ARBEJDSMARKEDSKLAUSULER

1 af 16 ARBEJDSMARKEDSKLAUSULER DEN RIGTIGE KLAUSUL Danske ers fagdag torsdag den 20. september 2012 - Århus Indhold 1 Introduktion... 2 2 Lovgrundlaget for arbejdsmarkedsklausuler... 2 2.1 Oversigt over lovgrundlaget... 3 2.2 De lovregulerede klausuler... 4 2.2.1 Konkurrenceklausuler... 4 2.2.2 Kunde- og leverandørklausul m.v.... 5 2.2.3 Jobklausuler... 5 2.2.4 Forskelle mellem konkurrenceklausuler og kunde- og leverandørklausuler m.v.... 6 2.2.5 Parallelitet mellem konkurrenceklausuler og kunde- og leverandørklausuler m.v.... 7 2.3 De ikke-lovregulerede klausuler... 8 2.3.1 Uddannelsesklausuler... 8 2.3.2 Fastholdelsesklausuler... 8 2.3.3 Royaltyklausuler... 9 2.3.4 Andre de facto begrænsninger... 9 3 Erhvervsbegrænsende klausuler i ejeraftaler og arbejdsmarkedsklausuler i ansættelsesaftaler... 10 3.1 Hovedproblemstillingen... 10 3.2 Modregning af kompensation i indløsningssummen på aktier og anparter (kapitalandele) ved medarbejderkapitalejerens fratræden... 11 4 Erhvervsbegrænsende klausuler i overdragelsesaftaler og arbejdsmarkedsklausuler i ansættelsesaftaler... 14 4.1 Hovedproblemstillingen... 14 4.2 Sideordnede klausuler - forrang... 14 4.3 Sælgeren fortsætter som direktør hos køberen... 15 5 Litteratur... 15 6 Om underviseren... 15

2 af 16 1 INTRODUKTION Arbejdsmarkedsklausuler er synonymt i mere eller mindre grad med erhvervsbegrænsende og mobilitetshæmmende aftaler, konkurrencebegrænsningsaftaler (i ansættelsesretten) og rekrutteringsbegrænsninger. På dette kursus gennemgås såvel de lovregulerede som de væsentligste af de ikke-lovregulerede klausuler i ansættelsesretten. Herunder gennemgås jobklausuler, hvor det er indlægsholderens opfattelse, at disse i større omfang anvendes/anvendtes uden for ansættelsesretten end inden for ansættelsesretten. Endelig gennemgås arbejdsmarkedsklausuler særligt konkurrenceklausuler i forhold til overdragelsesaftaler og ejeraftaler, hvor der i disse eller parallelt med disse er aftalt arbejdsmarkedsklausuler. I forhold til overdragelsesaftaler bliver problemstillingen aktuel, når en sælger af en virksomhed efter salget af køberen ansættes som direktør eller ofte overordnet funktionær i den solgte virksomhed. I forhold til ejeraftaler opstår problemstillingen, når der er tale om kapitalejere, der præsterer hele eller tilnærmelsesvis hele deres arbejdsindsats i kapitalselskabet, og hvor både ejeraftalen og en ansættelseskontrakt mellem kapitalselskabet og den enkelte kapitalejer indeholder en konkurrencebegrænsende klausul. Afslutningsvis introduceres en hidtil relativt upåagtet klausultype: royaltyklausulen. 2 LOVGRUNDLAGET FOR ARBEJDSMARKEDSKLAUSULER Der findes ikke en hverken overordnet, systematisk eller gennemtænkt lovgivning omkring arbejdsmarkedsklausuler. Der er tale om en uigennemskuelig, ikke særlig gennemtænkt og traditionsbunden tilgang til arbejdsmarkedsklausuler, dikteret af de principielle hovedsynspunkter som arbejdsmarkedets organisationer på såvel lønmodtager- som arbejdsgiversiden gennem årtier har givet udtryk for og fortsat giver udtryk for, og som alt andet lige indtil nu tages til efterretning af den lovgivende magt, hvilket senest er kommet til udtryk i Beskæftigelsesministeriets redegørelse fra udvalget om konkurrence- og kundeklausuler fra september 2004. Der sondres mellem lovbestemte og ulovbestemte klausuler. Der findes tre lovbestemte klausuler og et større antal ulovregulerede klausuler, hvoraf alene de væsentligste vil blive behandlet på dette kursus.

3 af 16 2.1 Oversigt over lovgrundlaget ful. 18 ful. 18a aftl. 36 aftl. 38.1 aftl. 38.2 jkl. Konkurrenceklausul direktører + + + særligt betroede funktionærer + + + + +»almindelige«funktionærer og ikke-funktionærer + + + + Kundeklausul Direktører + alle funktionærer + + + ikke-funktionærer + + Jobklausul direktører + alle lønmodtagerforhold + + Optionsbestemte klausuler 1) 1) + 2) 2) 1) Uddannelsesklausuler direktører og alle ansættelsesforhold + Fastholdelsesklausuler direktører og alle ansættelsesforhold + Medarbejderklausuler direktører og alle ansættelsesforhold + Aktieaflønnings- og medejermotiverede klausuler direktører og alle ansættelsesforhold + Royaltyklausuler direktører og alle ansættelsesforhold 4) + Andre klausuler indirekte klausuler 5) + 1) Hvis der i klausulen indgår lovregulerede klausuler (konkurrence- og/eller kunde- og/eller jobklausuler), skal lovkravene til de pågældende klausuler være iagttaget. 2) Kun hvis den optionsbestemte klausul indeholder en konkurrenceklausul. 3) Ansættelsesretligt vil problemstillingen ofte være at afdække, hvorvidt der er tale om klausuler i tilknytning til aktiebaserede ordninger, der enten omfattes af aktieoptionsloven eller af ful. 17a. Skatteretligt henvises til oversigtsgennemgangen i Personalejura praktisk arbejdsret, 3. udg. (2011), s. 348 ff. 4) Royaltyklausuler skal affattes med omtanke, idet der i modsat fald vil være risiko for, at royaltyklausuler vil kunne betragtes som omgåelse af ful. 18a. 5) Såfremt der er tale om atypiske klausuler, der indbefatter en eller flere af de i illustrationen anførte klausulelementer, skal den lovregulering, der gælder for denne klausultype, honoreres.

