ONSEVIG HAVBRUG - HABITATKONSEKVENSVURDERING VED HAVBRUGS OVERGANG TIL REGULERING EFTER MILJØBESKYTTELSESLOVEN 1. BAGGRUND 1.1 Havbrugs overgang til regulering efter miljøbeskyttelseslovens 33 I 2006 overgik havbrug til regulering efter miljøbeskyttelsesloven og godkendelsesbekendtgørelsen. I henhold til bekendtgørelse nr. 143 af 1. marts 2006 om ændring af bekendtgørelse om godkendelse af listevirksomhed skulle eksisterende havbrug have indsendt ansøgning om godkendelse efter miljøbeskyttelsesloven inden 15. marts 2014. ADVOKATFIRMA WWW.KROMANNREUMERT.COM CVR-NR. DK 62 60 67 11 Forud herfor var havbrug underlagt krav om miljøtilladelse efter bekendtgørelse nr. 640 af 17. september 1990 om saltvandsbaseret fiskeopdræt. Tilladelsen, der som udgangspunkt var tidsubegrænset, blev meddelt af amtet. Denne tilladelsesordning blev samtidig med overgang til regulering efter miljøbeskyttelsesloven ophævet. 7. JUNI 2016 SAGSNR. 1038269 KT/KT DOK. NR. 46678498-8 Der er således tale om en lovbestemt overgangsordning for alle havbrug. 1.2 Onsevig Havbrug - den verserende klagesag Miljøstyrelsen meddelte den 16. december 2014 miljøgodkendelse af Onsevig Havbrug. Denne miljøgodkendelse er blevet påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet ("NMKN") af Danmarks Naturfredningsforening. NMKN har den 1. april 2016 foretaget en supplerende høring af Miljøstyrelsen ("MST"). I denne supplerende høring har NMKN bedt MST besvare følgende: "Miljøstyrelsen har anført, at der ved miljøgodkendelsen ikke sker ændringer i havbrugets produktion, og at der alene er tale om en formel ændring fra en tilladelsesordning til en godkendelsesordning, der kan sidestilles med en revurdering af en miljøgodkendelse. Nævnet skal anmode om, at styrelsen redegør for, hvilken habitatjuridisk betydning denne retsopfattelse har, og hvorpå den støttes."
MST har afgivet sine bemærkninger herom i dennes skrivelse af 4. maj 2016. Heri bemærker MST blandt andet på side 3: "Bemærkningen i miljøgodkendelsen om revurdering er en beklagelig sproglig uklarhed. Det har ikke været hensigten at signalere, at den konkrete miljøgodkendelse var undtaget fra kravet om vurdering på samme måde som revurderinger af miljøgodkendelser, som ikke er omfattet af habitatbekendtgørelsen 188/2016. Hensigten med denne oplysning er derimod at henlede opmærksomheden på, at det faktum, at Onsevig Havbrug har været placeret på lokaliteten siden 1999, og at driften ønskes videreført uden ændringer medfører, at ansøgningsmaterialet adskiller sig væsentligt fra det ansøgningsmateriale, der fremsendes ved ansøgning om miljøgodkendelse af et nyanlæg, idet der for denne ansøger forefindes reelle driftsoplysninger samt faktuelle data fra egenkontrol, der kan bidrage til miljøvurderingen." 1.3 Opdrag Dansk Akvakultur har i den forbindelse anmodet os om at vurdere, om der skal gennemføres en habitatscreening og eventuelt en habitatkonsekvensvurdering efter habitatreglerne (habitatdirektivets 1 artikel 6 (3) og habitatbekendtgørelsens 2 6, jf. 7, stk. 7), når et eksisterende havbrug overgår fra tilladelse efter fiskeriloven til miljøgodkendelse efter miljøbeskyttelsesloven. Spørgsmålet er navnlig, om denne lovbestemte overgang til regulering i form af en miljøgodkendelse efter miljøbeskyttelseslovens 33 af en lovlig, eksisterende aktivitet udløser en pligt for godkendelsesmyndigheden til at foretage en screening og eventuelt at udarbejde en (ny) habitatkonsekvensvurdering. 