Udskriftsdato: 24. oktober 2021 KEN nr 9153 af 26/02/2021 (Gældende) Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder ansættelse ej medhold Ministerium: Social og Ældreministeriet Journalnummer: 20 33763
Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - ansættelse - ej medhold J.nr. 20-33763 En mand, der blev født i 1999, søgte en opslået stilling hos den indklagede fastfood-kæde. Manden blev ikke taget i betragtning til stillingen med henvisning til, at han ikke aldersmæssigt var det, som den indklagede fastfood-kæde søgte. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder finder ikke anvendelse for lønmodtagere under 18 år, hvis ansættelse er omfattet af en kollektiv overenskomst, der indeholder særlige regler om aflønning af unge under 18 år. Fastfood-kæden var omfattet af overenskomst indgået mellem HORESTA Arbejdsgiver og 3F Privat, Service, Hotel og Restauration, hvorefter der gælder særlige regler for aflønning af medarbejdere under 18 år. Den indklagede fastfood-kæde kunne derfor lovligt foretrække at ansætte unge under 18 år frem for andre over 18 år. Manden fik derfor ikke medhold i klagen. Den konkrete afgørelse Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager ikke kom i betragtning til en stilling som medarbejder hos den indklagede fastfood-kæde. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager ikke blev taget i betragtning til stillingen, som medarbejder hos den indklagede fastfood-kæde. Sagsfremstilling I april 2019 søgte den indklagede fastfood-kæde ved stillingsopslag en medarbejder. Af stillingsopslaget fremgår blandt andet: Vi søger motiverede og servicemindede medarbejdere [Indklagede] mangler nye deltidsmedarbejder. Så kig her, hvis du mangler et fleksibelt job med gode kollegaer og en konkurrencedygtig løn. Hvad kan vi tilbyde dig? En attraktiv løn med personalegoder. Vi har vores egen overenskomst. De bedste muligheder for at arbejde dig op i organisationen via uddannelse og kurser. En sjov og social hverdag, hvor du helt sikkert aldrig vil kede dig. Et job hos [indklagede] skal være fleksibelt. Du er med til at planlægge dine egne arbejdstider fra start, så der stadig er plads til fritid og familie. Til gengæld forventer vi, at du kommer med: KEN nr 9153 af 26/02/2021 1
Engagement og fleksibilitet i dit arbejde hos [indklagede]. Energi og personlighed til at sætte et positivt præg på arbejdet. Lysten til at give vores gæster gode øjeblikke og den bedste service. En minimumsalder på 15 år (er du yngre, kan du stadig søge job hos os, så drejer det sig bare om lettere arbejdsopgaver). Hvis du kan nikke genkendende til ovenstående punkter og synes, at et job hos [indklagede] lyder som noget for dig, så glæder vi os til at høre fra dig. Hos [indklagede] handler det om at servere gode øjeblikke for alle. Her skal være rart for gæsterne, og spændende for medarbejderne. Vi tilbyder et sjovt arbejdsmiljø, hvor alle er en del af teamet, og hvor du an blive alt fra servicemedarbejder til topleder. Vi ser forskellighed som en styrke, og opfordrer derfor alle til at søge job hos os, hvis de kan levere god service med et smil og masser af personlighed. Klager, der er født i 1999, søgte den opslåede stilling, og modtog den 7. april 2019 en mail fra indklagede. Af mailen fremgår: Hej [klager] Mange tak for din ansøgning til stillingen Medarbejder søges til [indklagede]. Vi ser frem til at læse din ansøgning. Du hører fra os, hvis vi vil se dig til en samtale. Med venlig hilsen [indklagede] Den 15. april 2019 modtog klager endnu en mail fra indklagede. Hej [klager] Mange tak for din interesse for [indklagede] og stillingen Medarbejder søges til [indklagede]. Vi har modtaget rigtig mange gode ansøgninger, men vi må desværre meddele, at du ikke er blandt de kandidater, vi har valgt at gå videre med. Vi ønsker dig held og lykke med din jobsøgning. Med venlig hilsen [Indklagede] Klager besvarede mailen samme dag: KEN nr 9153 af 26/02/2021 2