4 af 16 2.2 De lovregulerede klausuler Der findes tre lovregulerede klausuler, nemlig konkurrenceklausuler (afsnit 2.2.1.) kunde- og leverandørklausuler m.v. (afsnit 2.2.2.) jobklausuler (afsnit 2.2.3.) Nogle vil måske kunne indvende, at der også i nogen udstrækning er tale om lovgivning i forhold til andre klausultyper. Således vil det kunne tænkes, at aftalelovens 36 vil kunne gøres gældende i forhold til i princippet alle klausultyper. På tilsvarende måde må det ved aktieaflønningsklausuler vurderes, om klausulen omfattes af aktieoptionsloven eller ej. 2.2.1 Konkurrenceklausuler Konkurrenceklausuler 1 er reguleret af funktionærlovens 18. Ved en konkurrenceklausul forstås en aftale, der hindrer en tidligere medarbejder i direkte eller indirekte at blive økonomisk interesseret i nogen virksomhed eller blive ansat i en virksomhed, der helt eller delvist konkurrerer med den virksomhed medarbejderens tidligere arbejdsgiver driver, på det tidspunkt hvor klausulen er virksom. Der må sondres mellem konkurrenceklausuler, der er aftalt indtil 15. juni 1999, og konkurrenceklausuler, der er aftalt fra og med 15. juni 1999, idet gyldighedskravene blev skærpet betragteligt pr. 15. juni 1999, herunder med indførelse af en minimumskompensation. En gyldig og virksom konkurrenceklausul forudsætter, at at at at funktionæren på aftaletidspunktet indtager en særlig betroet stilling, eller den funktionær, der omfattes af konkurrenceklausulen, indgår en aftale med arbejdsiveren om udnyttelsesretten til en af funktionæren gjort opfindelse (ful. 18, stk. 1, 2. pkt.), der er aftalt en minimumskompensation på mindst 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet, og denne kompensation fremgår af den skriftlige kontrakt (ful. 18, stk. 1, 3. og 4. pkt.), kompensationen for de første tre måneder udbetales som et engangsbeløb ved fratrædelsen og derefter månedsvis i den resterende del af den periode, forpligtelsen gælder (ful. 18, stk. 1, 5. pkt.). Retten til kompensation bortfalder, hvis arbejdsgiveren berettiget har bortvist funktionæren (ful. 18, stk. 1, 7. pkt.). Konkurrenceklausuler kan opsiges med 1 måneds varsel til udløbet af en måned (ful. 18, stk. 2, 1. og 2. pkt.). Arbejdsgiveren kan dog ikke opsige en konkurrenceklausul for derved at slippe 1 Se bl.a. Arbejdsmarkedsklausuler, s. 81 ff., med udførlig litteraturfortegnelse i note 1.

5 af 16 for betaling af engangskompensationen, medmindre fratrædelsen sker senere end 6 måneder efter, at arbejdsgiveren har opsagt konkurrenceklausulen, og fratrædelsen skyldes grunde, der ville have gjort arbejdsgiveren berettiget til at gøre aftalen gældende (ful. 18, stk. 2, 3. pkt.). Løn, som den fratrådte funktionær har oppebåret ved andet passende arbejde, er arbejdsgiveren berettiget til at modregne i funktionærens krav på kompensation. Dog kan der ikke modregnes i engangsbeløbet. Konkurrenceklausuler kan ikke håndhæves, såfremt funktionæren har været beskæftiget i mindre end 3 måneder hos arbejdsgiveren, og i denne situation skal der heller ikke betales kompensation (ful. 18, stk.4, 1. pkt.). Ved funktionærens beskæftigelse i mere end 3 måneder, men højst 6 måneder hos arbejdsgiveren, kan aftalen ikke gøres gældende i længere tid end 6 måneder efter fratrædelsen, uanset at en længere klausulperiode er aftalt (ful. 18, stk. 4, 2. pkt.). 2.2.2 Kunde- og leverandørklausul m.v. Kunde- og leverandørklausuler m.v. 2 er reguleret af funktionærlovens 18a. Ved en kunde- og leverandørklausul m.v. forstås en aftale, der hindrer en medarbejder i direkte eller indirekte at tage ansættelse hos eller direkte eller indirekte på anden måde end som ansat at have erhvervsmæssig kontakt med kunder m.fl., som medarbejderen tidligere hos arbejdsgiveren havde forretningsmæssig forbindelse med. Ofte benævnes disse klausuler kundeklausuler, men der er intet i vejen for, at denne klausultype ikke omfatter kunder, men derimod alene leverandører. På tilsvarende måde vil en sådan klausul også kunne omfatte såvel kunder, leverandøre, samarbejdspartnere, agenter og/eller forhandlere, afhængig af hvorledes kundebegrebet er defineret i henhold til den individuelle klausul. For så vidt angår opsigelse, kompensation og gyldighedsbetingelser m.v. henvises til det i afsnit 2.2.1. anførte samt det i afsnit 2.2.4. om forskelle mellem konkurrenceklausuler og kunde- og leverandørklausuler anførte og det i afsnit2.2.5. om parallelitet mellem konkurrenceklausuler og kunde- og leverandørklausuler m.v. anførte. 2.2.3 Jobklausuler Jobklausuler 3 er reguleret ved jobklausulloven. Ved en jobklausul forstås 1) en aftale, som en arbejdsgiver indgår med en eller flere virksomheder med henblik på at hindre eller begrænse en eller flere lønmodtageres mulighed for at opnå ansættelse i en anden virksomhed, og 2 Se bl.a. Arbejdsmarkedsklausuler, s. 179 ff. 3 Se bl.a. Søren Narv Pedersen: Jobklausulloven med kommentarer (2012), Arbejdsmarkedsklausuler, s. 209 ff. og s. 457 ff. med eksempler på udformning af jobklausuler, Henrik Karl Nielsen: Erhvervsjuridisk Tidsskrift, årg. 2009, nr. 3, s. 233: Jobklausuler i kontekst.