2. KONKLUSION Det er vores vurdering, at et lovligt eksisterende havbrug ikke skal anses for et "projekt" i habitatdirektivets artikel 6 (3)'s forstand, så længe havbruget drives på grundlag af en allerede meddelt tilladelse. Det er endvidere vores vurdering, at et lovligt eksisterende havbrug, der efter lovgivningen skal overgå til regulering efter miljøbeskyttelseslovens regler og kravet om miljøgodkendelse, som udgangspunkt - på grundlag af habitatbekendtgørelsens 6, jf. 7, stk. 7 nr. 6 og EU-Domstolens praksis - må anses for omfattet af reglerne, der udløser krav om en habitatscreening og en habitatkonsekvensvurdering, hvis havbruget kan påvirke/påvirker et NATURA 2000-område væsentligt. Der kan dog argumenteres for, at den blotte formelle overgang til regulering efter miljøbeskyttelsesloven af et lovligt eksisterende havbrug, hvor der ikke sker ændringer i havbrugets drift, ud fra en formålsfortolkning og EU-Domstolens praksis på VVM-området ikke skal anses for omfattet af habitatdirektivets artikel 6 (3), og at habitatbekendtgørelsen skal fortolkes i overensstemmelse hermed. Dette gør sig særligt gældende for havbrug, der allerede i forbindelse med dets etablering har været undergivet en habitatkonsekvensvurdering, og som ikke har gennemført ændringer eller udvidelser af driften siden dette tidspunkt. 1 Rådets direktiv 92/43/EØF 2 BEK nr. 188 af 26/02/2016 EC4M 8AB SIDE 2
I denne situation kan overgangen til et andet reguleringssystem reelt sammenlignes med en revurdering af en miljøgodkendelse. Det må antages, at en revurdering af en miljøgodkendelse ikke i sig selv er omfattet af reglerne. 3. JURIDISK VURDERING 3.1 Habitatkonsekvensvurdering Det følger af habitatdirektivets artikel 6 (3) sammenholdt med habitatbekendtgørelsens 6 og 7, at der forud for meddelelse af en miljøgodkendelse skal foretages en vurdering af, om projektet i sig selv, eller i forbindelse med andre planer og projekter, kan påvirke et Natura 2000-område væsentligt. Hvis myndigheden vurderer, at det pågældende projekt påvirker et Natura 2000-område væsentligt, skal der foretages en nærmere konsekvensvurdering af projektets virkninger på Natura 2000-området under hensyn til bevaringsmålsætningen for det pågældende område. Hvis denne vurdering viser, at projektet vil skade det internationale naturbeskyttelsesområde, kan der ikke meddeles tilladelse, dispensation eller godkendelse til det ansøgte, jf. habitatbekendtgørelsens 6, stk. 2. 3.2 I hvilke tilfælde skal der udarbejdes en habitatkonsekvensvurdering i relation til lovligt eksisterende aktiviteter? 3.2.1 Habitatdirektivets artikel 6 (3) fastslår i hvilke tilfælde, der skal udarbejdes en konkret habitatkonsekvensvurdering: "Alle planer eller projekter, der ikke er direkte forbundet med eller nødvendige for lokalitetens forvaltning, men som i sig selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kan påvirke en sådan lokalitet væsentligt, vurderes med hensyn til deres virkninger på lokaliteten under hensyn til bevaringsmålsætningerne for denne." Aktiviteter, der ikke er omfattet af bestemmelsen i artikel 6 (3), vil fortsat være undergivet den generelle beskyttelse efter direktivets artikel 6 (2), jf. i øvrigt de nyere domme fra EU-Domstolen (C-141/14 og C-399/14). 