Brug af SKIs rammeaftaler - lige nu Af Michael Rehling, Certificeret IT-advokat Abel & Skovgård Larsen Advokatfirma
Brug af SKIs rammeaftaler - lige nu Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fremkom den 4. januar 2011 med en vejledende udtalelse om en konkret SKI-rammeaftale. Udtalelsen har, formentlig sammen med den øvrige omfattende medieomtale af SKI, resulteret i en aktuel tilstand med en række opsagte SKI-rammeaftaler, en række vejledte SKI-rammeaftaler (SKIs eget udtryk for aftaler, hvor man har udsendt vejledninger, der anbefaler en indskrænket anvendelse), og udsigten til en fremtid med adskillige nye udbud af SKI-rammeaftaler. Den nuværende tilstand er naturligvis langt fra optimal, og det synes som om, at der mangler en overordnet beskrivelse af problemstillingen og de risici, som såvel ordregiver og tilbudsgiver må affinde sig med. Formålet med denne gennemgang er at synliggøre disse problemstillinger og dermed give parterne mulighed for at træffe deres forholdsregler og forberede sig bedst muligt på den nuværende tilstand og de kommende udbud. For fuldstændighedens skyld omtales de vigtigste regler, der vurderes af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og som danner grundlag for SKIs egne konklusioner om muligheden for fortsat anvendelse af SKIs rammeaftaler. SKIs rammeaftaler anvendes i stor stil som en anerkendt indkøbsform og et værktøj til at løfte udbudspligten ved offentlige indkøb på rammeaftaler, når indkøbenes værdi overstiger EU-kommissionens tærskelværdier for offentlige indkøb. Efter EU-udbudsdirektivet er der mulighed for sådanne indkøb, og der er således åbnet for, at det offentlige kan basere sine indkøb på rammeaftaler. Dette kræver dog, at rammeaftalerne indgås efter de procedurer, der er beskrevet i EU-udbudsdirektivet, artikel 32, der således er fundamentet for anvendelsen af SKIs rammeaftaler. I artikel 32 bestemmes det, at ordregivers tildeling af en kontrakt baseret på en rammeaftale med flere leverandører enten skal ske på grundlag af fastsatte vilkår eller efter fornyet konkurrence. Hermed er der givet mulighed for enten at tildele en kontrakt direkte på allerede fastsatte vilkår, eller at tildele en kontrakt efter afholdelse af et miniudbud. Det skal understreges, at der er tale om et enten/eller -kriterium, der ikke giver mulighed for at kombinere de to tildelingsmetoder. 2
Dette synspunkt støttes af EU-kommissionens noter til udbudsdirektivet og kommissionens svar til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med dennes udarbejdelse af den vejledende udtalelser om anvendelse af SKIs rammeaftale i den konkrete sag, der omtales yderligere i det følgende. Sagen handlede om anvendelse af SKIs rammeaftale 17.07 Rådgivende Ingeniører, hvor en delaftale indeholdt en leverandørliste på 22 virksomheder. Dette var ensbetydende med, at ordregiver som udgangspunkt havde mulighed for enten 1) at tildele kontrakten efter gennemførelse af miniudbud eller 2) at tildele kontrakten ved direkte tildeling. Det var Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at rammeaftale 17.07 med sit indhold indebar, at den ordregivende myndighed frit kunne vælge mellem brug af tildeling efter miniudbud eller den direkte tildeling, og at denne valgmulighed var ensbetydende med, at rammeaftale 17.07 i sin daværende form var i strid med udbudsreglerne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderede, at det ikke er i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 32, at ordregivende myndigheder ved tildeling af kontrakter baseret på rammeaftaler med flere leverandører kan have frit valg mellem 1) tildeling efter afholdelse af miniudbud eller 2) direkte tildeling. Under alle omstændigheder vil det være et krav, at den ordregivende myndighed allerede i forbindelse med udformning af rammeaftalens udbudsbetingelser fastlægger vilkårene for, hvilken fremgangsmåde der skal anvendes ved den senere kontraktindgåelse. Som omtalt i indledningen medførte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse den umiddelbare reaktion fra SKI, at i alt 16 rammeaftaler blev opsagt. De opsagte rammeaftaler er følgende: 02.08 Tele og data 06.02 Elektricitet 02.12 Kopi og print (delaftale 1, 4 og 5) 07.01 Biler og reservedele 02.23 IT-drift og forvaltning 09.01 Fødevarer og drikkevarer 03.04 Møbler til undervisningsmiljøer 15.01 Forsknings- og laboratorieudstyr 04.10 Forbrugsartikler 17.17 Vikarydelser 06.01 Brændstof (del 1) Fælles for disse 11 rammeaftaler er, at de alle vil blive genudbudt snarest og formentlig i løbet af 2011. 3