6 af 16 2) en aftale, som en arbejdsgiver indgår med en medarbejder med henblik på at hindre eller begrænse andre lønmodtageres muligheder for at opnå ansættelse i anden virksomhed. Jobklausuler reguleres af jobklausulloven. Det er ikke hensigten på dette kursus at gennemgå dette unikum af en lov ud fra en ansættelsesretlig betragtning. Jobklausulloven har derimod betydelig og givetvis også større betydning i andre af retslivets forhold end på det udelukkende arbejdsretlige, nemlig i forbindelse med virksomhedsoverdragelser, og samarbejdsaftaler. Blandt andet hindrer virksomhedsklausulen i jkl. 2, stk. 1, nr. 2, at der i samarbejdsaftaler mellem to erhvervsdrivende indsættes en klausul, hvorefter den ene af samarbejdspartnerne forpligter sig til at undlade at ansætte den anden samarbejdsparts medarbejdere i en periode efter samarbejdets ophør. Tilsvarende gælder i forhold til udstationerede medarbejdere, uanset om der er tale om udstationeringer efter udstationeringsloven eller blot udlånte medarbejdere. I virksomhedsoverdragelsessituationen hindrer jobklausulloven, at der aftales jobklausuler mellem en virksomhed og en potentiel købende virksomhed i en periode ud over 6 måneder efter jobklausulens indgåelse, hvor disse jobklausuler ofte vil blive indgået op til flere måneder forud for en påtænkt virksomhedsoverdragelse. Resulterer disse forhandlinger om en virksomhedsoverdragelse i en gennemført virksomhedsoverdragelse, er der dog mulighed for at fastholde en indgået jobklausul i op til6 måneder efter tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen, jf. jkl. 8, stk. 2. Jkl. 8 Virksomheder kan i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelser indgå jobklausuler, uden at kravene i 3 og 4 skal være opfyldt. Stk.2. En jobklausul omfattet af stk. 1 kan opretholdes i op til 6 måneder efter indgåelse af jobklausulen, uanset om forhandlingerne resulterer i en aftale om virksomhedsoverdragelse. Stk.3. Hvis forhandlingerne resulterer i en aftale om virksomhedsoverdragelse, kan en jobklausul omfattet af stk. 1 opretholdes i op til 6 måneder efter tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen. 2.2.4 Forskelle mellem konkurrenceklausuler og kunde- og leverandørklausuler m.v. 1) Konkurrenceklausuler gælder alene for særligt betroede funktionærer, hvor kunde- og leverandørklausuler m.v. gælder for alle funktionærer. 2) Konkurrenceklausuler opererer med 3 måneders minimumskompensation, hvilket ikke er tilfældet for kunde- og leverandørklausuler m.v. 3) Konkurrenceklausuler kan ikke af arbejdsgiveren håndhæves ved arbejdsgiverens opsigelse af ansættelsesforholdet, medmindre opsigelsen kan tilregnes funktionæren. I forhold til kunde- og leverandørklausuler m.v. kan klausulen fastholdes, uanset om det er arbejdsgiveren eller medarbejderen, der har opsagt ansættelsesforholdet. Arbejdsgiveren skal passe på med opsigelsesbegrundelsen, når der er tale om en konkurrenceklausul som følge af bestemmelsen i aftl. 38, stk. 2, hvilket kan illustreres som følger:

7 af 16 Ill 1./spørgsmål 1 Et funktionæransættelsesforhold etableret den 1. juni 2006 bringes ved arbejdsgiverens opsigelse af den 30. marts 2012 til ophør med 4 måneders varsel til fratræden den 31. juli 2012. Opsigelsen begrundes som følger: Baggrunden for opsigelsen er gentagne klager fra vores kunder. Et forhold du den 11. august 2011 har modtaget en skriftlig advarsel omkring. På statusmøde den 1. december blev du foreholdt endnu en klage. Senest har [arbejdsgiveren] modtaget to nye klager, hvorunder pågældende kommune ikke ønsker at modtage dine besøg fremover. Medarbejderen fritstilles samtidig med opsigelsen. Ved brev af den 26. april 2012 berigtiges opsigelsen fra arbejdsgiveren, idet opsigelsesvarslet accepteres at andrage 5 måneder, hvorfor ansættelsesforholdet bringes til ophør med fratræden den. Samtidig anføres: I forlængelse af vores opsigelse skal vi for god ordens skyld meddele, at din konkurrenceklausul er bortfaldet, og at du derfor ikke har ret til kompensation. Medarbejderens faglige organisation gør ved brev af den 23. marts 2012 gældende, at der skal betales engangskompensation, idet der anføres: Med henvisning til, at selskabet (arbejdsgiveren) oplyser, at konkurrenceklausulen er bortfaldet, så må det forstås således, at selskabet opsiger konkurrenceklausulen (jf. den afgivne begrundelse for opsigelsen), og idet vort medlem i øvrigt fratræder sin stilling inden 6 måneder herefter, må selskabet være forpligtet til at betale engangskompensationen, jf. ful. 18, svarende til tre halve månedslønninger, et beløb der skal udbetales sammen med den sidste månedsløn. Har den opsagte medarbejder krav på minimumskompensation? 2.2.5 Parallelitet mellem konkurrenceklausuler og kunde- og leverandørklausuler m.v. 1) Kompensationens størrelse den samme (ud over minimumskompensation ved konkurrenceklausuler). 2) Ingen regulering af retsstillingen uden for området af hhv. betroet funktionær/ almindelig funktionær. 3) Ensartede opsigelsesregler (når bortses fra konsekvensen for betaling af minimumskompensation ved opsigelse af konkurrenceklausuler). 4) Ensartede regler med hensyn til modregning i kompensation med indtægt ved anden passende beskæftigelse. 5) Samme muligheder for med skyldig hensyntagen til aftl. 36 dels at aftale konventionalbøder, dels at få urimeligt aftalte konventionalbøder helt eller delvist tilsidesat.