3.2.2 EU-Domstolen har i flere tilfælde afsagt domme, som kan anvendes som fortolkningsbidrag for at fastlægge de tilfælde, hvor der opstår en pligt til at udarbejde en habitatkonsekvensvurdering i medfør af habitatdirektivets artikel 6 (3) også i forhold til allerede lovligt eksisterende aktiviteter. I EU-Domstolens sag C-127/02 ("hjertemuslingedommen") fandt EU-Domstolen, at fiskeri af hjertemuslinger i henhold til tilladelser, som blev fornyet hvert år, måtte anses som et nyt projekt. Derfor skulle den årlige fornyelse af tilladelserne gives ved at iagttage kravene i direktivets artikel 6 (3). EU-Domstolen konkluderede i præmis 29: "( ) mekanisk fiskeri efter hjertemuslinger, som har været udøvet i mange år, men som der gives tilladelse til hvert år for en begrænset periode, hvorved der hver gang på ny tages stilling dels til muligheden EC4M 8AB SIDE 3
for at udøve denne aktivitet, dels til den lokalitet, hvor aktiviteten kan udøves, er omfattet af begreberne»plan«eller»projekt«i den forstand, hvori udtrykkene er anvendt i habitatdirektivets artikel 6 (3)." Hjertemuslingedommen indebærer, at direktivets artikel 6 (3) omfatter aktiviteter, der har været udøvet igennem mange år, men som er baseret på tidsbegrænsede tilladelser, der løbende skal fornys, medmindre det på forhånd kan udelukkes, at projektet eller planen ikke har en skadelig virkning på et Natura 2000-område. 3.2.3 Sagen C-226/08 (Stadt Papenburg) angik løbende foranstaltninger til vedligeholdelse af en sejlrende, som myndighederne i Tyskland oprindeligt havde meddelt tilladelse til (inden udløbet af fristen for gennemførelse af direktivet). I den sag udtalte EU-Domstolen bl.a.: " 41. Den omstændighed, at der i henhold til national ret er givet endelig tilladelse til den nævnte virksomhed inden udløbet af fristen for gennemførelsen af habitatdirektivet, udgør herefter ikke i sig selv en hindring for, at denne virksomhed ved hvert indgreb i sejlrenden ville kunne anses for et særskilt projekt i habitatdirektivets forstand. 42. Hvis det forholdt sig anderledes, ville disse opmudringsarbejder af den omhandlede sejlrende, som ikke er direkte forbundet med eller nødvendige for lokalitetens forvaltning, i det omfang de kan påvirke den omhandlede lokalitet væsentligt, på forhånd altid være unddraget en forudgående vurdering af deres indvirkning på denne lokalitet som omhandlet i habitatdirektivets artikel 6 (3) ( ). 47. Endelig skal det fastslås, at hvis de i hovedsagen omhandlede vedligeholdelsesarbejder, bl.a. i lyset af deres tilbagevendende karakter eller betingelserne for deres udførelse, kan anses for at udgøre et enkeltstående arbejde - navnlig når de har til formål at bevare en vis dybde i sejlrenden gennem regelmæssige og nødvendige opmudringer med henblik herpå - kan disse vedligeholdelsesarbejder anses for et og samme projekt som omhandlet i habitatdirektivets artikel 6 (3). 48. I så fald er et sådant projekt, der inden udløbet af fristen for gennemførelsen af habitatdirektivet er blevet godkendt, ikke underlagt dette direktivs bestemmelser om den forudgående vurdering af projektets indvirkninger på den omhandlede lokalitet" 3.2.4 I Peter Pagh: Nye EU-domme om beskyttelse af Natura 2000-områder mod bestående virksomhed bragt i TfM 2010, 80 er det med afsæt i denne dom vedrørende Stadt Papenburg (C-226/08) anført (mine understregninger): "Som det fremgår, vil der ikke være tale om et projekt i art. 6(3)'s forstand, hvis to betingelser er opfyldte. Dels skal aktiviteten, som kan ændre det naturlige miljø, være omfattet af en retskraftig tilladelse. Dels skal aktiviteten have en så regelmæssig karakter, at hver enkelt uddybning ikke kan anses som