Herudover har SKI opsagt følgende 5 rammeaftaler, der ikke er planlagt genudbudt: 03.02 Arkiv- og biblioteksinventar 04.14 Design og tryk 04.11 Tryk, kommunikation og web 18.02 Rådgivning vedr. rengøringsservice 04.12 Tryk, kommunikation og web Udover de opsagte aftaler, hvor valgfriheden var åbenbar, findes der en række SKIrammeaftaler, der ligeledes indeholder et mindre element af valgmulighed for ordregiver. SKI har ikke følt sig forpligtet til at opsige disse aftaler, men er af den opfattelse, at man ved at udstede vejledninger, hvorefter man som ordregiver indskrænkes i sin valgmulighed og alene kan tildele kontrakten efter miniudbud, har fået tilrettet rammeaftalens form på en måde, så den ikke længere vil være i strid med udbudsdirektivets artikel 32. Disse aftaler har af SKI fået betegnelsen vejledte aftaler. Det drejer sig om følgende rammeaftaler: 02.02 Computere 17.06 Rådgivende ingeniører 02.18 Systemløsninger 17.07 Rådgivende ingeniører 06.01 Brændstof (delaftale 2) 17.08 Rådgivende ingeniører 17.05 Rådgivende ingeniører 18.08 Rengøringsservice Disse vejledte rammeaftaler løber videre med den vejledning, der findes på SKIs hjemmeside og er i øvrigt planlagt genudbudt i løbet af 2011. Spørgsmålet er herefter, om SKI ved at opsige eller udstede vejledninger til en række konkrete rammeaftaler kan lovliggøre anvendelsen af disse SKI-rammeaftaler og de underliggende kontraktforhold. Man kunne med rette gøre gældende - i hvert fald for så vidt angår de rammeaftaler, der nu er ændret med vejledninger - at hvis man på tidspunktet for afholdelsen af det oprindelige rammeudbud besluttede sig for ikke at afgive tilbud, fordi man ikke ønskede at være på en rammeaftale, hvor det ikke på forhånd var fastlagt, om en kontrakt efterfølgende skulle tildeles direkte eller efter miniudbud, så vil der være er tale om en så betydelig ændring i forhold til det oprindelige udbudte materiale, at et nyt udbud af rammeaftalen burde være påkrævet. 4
SKI er imidlertid af den opfattelse, at man med vejledningerne og de opsagte rammeaftaler nu har et kontrakt-setup, der kan anvendes uden risiko for ordregiver eller tilbudsgiver. SKI støtter sin konklusion på dels rådgivning fra Kammeradvokaten, dels følgende citat fra Agnete Gerting, direktør i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Jeg kan med tilfredshed konstatere, at SKI har taget vores vejledende udtalelse til efterretning og vil gennemføre et nyt udbud. Vi agter derfor ikke at foretage os yderligere i sagen. Imidlertid er det ifølge klagenævnsloven Klagenævnet for Udbud, der har kompetence til at behandle klager vedrørende overtrædelser af udbudsreglerne. Klagenævnet er tillagt en række sanktionsmuligheder, der senest er skærpet i håndhævelsesloven, der trådte i kraft den 1. juli 2010. Håndhævelsesloven skal ikke gennemgås i detaljer, men enkelte forhold skal kort omtales. Tidligere havde Klagenævnet ikke kompetence til at pålægge en ordregivende myndighed at annullere en allerede indgået kontrakt, men alene kompetence til at annullere ordregivers beslutning om tildeling. Således kunne ordregivers direkte tildeling af en offentlig kontrakt uden gennemførelse af udbud i realiteten ikke sanktioneres. Med den nye håndhævelseslov indføres en række nye, skærpede sanktionsmuligheder, hvorved der skabes grundlag for også at annullere de underliggende kontraktforhold. Navnlig skal opmærksomheden henledes på, at kontraktforholdene efter håndhævelsesloven skal erklæres uden virkning, når: en ordregiver i strid med de fællesskabsretlige udbudsregler har indgået en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse; det vil sige i den situation, at der ikke er afholdt et udbud eller kontrakten er baseret på en rammeaftale med miniudbud og er indgået i strid med udbudsdirektivet 5