8 af 16 2.3 De ikke-lovregulerede klausuler Der findes en række ikke-lovregulerede klausuler. De fleste af de ikke-lovregulerede klausuler er derfor aftaleregulerede. En del ikke direkte lovregulerede klausuler vil dog på baggrund af speciallovgivningen have karakter af arbejdsmarkedsklausuler, selvom dette givetvis ikke har været eller er hovedhensigten med denne speciallovgivning. Nedenfor gennemgås alene tre ikke-lovregulerede klausuler sammen med en kort omtale af andre ikke direkte lovregulerede klausuler, der kan have betydning for arbejdskraftens mobilitet. Aktieoptionsaftaler/aktieaflønningsaftaler, herunder fantomaktieordninger omtales ikke. Ikke fordi de ikke er væsentlige, men fordi de i nogen grad falder uden for dagens emne, herunder den tid der står til rådighed til den samlede gennemgang. 2.3.1 Uddannelsesklausuler Hensigten eller formålet med at indgå en uddannelsesklausul 4 vil ofte være, at arbejdsgiveren bekoster en ekstraordinær lang eller dyr uddannelse for medarbejderen, og vel at mærke en uddannelse som øger medarbejderens værdi på arbejdsmarkedet. Hensigten er derfor at sikre, at såfremt medarbejderen inden for en aftalt tid efter uddannelsesforløbets afslutning tager ny beskæftigelse, er dette betinget af, at medarbejderen (eller dennes nye arbejdsgiver) tilbagebetaler den oprindelige arbejdsgiver alle eller en del af dennes omkostninger til det pågældende uddannelsesforløb. Som eksempler på domstolenes blåstempling af uddannelsesklausuler se: U05.1186H 5 og BS 42.090-2.87 af 26.10.88 (Århus Byret). En funktionær fik af sin arbejdsgiver betalt sin pilotuddannelse. Betingelsen for arbejdsgiverens betaling af uddannelsen var, at funktionæren forpligtede sig til at forblive i virksomheden et år 6 efter uddannelsens afslutning. Som konventionalbod var aftalt, at såfremt funktionæren opsagde ansættelsesforholdet inden etårsperiodens udløb, skulle funktionæren af det samlede afholdte uddannelsesbeløb på 54.000 kr. tilbagebetale 3.000 kr. for hver måned i den resterende klausulperiode. Funktionæren sagde op og fratrådte før klausulperiodens udløb. Retten tilsidesatte ikke uddannelsesklausulen. 2.3.2 Fastholdelsesklausuler Hvor en konkurrenceklausul (og kunde- og leverandørklausul) ofte har til formål at sikre arbejdsgiveren efter medarbejderens fratræden, er hovedformålet med en fastholdelsesklausul 7 at medarbejderen motiveres til at forblive i sit ansættelsesforhold til arbejdsgiveren i en nærmere i klausulen aftalt årrække. Motivationen hertil er den ofte økonomiske kompensation der udbetales medarbejderen, når fastholdelsesperioden er udløbet. Herved sikrer arbejdsgiveren sig medarbejderens loyalitet og får reduceret sine omkostninger ved medarbejderudskiftning, 4 Se bl.a. Arbejdsmarkedsklausuler, s. 241 ff. og s. 460 ff. med eksempel på udformning af en uddannelsesklausul. 5 Refereret og kommenteret i Arbejdsmarkedsklausuler, s.248 f. 6 Jf. U00.2449 H, hvor en afskrivningsperiode i en måske lidt speciel sag på 3 år blev accepteret. 7 Se bl.a. Arbejdsmarkedsklausuler, s. 251 ff. og s. 465 ff. med eksempel på udformning af en fastholdelsesklausul.

9 af 16 ligesom arbejdsgiveren ved en aftalt længerevarende fastholdelsesklausul vil være i stand til at få ansat erstatningsarbejdskraft i god tid inden ansættelsesforholdet ophører. 2.3.3 Royaltyklausuler I modsætning til kunde- og leverandørklausuler m.v. hindrer royaltyklausuler 8 ikke, at ansatte tager konkurrerende beskæftigelse. Royaltyklausuler opererer heller ikke med (men det kan selvfølgelig aftales) kompensation. Tankegangen bag anvendelsen af royaltyklausuler frem for de mere traditionelle klausuler er kundernes frie valg. Der er intet i vejen for at operere med meget restriktive klausulformuleringer, både i konkurrenceklausuler og i kunde- og leverandørklausuler. Dette er blandt andet kendt inden for revisionsbranchen. Spørgsmålet er dog, om dette altid er hensigtsmæssigt. Uanset hvorledes klausuler affattes, vil man ikke ved klausulformuleringer kunne tvinge virksomheders kunder eller leverandører til at forblive hos oprindelig samarbejdspartner. Hvis en kunde, klient og/eller leverandør ønsker at flytte med en medarbejder, og dette ikke er muligt som følge af at medarbejderen er omfattet af traditionelle arbejdsmarkedsklausuler, vil konsekvensen ofte være, at kunden/klienten og/eller leverandøren bliver utilfreds og finder en helt tredje samarbejdspartner, Det vil hverken være til gavn for den fratrædende medarbejder eller for den oprindelige arbejdsgiver. I den situation kan man operere med royaltyklausuler, hvor prisen, for at medarbejderen fortsat under dennes nye ansættelse eller evt. som selvstændig kan betjene den pågældende kunde, er, at der i en periode (royaltyperiode) betales en nærmere aftalt ydelse (royaltyydelse). Klausulerne ses ikke anvendt i betydeligt omfang givetvis (indlægsholderens postulat) som følge af traditionel konservativ tankegang på retsområdet for arbejdsmarkedsklausuler. Den umiddelbare indvending fra kritikeres side er, at anvendelse af royaltyklausuler er omgåelse af funktionærlovens 18a om kunde- og leverandørklausuler m.v. Hertil er at bemærke, at funktionærlovens 18a accepterer, at arbejdsgiveren kan fastholde kunde- og leverandørklausuler m.v. uagtet det er arbejdsgiveren der opsiger ansættelsesforholdet (modsat retsstillingen ved konkurrenceklausuler, jf. aftl. 38, stk. 2). Den traditionelle royaltyklausul vil selvfølgelig alene skulle anvendes i de situationer, hvor det er medarbejderen, der bringer ansættelsesforholdet til ophør, eller arbejdsgiveren opsiger ansættelsesforholdet som følge af årsager, der kan tilregnes medarbejderen. 2.3.4 Andre de facto begrænsninger Alene for oversigtens skyld og uden særskilt gennemgang er oplistet nedennævnte forhold, der alle er omstændigheder, der på den ene eller anden måde lægger hindringer i medarbejdermobiliteten. Opremsningen er ikke prioriteret, men det drejer sig bl.a. om følgende: aktieaflønnings- og medejermotiverede klausuler, hvor sondringen er om aftalen falder inden for eller uden for aktieoptionsloven opfinderklausuler (reguleret af lov om arbejdstageres opfindelser) (tillige omtalt i ful. 18, stk. 1, 2. pkt.) personalepolitiske ansættelseshindringer 8 Se Morten Langer: Rekrutteringsbegrænsninger, s. 33, og samme: Konkurrence- og kundeklausuler, 4. udg., s. 150 f.; & Niels Sørensen: Konkurrence- og kundeklausuler & andre erhvervsbegrænsende aftaler, s. 34; Arbejdsmarkedsklausuler, s. 287 ff. og s. 470 ff. med eksempel på udformning af royaltyklausul; i Erhvervsjuridisk Tidsskrift, årg. 2012, nr. 3, s. 195 ff., spec. s. 207-208 (bilag 2).