en særskilt aktivitet. Husdyrbrug og andre virksomheder, der drives på grundlag af en tidligere retskraftig tilladelse, vil derfor ikke være et projekt omfattet af art. 6(3), så længe en ny tilladelse er ufornøden. Er en sådan tilladelse påkrævet - f.eks. i forbindelse med en nedlukningsplan for en losseplads eller en revurdering af en IPPC-virksomhed - vil der efter dommens udvidende fortolkning af art. 6(3)'s anvendelsesområde være tale om et projekt. Det tyder tillige på, at de årlige tildelinger af gødningskvoter til de enkelte landbrug efter gødningsanvendelsesloven formentlig må anses som et projekt og derfor kræver EC4M 8AB SIDE 4
vurdering efter art. 6(3), hvis det ikke kan udelukkes, at spredning af gødning vil påvirke et Natura-2000 område. Uanset den udvidende fortolkning af projektbegrebet viser dommen, at husdyrbrug, der drives videre på grundlag af en tidligere godkendelse, ikke udgør et projekt i art. 6(3)'s forstand." 3.2.5 Naturstyrelsen har i juni 2011 udgivet en vejledning til habitatbekendtgørelsen 3 ("habitatvejledningen"). Denne vejledning indeholder ikke tekstpassager, som er direkte anvendelige på dette notats problematik, men i vejledningens side 19f er det anført (med mine understregninger): "Fornyelse af tidsbegrænsede tilladelser og godkendelser er omfattet Fornyelse af en tilladelse eller godkendelse er omfattet af Habitatbekendtgørelsens krav om konsekvensvurdering, hvis aktiviteten kan påvirke et Natura 2000-områder væsentligt. Det gælder også, hvis en tidsbegrænset tilladelse skal forlænges, også selvom der søges om tilladelse til uændret at fortsætte en aktivitet. Reglen gælder, uanset om tilladelsen er udløbet på ansøgningstidspunktet eller ej. Reglen gælder også, hvis der søges om fornyet tilladelse, fordi en eksisterende tilladelse er udløbet uden at være udnyttet. De tilladelser, godkendelser og dispensationer, der er omfattet, fremgår af Habitatbekendtgørelsens 8. Som konkrete eksempler på tidsbegrænsede tilladelser, der er omfattet af kravet om konsekvensvurdering kan nævnes tilladelse til råstofindvinding efter råstofloven og tilladelse til vandindvinding efter vandforsyningsloven. Se hertil bl.a. Naturklagenævnets afgørelse af 26. juni 2006, hvor Nordjyllands Amts afslag på ansøgning om fortsat indvinding af råstoffer blev stadfæstet, eftersom aktiviteten vurderedes at ville have skadelig virkning i forhold til de omgivende højmosearealers bevaringsstatus. Særligt om lovlige igangværende aktiviteter Igangværende lovlige aktiviteter, som der allerede er givet en tilladelse, godkendelse eller dispensation til, er ikke omfattet af Habitatbekendtgørelsens krav om konsekvensvurdering. ( )". 3.2.6 På området for en anden direktivbestemt type miljøkonsekvensvurdering - VVM - ligger det efter EU-Domstolens praksis fast, at VVM-reglerne også gælder for anlæg, der er lovligt etableret på et tidspunkt, hvor de ikke var omfattet af VVM-bestemmelserne, når der efterfølgende igangsættes en godkendelses- eller tilladelsesprocedure, hvor der træffes afgørelse om nye vilkår, og når den nye tilladelse er en betingelse for fortsat drift. Der kan i denne henseende henvises til EU-Domstolens afgørelser C-81/96 (Gedeputeerde), C-201-02 (Delena Wells) og C 416/02 (Kommissionen mod Spanien). EU-Domstolen har imidlertid med dommen C-275/09 (Brussel Hoofdstedelijk Gewest) modificeret denne praksis og slår med dommen fast, at der ikke alene som følge af, at en virksomheds fortsatte drift er afhængig af en ny tilladelse, kan statueres en screenings- eller VVM-pligt. I dommen blev der lagt vægt på, at forlængelsen af en eksisterende godkendelse til drift af en lufthavn ikke i sig selv kan kvalificeres som et "projekt" efter 3 Vejledningen, der er under revision, er udstedt i relation til den tidligere bekendtgørelse nr. 408 af 1. maj 2007. EC4M 8AB SIDE 5
