brug af oplysninger om dennes race, hudfarve, religion eller tro, politiske anskuelse, seksuelle orientering eller nationale, sociale eller etniske oprindelse. Handicap er ikke nævnt, da indhentelse af helbredsoplysninger er reguleret i helbredsoplysningsloven Al behandling af persondata skal ske i overensstemmelse med persondataloven. Helbredsoplysninger betragtes som følsomme oplysninger.

04. Indhentelse af helbredsoplysninger Helbredsoplysningsloven Helbredsoplysningslovens formål jf. dennes 1, stk. 1 Loven har til formål at sikre, at helbredsoplysninger ikke uberettiget anvendes til at begrænse lønmodtageres muligheder for at opnå eller bevare ansættelse[ ] Helbredsoplysningsloven regulerer brugen af helbredsoplysninger på arbejdsmarkedet og regulerer arbejdsgivers mulighed for at stille spørgsmål vedrørende medarbejderens sygdom Grundlæggende sondringmellem arbejdsgiverensindhentningaf helbredsoplysninger og lønmodtagerens oplysningspligt

04. Indhentelse af helbredsoplysninger Betingelserne for indhentelse af helbredsoplysninger Grundlæggende sondring mellem aktuelle og fremtidige sygdomme En arbejdsgiver må anmode om helbredsoplysninger for at få kendskab til om lønmodtageren lider af, har lidt af eller har symptomer på en/flere konkret(e) sygdom(me), som vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed jf. 2, stk. 1. (aktuel) Arbejdsgiveren kan dog kun anmode om oplysninger, jf. stk. 1, som lønmodtageren ikke selv er bekendt med, hvis forholdene ved det pågældende arbejde særlig taler for at indhente dem Men det er ikke tilladt at indhente oplysninger for at få belyst risikoen for, at lønmodtageren udvikler eller pådrager sig sygdomme jf. 2, stk. 4 (fremtidig) Arveligdisponering for en sygdom er ikke en aktuel sygdom

04. Indhentelse af helbredsoplysninger Lønmodtagerens oplysningspligt Helbredsoplysningslovens 6 En lønmodtager skal indenansættelsenaf egen drift eller på spørgsmål derom fra arbejdsgiveren oplyse, om lønmodtageren er bekendt med at lide af en sygdom eller har symptomer på en sygdom, som vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde. OBS: Princippet i funktionærlovens 5, stk. 1. Bliver funktionæren på grund af sygdomude af stand til at udføre sit arbejde, betragtes den heraf følgende tjenesteforsømmelse som lovligt forfaldfor funktionæren, medmindre han under tjenesteforholdets beståen har pådraget sig sygdommen ved forsæt eller grov uagtsomhed, eller han ved stillingens overtagelse svigagtigt har fortiet, at han led af den pågældende sygdom

04. Indhentelse af helbredsoplysninger Ansattes oplysningspligt den stressramte arbejdstager (H2015.138/2013)(1) Personalekonsulent på et hospital var efter 7 måneder med løbende sygemeldinger på grund af stress blevet indstillet til afsked med 4 måneders varsel I opsigelsesperioden var hun fuldtidssygemeldt, men hun modtog behandling og søgte andre job Hun havde været stressramt i ca. et år Hun søgte forskellige jobs uden at oplyse om, at hun led af stress eller, at hun var opsagt i sin tidligere stilling Hun fik tilsagn om ansættelse som lønkonsulent i Region Midtjylland uden at have oplyst om hendes sygdomsforløb Arbejdstageren anførte for Højesteret, at hendes stress alene skyldtes den tidligere arbejdsplads, hvorfor det ikke ville medføre problemer i den nye ansættelse

04. Indhentelse af helbredsoplysninger Ansattes oplysningspligt den stressramte arbejdstager (H2015.138/2013)(2) Højesterets dom: Helbredsoplysningslovens 6 om arbejdstageres oplysningspligt omfatter arbejdsbetinget stress Oplysningsforpligtigelsen omfatter også tilfælde, hvor arbejdstageren må indse, at hun lider af en sygdom som medfører en nærliggende risiko for uarbejdsdygtighed Hvis arbejdstageren har lidt af en sådan sygdom er det herefter afgørende for oplysningsforpligtigelsen, om arbejdstageren med rettekan anse sig for fri af denne risiko for uarbejdsdygtighed Herudover havde arbejdstageren handlet svigagtigt og i strid med sin loyale oplysningspligt, da hun havde givet det indtryk, at hun var i uopsagt stilling da hun søgte jobbet Annulleringen af jobtilsagnet var derfor berettiget, og arbejdstageren var ikke berettiget til kompensation

04. Indhentelse af helbredsoplysninger Højesterets dom af 9. juni 2015 den stressramte arbejdstager (H2015.138/2013)(3) Hvad betyder dommen i praksis? Helbredsoplysningsloven gælder også ved nærliggende risikofor uarbejdsdygtighed som følge af en lidelse Dette bliver en konkret vurdering dog en stærk fremtidig præjudikatværdi når der fremover er søgt job under sygemelding Krav om at oplyse loyalt om sin tidligere ansættelse, hvis dette kan have betydning for den mulige ansættelse hos en ny arbejdsgiver

05. Kontaktoplysninger

05. Kontaktoplysninger Kontakt os Jacob Sand jas@gorrissenfederspiel.com D 86 20 74 04 M24 28 69 09 Ditte Grundtvig Larsen dgl@gorrissenfederspiel.com D 33 41 43 52 M24 28 68 66