Hej [indklagede] Det er selvfølgelig træls, men sådan er det, når man søger et arbejde. Er det muligt at få lidt input til, hvorfor jeg ikke er gået videre? Mvh [klager] Den 17. april 2019 besvarede en medarbejder hos indklagede klagers mail: Hej [klager] Det vil jeg gerne. Aldersmæssigt var du ikke det vi søgte, så det har intet med din ansøgning at gøre. Mvh [medarbejder] [indklagede] Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. august 2020. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 25.000 kr. Det fremgår af overenskomst for indklagede, der er indgået mellem HORESTA Arbejdsgiver og 3F Privat, Service, Hotel og Restauration blandt andet: 5. Arbejdstid deltidsansatte medarbejdere Stk. 1. Garanteret timetal Ved ansættelse af deltidsansatte aftales i hvert enkelt tilfælde det faste garanterede timetal pr. 4 uger, som angives på ansættelsesbeviset. Den daglige arbejdstid skal mindst udgøre 4 timer. Såfremt medarbejderen ønsker det, skal der minimum være 1 vagt pr. uge. Stk. 2. Minimum timetal Deltidsansatte kan ansættes med minimum 60 timer over 4 uger. Der kan med den enkelte medarbejder aftales et mindre garanteret timetal og en anden turnusperiode, dog minimum 40 timer over 4 uger, og op til minimum 80 timer over 8 uger. KEN nr 9153 af 26/02/2021 3
Mindst 10 % af de i virksomheden ansatte medarbejdere skal være garanteret minimum 120 timer over 4 uger. Der kan ikke udelukkende eller i overvejende grad antages og beskæftiges deltidsansatte på det aftalte mindstetimetal. Stk. 3. Ledige timer Hvor det driftsmæssig er muligt at vagtplanere med fuldtidsstillinger, bør dette så vidt muligt ske. Ved ledige fuldtidsstillinger/ledige timer tilbydes disse først til de deltidsansatte medarbejdere. 29. Unge medhjælpere under 18 år Unge medhjælpere under 18 år er med nedennævnte fravigelser omfattet af reglerne for voksne medhjælpere (herunder anciennitetstillæg i 28, stk. 4 samt tillæg ved arbejdere på helligdage og den 24. december i 28, stk. 3). Stk. 1. Arbejdsområde Unge under 18 år kan udføre alt medhjælperarbejde, dog under hensynstagen til de begrænsninger, der er fastlagt i den til enhver tid gældende lovgivning, herunder restaurationsloven og arbejdsmiljøloven. Stk. 2. Løn Unge under 18 år er som de voksne ansat med en månedsløn og løfteparagraf, jf. 9 og 10. Der henvises til lønbilaget. Stk. 3. Aften- og weekendtillæg Der betales tillæg ved arbejde fra aften kl. 18.00 til kl. 24.00, lørdag fra kl. 14.00 til 24.00 og søndag til kl. 24.00. Der henvises til lønbilaget. Vedr. bortfald af tillæg se 14, stk. 1. Stk. 4. Arbejdstid fastansatte Unge under 18 år er omfattet af de almindelige arbejdstidsregler ( 3 7) med følgende fravigelser: Deltidsansatte under 18 år kan ansættes med et garanteret timetal inden for rammen: minimum 30 timer på 4 uger og op til 60 timer over 8 uger. Den daglige arbejdstid skal mindst udgøre 2 timer. KEN nr 9153 af 26/02/2021 4
Af overenskomstens lønbilag fremgår blandt andet: LØNBILAG Minimallønnen reguleres for medarbejdere over 18 år med kr. 2,00 pr. time pr. 1. marts 2017, kr. 2,00 pr. time pr. 1. marts 2018, og kr. 2,00 pr. 1. marts 2019. For medarbejdere under 18 år reguleres minimallønnen med kr. 1,15 pr. time pr. 1. marts 2017, kr. 1,15 pr. time pr. 1.marts 2018, og kr. 1,15 pr. time pr. 1. marts 2019. Pr. 1. marts 2017 Minimalløn pr. måned Timeløn Medhjælpere kr. 19.358,72 120,74 Unge under 18 år kr. 11.697,66 72,96 Pr. 1. marts 2018 Medhjælpere kr. 19.679,38 122,74 Unge under 18 år kr. 11.882,04 74,11 Pr. 1. marts 2019 Medhjælpere kr. 20.000,04 124,74 Unge under 18 år kr. 12.066,42 75,26 13, stk. 1 Tillæg pr. time for arbejde på forskudt tid Tillæg pr time for arbejde på forskudt tid Pr. 1. marts 2017 Voksne Under 18 år Hverdage kl. 18.00 24.00 kr. 18,37 kr. 13,20 Hverdage kl. 18.00 24.00 kr. 18,37 kr. 13,20 Søndage kl. 06.00 24.00 kr. 25,09 kr. 20,85 Pr. 1 marts 2018 Voksne Under 18 år Hverdage kl. 18.00 24.00 kr. 18,66 kr. 13,41 Hverdage kl. 18.00 24.00 kr. 18,66 kr. 13,41 Søndage kl. 06.00 24.00 kr. 25,49 kr. 21,18 Pr. 1 marts 2019 Voksne Under 18 år Hverdage kl. 18.00 24.00 kr. 18,96 kr. 13,62 Hverdage kl. 18.00 24.00 kr. 18,96 kr. 13,62 Søndage kl. 06.00 24.00 kr. 25,90 kr. 21,52 28. stk. 3 Helligdagsbetaling voksne og unge under 18 år Ved arbejde på helligdage og den 24. december efter kl. 15.00 ydes medar- bejderen kompensation på 100% af den gældende timeløn. KEN nr 9153 af 26/02/2021 5