10 af 16 børneattester lov om finansiel virksomhed decorum uddannelseskrav krav om forsvarlig økonomi (reguleret ved lov om erhvervsudøvelse på grundlag af autorisation m.v.) langt opsigelsesvarsel/forlænget opsigelsesvarsel krav om kørekort, truckcertifikat o.l. krav om blank straffeattest de advokatetiske reglers pkt. 12 om firmaskifte og interessekonflikter klausuler i ejeraftaler klausuler i overdragelsesaftaler 3 ERHVERVSBEGRÆNSENDE KLAUSULER I EJERAFTALER OG ARBEJDSMARKEDSKLAUSULER I ANSÆTTELSESAFTALER Overskriftens problemstilling behandles bl.a. i Arbejdsmarkedsklausuler, s. 315 ff. 3.1 Hovedproblemstillingen Hovedproblemstillingen er (underviserens postulat), at ejeraftaler oftest bliver udarbejdet af rådgivere, hvis primære kompetence ikke ligger inden for det arbejdsretlige. Der konstateres derfor i praksis en tendens til, at der ved udarbejdelse af ejeraftaler primært er fokuseret på værdiansættelses-, selskabs- og aftaleretlige betragtninger, måske uden (nævneværdig) fokusering på, om en eller flere af kapitalejerne indtager lønmodtagerstatus. Det er væsentligt, at man holder sig denne betragtning for øje. Gør man ikke det, vil situationen være den, at minoritetsselskabsdeltagere ofte vil kunne håndhæve en bedre retsstilling, end det var hensigten (og måske også rimeligt). Hvor ejeraftaler indgås mellem kapitalejere, hvoraf en eller flere er ansat i selskabet og kun ejer en mindre del af selskabskapitalen, skal man som koncipist som minimum gøre sig følgende klart: om de enkelte medarbejder-kapitalejere har en kapitalejerandel under 10 % af selskabskapitalen, mellem 10 og 20 % af selskabskapitalen eller over 20 % af selskabskapitalen (procentrammerne er ikke ultimative). (Denne grænsedragning er hentet fra LG s tommelfingerregel i forhold til lønmodtager-/ikke-lønmodtagerstatus ved vurdering af anmeldelser over for LG) om der er særlige begrænsninger i kapitalejernes rettigheder iht. ejeraftalen, herunder om der er generelle klassedelinger i selskabskapitalen, eller om der er særlige begrænsninger i forhold til nogle eller enkelte af selskabsdeltagerne, der gør, at der i forhold til disse i højere grad skal foretages en konkret vurdering, end hvor der er tale om en ejeraftale med lige vilkår for de enkelte deltagere baseret på ejerandelen af selskabskapitalen