direktivets artikel 1 (2), eftersom der ikke er tale om arbejder eller indgreb, der på samme måde som f.eks. råstofindvinding ændrer et områdes fysiske karakteristika. EU-Domstolen har dog i en bemærkning til dommen taget forbehold for, at der alligevel kan opstå screeningseller VVM-pligt i den pågældende situation: "Det bemærkes herved, at en tilladelse som den i hovedsagen omhandlede, som formelt set ikke direkte vedrører en aktivitet med krav om vurdering af virkningerne på miljøet i henhold til bilag I og II til direktiv 85/337, ikke desto mindre ifølge Domstolens faste praksis kan medføre pligt til gennemførelse af en sådan vurdering, når denne foranstaltning udgør et led i en procedure, som har til formål at godkende en aktivitet, som udgør et projekt som omhandlet i direktivets artikel 2.1." Heri ligger sandsynligvis, at i forhold til virksomheder som den i sagen omhandlede, der var omfattet af det oprindelige direktiv fra 1985, vil kravet om VVM-screening alene bortfalde, hvis der ikke siden 1988, hvor direktivet trådte i kraft, er gennemført anlægsarbejder eller andre fysiske ændringer af virksomheden, som i sig selv ville være omfattet af reglerne. På baggrund af dommen kan det formentlig konkluderes, at selve den omstændighed, at en fortsat drift af et eksisterende havbrug forudsætter meddelelse af en miljøgodkendelse, ikke i sig selv vil indebære, at havbruget bliver underlagt VVM-reglerne, da fortsat drift af et havbrug efter vores opfattelse ikke kan betegnes som et indgreb, der ændrer et områdes fysiske karakteristika. Det afgørende, for om havbruget er screenings- eller VVM-pligtigt i forbindelse med meddelelse af en miljøgodkendelse, bliver på baggrund af dommen C-275/09 (Brussel Hoofdstedelijk Gewest) derfor, om der er foretaget arbejder eller andre fysiske ændringer af virksomheden, siden havbrug blev omfattet af reglerne om VVM-pligt. 3.3 Skal der udarbejdes habitatkonsekvensvurdering i forbindelse med miljøgodkendelsen af Onsevig Havbrug? 3.3.1 Det følger af den ovenfor citerede praksis, at en lovligt eksisterende aktivitet ikke skal anses for et "projekt" i habitatdirektivets artikel 6 (3)'s forstand, så længe aktiviteten drives på grundlag af en allerede meddelt tilladelse (enten før fristen for gennemførelse af habitatdirektivet i national ret eller ved iagttagelse af habitatreglerne). Såfremt aktiviteten drives på grundlag af en tidsbegrænset tilladelse, eller den fortsatte drift af aktiviteten på anden vis er betinget af en (ny) tilladelse, vil aktiviteten blive omfattet af habitatdirektivets artikel 6 (3). 3.3.2 Det er i den forbindelse vores vurdering, at et lovligt eksisterende havbrug, der efter lovgivningen skal overgå til regulering efter miljøbeskyttelseslovens regler og kravet om miljøgodkendelse, som udgangspunkt - på grundlag af habitatbekendtgørelsens ordlyd og EU-Domstolens praksis - må anses for omfattet af habitatreglerne, hvilket udløser krav om en habitatscreening og eventuelt en habitatkonsekvensvurdering, hvis havbruget kan påvirke/påvirker et NATURA 2000-område væsentligt. 3.3.3 Der kan dog argumenteres for, at den blotte formelle overgang til regulering efter miljøbeskyttelsesloven af et lovligt eksisterende havbrug, hvor der ikke gennemføres ændringer af havbrugets aktivitet, ud fra en formåls- EC4M 8AB SIDE 6