Indklagede har for nævnet fremlagt en liste over alderen på medarbejderne i restauranten. Indklagede har også fremlagt en oversigt over lønposteringer i april 2019 og vagtplan for perioden fra den 1. april 2019 til og med den 7. april 2019. Parternes bemærkninger Klager søgte den opslåede stilling hos den indklagede fastfood-kæde og fik afslag på sin ansøgning med henvisning til sin alder. Indklagede søgte en medarbejder med en minimumsalder på 15 år, hvilket klager opfyldte, da han var 20 år på tidspunktet, hvor han søgte stillingen. Klager fik afslag på bagrund af sin alder, selvom han opfyldte den oplyste minimumsalder. Medarbejderen fra indklagede oplyste i e-mailen af 17. april 2019, at der ikke var noget galt med klagers ansøgning, men at han aldersmæssigt ikke var det, som indklagede søgte. Dermed blev der implicit sagt, at det var klagers alder, som var problemet, selvom klager opfyldte alle indklagedes krav for ansættelsen. Det faktum, at den gennemsnitlige alder for en medarbejder hos indklagede i 2019 var 20,34 år, og at der er andre ansatte i samme aldersgruppe som klager, er ikke nødvendigvis et udtryk for, at indklagede ikke i det konkrete tilfælde har diskrimineret på baggrund af alder. Udgangspunktet er, at man ikke må diskriminere på baggrund af alder (ligebehandlingsprincippet). Undtagelsen hertil i forhold til ungarbejdere bør/skal klart fremgå af opslaget, hvilket må siges at være kutyme inden for ansættelse af ungarbejdere. Dette understreges også af, at indklagede selv udtrykkeligt understreger, at det klart bør fremgå af et stillingsopslag. Indklagede bestrider ikke, at klager blev fravalgt som kandidat til stillingen på grund af sin alder. Der er ikke tale om ulovlig forskelsbehandling, idet afslaget af klager skyldtes, at indklagede på dette tidspunkt havde behov for deltidsmedarbejdere under 18 år. Det følger af forskelsbehandlingslovens 5 a, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder med hensyn til ansættelse, lønvilkår og afskedigelse ikke finder anvendelse i forbindelse med ansættelsen af medarbejdere under 18 år, såfremt der i den for ansættelsen gældende overenskomst findes særlige regler om aflønning af unge under 18 år. Indklagedes restauranter følger den indgåede overenskomst. I overenskomstens 29 findes særlige regler for unge medhjælpere under 18 år. Reglerne omfatter blandt andet en lavere lønsats for unge medarbejdere under 18 år samt muligheden for et lavere garanteret timeantal og kortere vagter, dog minimum to timer. Fravalget af klager som kandidat til en stilling i april 2019 var ikke udtryk for, at indklagede ikke ønsker at ansætte medarbejdere på 20 år. Det var derimod udtryk for, at man på netop dette tidspunkt havde behov for at ansætte medarbejdere på de særlige vilkår i henhold til overenskomstens 29, som alene er KEN nr 9153 af 26/02/2021 6
gældende for unge under 18 år. Derfor var der ikke tale om ulovlig forskelsbehandling men derimod den udtrykkeligt lovlige form for forskelsbehandling, som er hjemlet i forskelsbehandlingslovens 5 a. Det er beklageligt, at det ikke var angivet i stillingsopslaget, at der på dette tidspunkt alene var behov for ansættelse af medarbejdere under 18 år. På samme vis kunne det med fordel have været præciseret nærmere i e-mailen af 17. april 2019, at afslaget skyldtes, at man søgte en medarbejder under 18 år. Denne fejl ved stillingsopslaget samt bemærkningerne i e-mailen af 17. april 2019 kan dog ikke i sig selv føre til, at afslaget til klager må anses som ulovlig forskelsbehandling. Dette understøttes af, at indklagede på ingen måde er en virksomhed, som generelt forskelsbehandler eller fravælger kandidater eller medarbejdere i klagers aldersgruppe. Tværtimod beskæftiger indklagede i vidt omfang medarbejdere i denne aldersgruppe. Således var gennemsnitsalderen for