11 af 16 om der er tale om en særlig ejeraftale eller tillæg til ejeraftale, der udelukkende eller overvejende regulerer retsstillingen mellem lønmodtagerselskabsdeltagerne i forhold til øvrige selskabsdeltagere ofte hovedselskabsdeltageren eller hovedselskabsdeltagerne om medarbejderselskabsdeltagernes løn- og ansættelsesvilkår i øvrigt er reguleret i ejeraftalen, eller om der er udarbejdet særskilte ansættelseskontrakter. (Her tænkes ikke på kravene iht. ansættelsesvilkårsloven). Problemstillingen er i særlig grad aktuel ved arbejdsmarkedsklausuler, i praksis ofte i form af en konkurrenceklausul, hvor en række ikke-arbejdsretligt funderede koncipister synes at have en forkærlighed for, at der ikke opereres med arbejdsmarkedsklausuler i såvel ejeraftalen som ansættelsesaftalen Det helt centrale er at få fastlagt, om medejerselskabsdeltageren på aftaletidspunktet har lønmodtager-/funktionærstatus, samtidig med at den pågældende er selskabsdeltager. Besvares dette spørgsmål bekræftende, vil en arbejdsmarkedsklausul i forhold til den pågældende medarbejder alene være gyldig og virksom, såfremt de betingelser, der fremgår af den ansættelsesretlige lovgivning, er opfyldt på kontraktsindgåelsestidspunktet. En konsekvens af ovennævnte er, at det ofte kan være formålstjenligt at gå sikkert og i ansættelsesaftalen operere med en arbejdsmarkedsklausul (såfremt der vælges en lovbaseret klausul), der opfylder de anførte krav, samtidig med at der i ejeraftalen er en generel arbejdsmarkedsklausul, der ikke blot gælder i forhold til medarbejderselskabsdeltagerne men samtlige selskabsdeltagere. Der vil i praksis kunne være flere indsigelser mod en sådan fremgangsmåde. De kan være: at en sådan konstruktion er meget omstændelig at koncipisten fravælger en sådan ordning, udelukkende baseret på det synspunkt at arbejdsmarkedsklausuler anført i ejeraftaler ikke reguleres af den ansættelsesretlige lovgivning (tro det eller ej, men det er nok det argument, jeg har hørt fremført flest gange) Problemstillingen illustreres ved to eksempler, begge gengivet i Arbejdsmarkedsklausuler, s. 319 ff. Eksemplerne gennemgås i afsnit 3.2. 3.2 Modregning 9 af kompensation i indløsningssummen på aktier og anparter (kapitalandele) ved medarbejderkapitalejerens fratræden Den problemstilling, som afsnittets overskrift programsætter, bliver alene aktuel, såfremt der opereres med en arbejdsmarkedsklausul mellem et arbejdsgiverselskab og en medarbejderaktionær eller -anpartshaver, der omfattes af lønmodtagerbegrebet. I disse situationer er det en gyldighedsbetingelse, at arbejdsmarkedsklausulen overholder de relevante bestemmelser, for 9 I Arbejdsmarkedsklausuler, s. 478, er der anført og kommenteret et eksempel på en erhvervsbegrænsende klausul i en ejeraftale og en arbejdsmarkedsklausul i en ansættelseskontrakt. I Arbejdsmarkedsklausuler, s. 482, er vist et eksempel på en kombineret erhvervsbegrænsede klausul i en ejeraftale og en arbejdsmarkedsklausul i en ansættelseskontrakt med aftalt modregning af kompensation i aktiegevinst (kapitalgevinst).

12 af 16 konkurrenceklausulers vedkommende ful. 18. For kunde- og leverandørklausuler m.v.s vedkommende ful. 18a og for jobklausulers vedkommende jkl. 3. Enten i ejeraftalen, i selve ansættelseskontrakten eller i et tillæg til ansættelseskontrakten vil det som regel være aftalt, at medarbejderen har såvel ret som pligt til at sælge aktierne/anparterne til arbejdsgiverselskabet eller en af dette selskab anvist person eller et anvist selskab ved medarbejderens fratræden. I samme aftalegrundlag vil det som regel være aftalt, hvorledes kursen på aktierne/anparterne beregnes. Spørgsmålet er herefter, om der gyldigt kan aftales lovregulerede arbejdsmarkedsklausuler, hvor der i beregningsgrundlaget ved tilbagesalget af aktier/anparter til arbejdsgiverselskabet sker modregning for det samlede kompensationsbeløb eller et nærmere aftalt kompensationsbeløb, som arbejdsgiveren er pligtig at betale til medarbejderen under henvisning til ful. 18, ful. 18a, eller jkl. 3 og 4. For ikkelovregulerede arbejdsmarkedsklausuler er der ingen begrænsninger i aftalefriheden, bortset fra risikoen for hel eller delvis tilsidesættelse i medfør af aftl. 36. Problemstillingen kan illustreres ved et eksempel. Eksempel 2 En medarbejder ejer 5 % af den nominelle aktiekapital på 1 mio. kr. i arbejdsgiverselskabet. Det fremgår af aktionæroverenskomsten, hvorledes der forholdes ved medarbejderens fratræden. Bl.a. har medarbejderen pligt til at afstå sine aktier ved fratræden uanset årsagen til fratrædelsen. Kursfastsættelsen af aktierne ved medarbejderens fratræden er reguleret i aktionæroverenskomsten baseret på aktiernes indre værdi med et tillæg for goodwill beregnet på basis af resultatet af det igangværende regnskabsår, resultatet af de to senest afsluttede regnskabsår og budgetforventningerne til det næstkommende hele regnskabsår og internt vægtet 1:2:3:4 med laveste vægt på det tidligst afsluttede regnskabsår og med højeste vægt på budgettet for det endnu ikke påbegyndte regnskabsår. Efter denne beregningsmodel har aktierne en værdi svarende til kurs 950 eller 475.000 kr. Aktierne blev for 6 år siden erhvervet til kurs 100, eller 50.000 kr. Værdistigning i ejerperioden 425.000 kr. Medarbejderen havde på fratrædelsestidspunktet en månedlig bruttoløn på 36.000 kr. I arbejdsmarkedsklausulen er aftalt, at såfremt arbejdsgiveren ikke har opsagt konkurrenceklausulen senest 6 måneder før medarbejderens fratræden, er arbejdsgiveren berettiget til at modregne medarbejderens kompensation efter ful. 18 i medarbejderens krav på betaling for tilbagesalg af aktier, og hvorefter der i medarbejderens krav for salg af aktierne kan modregnes 6 18.000 kr. 108.000 kr. Til rest og lig med medarbejderens bruttotilgodehavende (475.000 108.000) kr. 367.000 kr. hvortil kommer medarbejderens betaling i klausulperioden, for konkurrenceklausulers vedkommende 3 18.000 kr. eller 54.000 kr. i forbindelse med medarbejderens fratræden og 18.000 kr. hver den sidste i klausulmånederne 4, 5 og 6 108.000 kr.