Netop dette sidste punkt er kerneområdet for SKI-rammeaftalerne. Det følger heraf, at en kontrakt, der er baseret på en rammeaftale med miniudbud, skal annulleres, hvis den er indgået i strid med udbudsdirektivet. I de tilfælde, hvor Klagenævnet beslutter, at en kontrakt er uden virkning, sker dette som udgangspunkt alene for fremtiden. Rent undtagelsesvist kan Klagenævnet dog bestemme, at også allerede erlagte ydelser skal tilbageleveres, i det omfang dette er muligt. Klagenævnet kan ligeledes vælge, at en beslutning om uvirksomhed begrænses til at gælde for dele af en kontrakt. I disse tilfælde kapitaliseres den del af kontrakten, som ikke gøres uvirksom. Den del gøres i stedet til genstand for udmåling af en såkaldt økonomisk sanktion. Den økonomiske sanktion vil typisk udgøre mellem 3-5% af værdien af den opretholdte del af kontrakten. Den økonomiske sanktion er endvidere beløbsmæssigt afgrænset til mindst DKK 25.000 og højst DKK 10.000.000. Konklusion På baggrund af det ovenfor gennemgåede er det således min opfattelse, at de leverancekontrakter, der er baseret på opsagte SKI-rammeaftaler, og formentlig ligeledes de leverancekontrakter, der er baseret en af de SKI-rammeaftaler, der nu er udstedt vejledning til, vil være omfattet af reguleringen i håndhævelsesloven. Derfor vil den ordregivende myndighed kunne blive pålagt følgende sanktioner: 1. en indgået kontrakt erklæres uvirksom 2. myndigheden kan idømmes en økonomisk sanktion på op til DKK 10.000.000 3. myndigheden kan blive pålagt at betale erstatning til klager 4. myndigheden kan herudover blive pålagt at betale erstatning til den tilbudsgiver, som kontrakten er indgået med 5. myndigheden kan blive pålagt at betale klagers sagsomkostninger 6
Ordregiver løber således en betydelig risiko ved at anvende eksisterende SKI-rammeaftaler, mens leverandørens direkte risiko begrænses til følgende: 1. en indgået kontrakt erklæres uvirksom En leverandør vil således ikke kunne blive økonomisk sanktioneret direkte gennem håndhævelsesloven, men må påregne at ville lide tab, dersom en allerede indgået kontrakt erklæres uvirksom. Man kunne forestille sig, at en forbigået leverandør efter ikke at have fået tildelt kontrakten i forbindelse med et miniudbud ville vælge at indbringe ordregiver for Klagenævnet. I den situation vil den underliggende kontrakt kunne blive erklæret uvirksom, hvilket formentlig vil udløse et erstatningskrav fra den leverandør, der fik tildelt kontrakten, men nu må se ordregiver blive mødt med sanktionen, at kontrakten skal erklæres uden virkning. Klagenævnet kan dog i særlige tilfælde vælge, at hensynet til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning. På baggrund af ovenstående må det konkluderes, at der er en betydelig risiko for såvel ordregiver som leverandør. En endelig vurdering af den risiko, som den enkelte må affinde sig med, afhænger naturligvis af en række yderligere faktorer, der ikke er omtalt her. Håndhævelsesloven indeholder en række klagefrister, der reelt udelukker risikoen for annullation af en del af de eksisterende kontraktforhold. Med de skitserede problemstillinger, som ordregiverne står overfor, vil mange offentlige indkøb formentlig afvente genudbud af rammeaftalerne. Det må også forventes, at en del af de risici, der er omtalt, vil søges elimineret eller i det mindste begrænset i det kontraktmateriale, der bliver en del af de kommende SKI-udbud. SKI har organiseret sig med egen juridisk afdeling, men spørgsmålet bliver, hvorledes de omtalte problemstillinger og risici vil blive fordelt mellem ordregiver og tilbudsgiver i de kommende SKI-udbud. En særlig opmærksomhed må være påkrævet med henblik på at vurdere omfanget af den enkelte risiko i forbindelse med afgivelse af tilbud på de kommende SKI-rammeaftaler. Såfremt der er spørgsmål til ovenstående, står jeg naturligvis til rådighed for en uddybende snak, ligesom der kan henvises til Gå-hjem-møde tirsdag den 5. april 2011 kl. 15:30-17:00 og Morgen-orienteringsmøde onsdag den 6. april 2011 kl. 08:30-10:00, der afholdes hos Abel & Skovgård Larsen Advokatfirma, Sønder Allé 9, 8000 Aarhus C. Tilmelding bedes ske til mir@abel.dk. 7
Århus Sønder Allé 9 8000 Aarhus C Tlf.: +45 89 31 90 00 København Amaliegade 13 1256 København K Tlf.: +45 33 37 63 30 8