medarbejdere hos indklagede i 2019 20,34 år. Da klager modtog en afvisning med henvisning til sin alder, var det fordi, virksomheden på dette tidspunkt alene havde behov for nye medarbejdere under 18 år. Det er i denne forbindelse vigtigt at forstå, at indklagede (ligesom andre sammenlignelige restauranter) er afhængige af den særlige arbejdskraft, som de unge under 18 år udgør, og at en medarbejder over 18 år ikke kan træde i stedet for en medarbejder under 18 år. Dette skyldes især, at en medarbejder under 18 år har mulighed for at tage vagter på ned til to timers varighed, jf. overenskomstens 29, stk. 4, samt modtager en lavere timeløn. Til sammenligning har en medarbejder over 18 år krav på, at den daglige arbejdstid mindst skal udgøre 4 timer, jf. overenskomstens 5, stk. 1. Denne forskel er essentiel for indklagede henset til, at størstedelen af restaurantens omsætninger ligger i tidsrummet fra kl. 17.00 til kl. 20.00. Indklagede har et stort behov for de unge medarbejdere under 18 år, da disse har mulighed for at tage vagter, der ligger netop i spidsbelastningsperioden, uden at restauranten er nødsaget til at være overbemandet i tiden omkring dette tidsrum. Det fremgår af den fremlagte oversigt over lønposteringer i april 2019, at den pågældende restaurant i april 2019 beskæftigede unge under 18 år i 1.240,68 timer, mens der i samme periode blev lagt 2.630,52 timer af medarbejdere over 18 år. Af den fremlagte vagtplan for en periode i april 2019 fremgår det, at indklagede alle dage benyttede medarbejdere under 18 år til at tage vagter af to timers varighed i spidsbelastningsperioden. Indklagede bruger medarbejdere under 18 år til at tage vagter af 2 timers varighed i spidsbelastningsperioderne. Da medarbejdere over 18 år skal have vagter af minimum fire timers varighed, vil en medarbejder over 18 år ikke kunne indgå på samme vis i vagtplanen, som en medarbejder under 18 år. Indklagede bestrider, at klager har været udsat for ulovlig forskelsbehandling i medfør af forskelsbehandlingsloven 2. Indklagede gør gældende, at fravalget af klager var udtryk for lovlig forskelsbehandling i medfør af forskelsbehandlingslovens 5 a. Indklagede er en virksomhed, som i vidt omfang beskæftiger medarbejdere i klagers aldersgruppe, og at der eksisterer således intet grundlag for at forskelsbehandle en kandidat på 20 år på ulovlig vis. KEN nr 9153 af 26/02/2021 7
Skulle Ligebehandlingsnævnet finde, at indklagede skal betale en godtgørelse, bør denne på baggrund af ovenstående argumentation udgøre et væsentlig mindre beløb end 25.000 kr. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager søgte i april 2019 den opslåede stilling. Klager fik den 15. april 2019 besked om, at han ikke kom i betragtning til stillingen. Baggrunden herfor blev ved mail af 17. april 2019 begrundet med, at han aldersmæssigt ikke var det, som indklagede søgte. Det følger af forskelsbehandlingsloven, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder ikke finder anvendelse for lønmodtagere under 18 år, hvis ansættelse er omfattet af en kollektiv overenskomst, der indeholder særlige regler om aflønning af unge under 18 år. Indklagede er dækket af virksomhedens Overenskomst indgået mellem HORESTA Arbejdsgiver og 3F Privat, Service, Hotel og Restauration. Der er efter denne overenskomst særlige regler for aflønning af medarbejdere under 18 år. Indklagede kan derfor efter bestemmelsen i forskelsbehandlingslovens 5 a, stk. 4, lovligt foretrække at ansætte unge under 18 år frem for andre over 18 år. Klager får derfor ikke medhold i klagen. KEN nr 9153 af 26/02/2021 8
Det kan ikke føre til en anden vurdering, at indklagede i stillingsopslaget angav, at de søgte medarbejdere på minimum 15 år uden samtidig at angive, at de alene søgte medarbejdere under 18 år. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence 9, stk. 1, om klagebehandling 12, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde 2 om forbud mod forskelsbehandling 5, om annoncering 5 a, stk. 4, om undtagelse 7 a, om delt bevisbyrde KEN nr 9153 af 26/02/2021 9