13 af 16 For kunde-, leverandør- og jobklausulers vedkommende sker betalingen af det modregnede beløb på 108.000 kr. med 18.000 kr. hver den sidste i klausulmånederne 1-6. Spørgsmålet er herefter, om en klausulformulering, som eksempel 1 illustrerer, helt eller delvist vil blive tilsidesat i medfør af aftl. 36. Det er min vurdering, at i hvert fald i de situationer, hvor forskellen på aktiernes tilbagesalgskurs i forhold til anskaffelseskursen er så høj, at der er plads til at rumme dels en forrentning af anskaffelsesprisen, dels den kompensation, der modregnes, vil aftalen ikke blive hverken helt eller delvist tilsidesat. Er situationen derimod den, at forskellen mellem aktietilbagesalgskursen og anskaffelseskursen med tillæg af renter ikke er så stor, at den kan dække kompensationen, må det antages, at aftalen vil blive delvist tilsidesat. Det bemærkes dog, at denne situation ved konkurrenceklausuler alene opstår, når det er medarbejderen, der opsiger sin stilling, idet konkurrenceklausulen bortfalder ved arbejdsgiverens opsigelse af medarbejderen, medmindre opsigelsen kan tilregnes medarbejderen, og med den konsekvens, at der selvfølgelig heller ikke i denne situation skal betales kompensation. I eksempel 2 beskrives situationen, hvor differencen mellem aktiernes tilbagesalgskurs og anskaffelseskurs med forrentning af anskaffelsesprisen ikke kan rumme kompensationsbetalingen. Eksempel 3 Under samme faktuelle forhold som i eksempel 2 anført, bortset fra at tilbagesalgskursen andrager 350 og ikke 950, ser den talmæssige opgørelse sådan ud: Anskaffelsespris 50.000 kr. Forrentning af anskaffelsesprisen i 6 år beregnet med 10 % p.a. 30.000 kr. Kompensation 6 18.000 kr. Tilbagesalgspris 50.000 kr. a kurs 350 108.000 kr. 175.000 kr. Tab efter modregning af anskaffelsespris reguleret for renter og med tillæg af kompensation (175.000 (50.000+30.000+108.000)) kr. 13.000 kr. Var tilbagesalgskursen ikke 350 men i stedet for 450, ville klausulen være resulteret i en gevinst for medarbejderen på 37.000 kr. Det kan bestemt ikke udelukkes, at domstolenes stillingtagen til den beskrevne konstruktion afhænger af, hvornår domstolene skal tage stilling hertil. Såfremt sådanne sager var forelagt domstolene i eksempelvis årene 2001-2006, hvor der generelt blev opereret med betydelige aktiekursstigninger, er det min opfattelse, at domstolene næppe ville gøre brug af censureringsreglen i aftl. 36. Den almindelige økonomiske situation med stærkt faldende aktiekurser fra specielt eftersommeren/efteråret 2008 ville måske føre til, at domstolene var mere tilbageholdende med at godkende sådanne modregningsordninger. Under alle omstændigheder må det for konstruktionens gyldighed være en forudsætning, at der ikke ved konstruktionen påføres medarbejderen bruttotab.

14 af 16 4 ERHVERVSBEGRÆNSENDE KLAUSULER 10 I OVERDRAGELSESAFTALER OG ARBEJDSMARKEDS- KLAUSULER I ANSÆTTELSESAFTALER Overskriftens problemstilling behandles bl.a. i Arbejdsmarkedsklausuler, s. 322 ff. 4.1 Hovedproblemstillingen Hovedproblemstillingen er identisk med hovedproblemstillingen gennemgået i afsnit 3.1. om arbejdsmarkedsklausuler i ejeraftaler og ansættelsesaftaler. Problemstillingen er bl.a. i nyere tid behandlet af Jan Snogdal og Martin Christian Jensen i R&R 2009.01.52, hvor der bl.a. anføres: Den ansættelsesretlige problemstilling opstår, såfremt sælger efter overtagelsen skal fortsætte som ansat nærmere bestemt funktionær i virksomheden. I et sådant tilfælde kan det overvejes, om den konkurrencebegrænsende aftale gribes af reglerne i funktionærlovens 18 og 18a med den følge, at aftalen bliver ugyldig, medmindre den opfylder de funktionærretlige krav. Der er i den juridiske litteratur ikke enighed 11 herom. Dommene i U51.870 SH samt Søog Handelsrettens dom af 24. februar 2000 statuerede dog begge, at en konkurrenceklausul påtaget i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse ikke blev grebet af funktionærlovens 18... Den erhvervsbegrænsende klausul i overdragelsesaftalen vil som absolut hovedregel få virkning fra overtagelsestidspunktet, hvorimod arbejdsmarkedsklausulen som altovervejende hovedregel (først) vil få virkning fra det tidspunkt, hvor ansættelsesforholdet ophører. Klausulerne vil kunne være i kraft samtidig, men det behøver ikke at være tilfældet. I den forbindelse er det væsentligt at gøre sig klart, hvilken af klausulerne der har forrang, jf. afsnit 4.2. 4.2 Sideordnede klausuler - forrang I dette underafsnit lægges til grund, at der er tale om en virksomhedsoverdragelse, hvor køberen som en ikke uvæsentlig del af købesummen betaler for goodwill, ligesom det lægges til grund, at sælgeren ansættes som eksempelvis regional salgschef hos køberen og dermed som betroet funktionær. Betingelsen for ansættelsesretligt at aftale en gyldig konkurrenceklausul, jf. ful. 18, er derfor opfyldt. Efter overdragelsesaftalen er sælgeren omfattet af en 3-årig konkurrenceklausul, der bl.a. skal ses i sammenhæng med, at som del af den samlede købesum på 20 mio. kr. androg værdiansættelsen af goodwill 10 mio. kr. I stillingen som regional salgschef oppebærer sælgeren en månedlig fast aflønning på 50.000 kr., hvortil kommer en præstationsfremmende aflønning, der kan bringe årslønnen op på 900.000 kr. ekskl. pensionsbidrag. I en sådan situation vil det set fra køberens side, som nu også er arbejdsgiverens side, være hensigtsmæssigt, at der aftales såvel en erhvervsbegrænsende klausul i overdragelsesaftalen som en arbejdsmarkedsklausul i ansættelseskontrakten. Materielt eller indholdsmæssigt bør de to klausuler alt andet lige være ens affattet, men således at det aftales, at i en periode på 3 år fra overdragelsestidspunktet har den erhvervsbegrænsende klausul (konkurrenceklausulen 10 I Arbejdsmarkedsklausuler, s. 480, er der anført og kommenteret et eksempel på en kombineret erhvervsbegrænsende klausul i virksomhedsoverdragelsesaftale og arbejdsmarkedsklausul i ansættelseskontrakt. I Arbejdsmarkedsklausuler, s. 482, er vist et eksempel på en konkurrenceklausul i en ejeraftale og konkurrenceklausul i en ansættelseskontrakt med aftalt modregning af kompensation i aktiegevinst. 11 I artiklen anføres i tilknytning hertil i note 14: Se således: H.G. Carlsen: Dansk Funktionær Ret (2003), side 403, og Henrik Karl Nielsen: Funktionærloven (2004), side 378 f., der begge antager, at sådanne klausuler gribes af reglerne i funktionærloven, mens Lars Svenning Andersen: Funktionærret (2004), side 802, og Palle Bo Madsen: Markedsret, del 2 (2007), side 231 f., argumenterer for det modsatte resultat.