fortolkning og retspraksis på VVM området, ikke skal anses for omfattet af habitatdirektivets artikel 6 (3), hvilket særligt må gælde havbrug, der allerede i forbindelse med dets etablering har været undergivet en habitatkonsekvensvurdering, og som ikke har gennemført ændringer eller udvidelser af driften siden dette tidspunkt. I denne situation kan overgangen til et andet reguleringssystem sammenlignes med en revurdering af en miljøgodkendelse. 3.3.4 Det må antages, at en revurdering af en miljøgodkendelse ikke i sig selv er omfattet af reglerne. En revurdering er en direktivbestemt pligt til inden for bestemte tidsintervaller at vurdere og eventuelt revidere gældende miljøgodkendelser til godkendelsespligtige virksomheder, selvom den godkendte aktivitet ikke udvides eller ændres. Derimod er en revurdering ikke udtryk for, at miljøgodkendelsen ophører med at være gældende, og virksomhedens fortsatte drift er således ikke i kraft af reglerne om revurdering afhængig af meddelelse af en fornyet godkendelse eller tilladelse. En miljøgodkendelse er i princippet tidsubegrænset. Det ligger i øvrigt fast, at habitatdirektivet ikke selv definerer begrebet "projekt", og at dette begreb efter retspraksis skal forstås i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i VVM-direktivet, jf. herved eksempelvis C-226/08 (Stadt Papenburg). En revurdering af en allerede meddelt miljøgodkendelse er ikke i sig selv omfattet af VVM-reglerne, jf. herved VVM-Vejledningen 4 side 73. Vi er således ikke enige med Peter Pagh, når det af ham i den under punkt 3.2.4 citerede artikel hævdes, at eksempelvis en revurdering af en miljøgodkendelse skulle have karakter af et "projekt" i habitatdirektivets forstand. 3.3.5 I forlængelse heraf kan det på grundlag af princippet i EU-Domstolens dom C-275/09 (Brussel Hoofdstedelijk Gewest) fastslås, at der ikke, alene som følge af, at en virksomheds fortsatte drift er afhængig af en ny tilladelse, kan statueres en screenings- eller VVM-pligt. I dommen blev der lagt vægt på, at forlængelsen af en eksisterende godkendelse til drift af en lufthavn som udgangspunkt ikke i sig selv kan kvalificeres som et "projekt". Henset til, at begrebet "projekt" i habitatdirektivet efter EU-Domstolens praksis skal defineres i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i VVM-direktivet, kan det på grundlag af dommen anføres, at en formel overgang fra et reguleringssystem til et andet ikke i sig selv skal anses for et projekt efter habitatdirektivet, der udløser en pligt til gennemførelse af en habitatscreening og eventuelt en habitatkonsekvensvurdering. 4 Vejledning af 12. marts 2009. EC4M 8AB SIDE 7
Dette gør sig efter vores opfattelse særligt gældende for de havbrug, der allerede i forbindelse med etableringen har været undergivet en habitatscreening og eventuelt en habitatkonsekvensvurdering, eller som ikke siden etableringen - efter fristen for gennemførelse af habitatreglerne i national ret - har gennemført udvidelser eller ændringer. Spørgsmålet er dog ikke endelig afklaret i praksis. En afklaring af spørgsmålet vil kunne ske ved gennemførelse af en præjudiciel forelæggelse for EU domstolen efter reglerne herom. 7. juni 2016 Kromann Reumert Kim Trenskow EC4M 8AB SIDE 8