15 af 16 aftalt i overdragelsesaftalen) forrang for den tilsvarende arbejdsmarkedsklausul (konkurrenceklausul aftalt i ansættelseskontrakten). Det betyder, at det ved medarbejderens fratræden inden for klausulperioden i henhold til den erhvervsbegrænsende klausul er uden for diskussion, at der ikke udløses kompensation i henhold til den aftalte arbejdsmarkedsklausul. Er situationen den, at sælgeren, som medarbejder, forbliver i ansættelsen hos køberen længere end 3 år, hvorved den erhvervsbegrænsende klausul (konkurrenceklausul i overdragelsesaftalen) mister sin virkning, træder arbejdsmarkedsklausulen (konkurrenceklausulen aftalt i ansættelseskontrakten) automatisk i kraft, selvfølgelig med den konsekvens, at der medmindre andet er aftalt i overdragelsesaftalen (og kan man i øvrigt gøre dette gyldigt?) skal betales kompensation i klausulperioden, indtil klausulen evt. måtte blive opsagt. 4.3 Sælgeren fortsætter som direktør hos køberen Hvis det er et vilkår i overdragelsesaftalen, at køberen skal fortsætte som direktør, evt. meddirektør, men med reference til arbejdsgiverselskabets bestyrelse, omfattes sælgeren ikke af lønmodtagerbegrebet, og der er derfor ingen begrænsninger i aftalereguleringen mellem køber og sælger, medmindre der foreligger en åbenbart urimelig aftale, der helt eller delvist risikerer at blive tilsidesat i medfør af aftl. 36. 5 LITTERATUR : Arbejdsmarkedsklausuler erhvervsbegrænsende og mobilitetshæmmende aftaler (2009) Erik Wendelboe Christiansen og Finn Schwarz: Konkurrencebegrænsningsaftaler i ansættelsesretten (1999) & Niels Sørensen: Konkurrence- og kundeklausuler & andre erhvervsbegrænsende aftaler (2000) Morten Langer: Konkurrence- og kundeklausuler, 4. udg. (2010) Morten Langer: Rekrutteringsbegrænsninger herunder jobklausuler (2009) Søren Narv Pedersen: Jobklausulloven med kommentarer (2012) Jeppe Høyer Jørgensen: Ansattes konkurrencehandlinger (2010) Henrik Karl Nielsen: Erhvervsjuridisk Tidsskrift, årg. 2009, nr. 3, s. 233: Jobklausuler i kontekst Jan Snogdal og Martin Christian Jensen: R&R 2009.01.50: Konkurrencebegrænsende aftaler i M&A transaktioner baggrund, indgåelse & efterfølgende ændringer af sælger og købers forhold : Arbejdsretlig Respons (2005), s. 19: Konkurrencebegrænsende klausuler : Erhvervsjuridisk Tidsskrift, årg. 2012, nr. 3, s. 195: Arbejdsmarkedsklausuler den rigtige klausul. De mere generelle fremstillinger af arbejdsretten/funktionærretten behandler i forskellig grad og dybde arbejdsmarkedsklausuler. 6 OM UNDERVISEREN På det arbejdsretlige område primært rådgiver på arbejdsgiversiden. Rådgiver såvel inden for individuel som kollektiv arbejdsret, både på det private og offentlige arbejds-

16 af 16 marked med hovedvægten på det private arbejdsmarked med rådgivning over for såvel organiserede som ikke-organiserede arbejdsgivere. Rådgiver for en mindre privat arbejdsgiverorganisation samt en lederorganisation på det offentlige arbejdsmarked. Forfatter/medforfatter til en række bøger på det erhvervs-, insolvens- og arbejdsretlige område på det arbejdsretlige område: - Afskedigelse (1997) - Konkurrence- og kundeklausuler m.v. (2000) - Arbejdsretlig Respons (red.) (2005) - Arbejdsmarkedsklausuler, erhvervsbegrænsende og mobilitetshæmmende aftaler (2009) - Personalejura praktisk arbejdsret, 3. udg. (2011) - Personalejura paradigmesamling, 3. udg. (2011) Forfatter til et betydeligt antal artikler inden for erhvervs-, insolvens- og arbejdsret. Tidligere undervist i bl.a. arbejdsret på Handelshøjskolen i Århus og HIH, Herning (nu: Århus Universitet) Afvikler kurser for personaleansvarlige, revisorer/revisorsammenslutninger og advokater/advokatforeninger o.l. Modtog i 2011 Dreyers Fonds Hæderspris for på en praksisrelateret måde at beskrive og håndtere insolvensretlige- og arbejdsretlige problemstillinger. ARBEJDSMARKEDSKLAUSULER- erhvervsbegrænsende og mobilitetshæmmende aftaler (2009) kan ved afgivelse af bestilling senest 1 måned efter kursets afholdelse til jpa@dahllaw.dk erhverves til en favørpris med en rabat på 20 %. Normalprisen andrager inkl. moms 850 kr. Favørprisen andrager 680 kr. inkl. moms. Bogen/bøgerne leveres portofrit.