Rentemestervej 8 2400 København NV Telefon: 72 54 10 00 nmkn@nmkn.dk www.nmkn.dk 13. marts 2015 J.nr.: NMK-33-02728 Ref.: KAGRA AFGØRELSE i sag om Herning Kommunes dispensation til om- og tilbygning af ejendommen Nørregade 50, der sammatrikuleres med ejendommen Nørregade 48 Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter planlovens 58, stk. 1, nr. 4 1. Natur- og Miljøklagenævnet ophæver de dispensationer efter planloven, der den 17. marts 2014 er meddelt af Herning Kommune i forbindelse med udstedelse af byggetilladelsen, samt hjemviser sagen til fornyet behandling i kommunen. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet 2. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. planlovens 62, stk. 1. Afgørelsen er truffet af formanden på nævnets vegne, jf. 9 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr. 587 af 27. maj 2013 om planlægning med senere ændringer 2 Lovbekendtgørelse nr. 736 af 14. juni 2013 om Natur- og Miljøklagenævnet med senere ændringer
Klagen til Natur- og Miljøklagenævnet Omboende har klaget over, at Herning Kommune har dispenseret fra byplanvedtægt nr. 15 uden at have hjemmel hertil. Klager gør gældende, at der ikke er hjemmel til at dispensere fra byplanvedtægtens bestemmelse i 3.1 om, at området alene må anvendes til åben og lav boligbebyggelse. Klager gør gældende, at det er i strid med 3.3, hvorefter der alene må være én beboelsesbygning på ejendommen, at der efter sammenlægningen af ejendommene i nr. 48 (matr. nr. 232ax) og nr. 50 (matr. nr. 232bl) er såvel en beboelsesejendom som en erhvervsejendom på adressen. Af byplanvedtægtens 3.7 fremgår det, at der på en (anden) matrikel i området må indrettes bl.a. klinikker. Dette må betyde, at der ikke må indrettes klinikker på andre matrikler end denne anden matrikel, og at klinikker således ikke kan betragtes som en type virksomhed, der almindeligvis udføres i beboelseslejligheder, jf. byplanvedtægtens 3.5. Der er ikke, sådan som det kræves efter 7.2, meddelt dispensation til den anvendelsesændring, der finder sted ved ændringen fra bolig til tandlægeklinik. Endelig gør klager gældende, at der burde have været foretaget naboorientering efter planlovens 20. Sagens oplysninger Områdets regulering Ejendommene er omfattet af Byplanvedtægt nr. 15 for karreen H.C. Ørstedsvej Monradsgade Th. Nielsensgade Nørregade. Byplanvedtægten er trådt i kraft i 1964. Det fremgår af byplanvedtægtens 3, at 1. Området må kun udnyttes til åben og lav boligbebyggelse. ( ) 3. På hver parcel må kun opføres een beboelsesbygning med sædvanligt tilhørende udhuse og garager. Beboelsesbygningen må højst indeholde 2 lejligheder. 4. På ejendommen må ikke drives handel, vognmandsvirksomhed, fabrik, værksted eller indrettes oplag s- plads. Der må endvidere ikke drives nogen art af virksomhed, som ved støv, røg, lugt, støj rystelser eller ved sit udseende eller på anden måde, efter kommunalbestyrelsens skøn, er til gene for de omboende. 5. Det skal dog være tilladt at drive sådan virksomhed, som almindeligvis udføres i beboelseslejli gheder, når det efter kommunalbestyrelsens skøn kan ske, uden at ejendommens karakter af beboelsesejendom fora n- dres, eller kvarterets præg af boligkvarter brydes ( ) Det fremgår af lokalplanens 4.1 om bebyggelsens udstrækning og udformning, at udnyttelsesgraden ikke må overstige 0,2. Af 4.6 fremgår det, at ingen del af en bygnings ydervægge eller tagflade må have en højde i forhold til naboskel, der er større end 1,4 gange afstand til skellet, og af 4.8 fremgår det, at alle frie sider på bygningen skal udføres som facademur. 2
Byplanvedtægtens 7 fastsætter følgende: 1. Nærværende byplanvedtægt skal ikke være til hinder for bibeholdelse af den eksisterende lovlige beny t- telse og bebyggelse. 2. Udvidelse ved om- eller tilbygning eller ibrugtagning til anden anvendelse i strid med byplanvedtægtens bestemmelser må ikke finde sted. Sagens forløb i kommunen På baggrund af en ansøgning om til- og ombygning på ejendommen i nr. 50 har Herning Kommune den 12. februar 2014 foretaget partshøring af de ejendomme, der deler skelgrænse med ansøgers ejendom, det vil blandt andet sige adresserne nr. 48 og nr. 52. Der er ikke indkommet bemærkni n- ger i forbindelse med partshøringen. Kommunen har ikke foretaget naboorientering efter reglerne i planlovens 20. Den 17. marts 2014 har kommunen meddelt tilladelse til, at ejer af ejendommen i nr. 50 kan ne d- lægge en bolig samt kan opføre en tilbygning til brug for udvidelse af en eksisterende tandlægekl i- nik. Det er bl.a. et vilkår for tilladelsen, at ejendommen i nr. 48, der ejes af samme ejer, og ejendommen i nr. 50 sammenlægges ved sammatrikulering. Det fremgår af byggetilladelsen, at der samtidig er meddelt dispensation fra byplanvedtægtens 3.1, der fastsætter, at området alene må anvendes til åben og lav boligbebyggelse, og 3.3, der fastsætter, at der på hver parcel alene må opføres én beboelsesbygning, der højst må indeholde to boliger. Endvidere er der dispenseret fra 4.1, der fastsætter en udnyttelsesgrad på højst 0,2, samt fra 4.6 og 4.8. Situationsplanen, der ligger til grund for den udstedte byggetilladelse, viser, at der forinden bygg e- arbejdet påbegyndes skal fjernes henholdsvis en garage og et skur bag ejendommen. Herefter er tilbygningen etableret med et stueplan i samme niveau som den eksisterende bygning, og med en fuldt anvendelig kælder med døre ud mod en solgård i samme niveau som gulvniveauet i tilbygningens kælderetage. I facaden isættes nye vinduer, det eksisterende tag forlænges ud over det tidligere indgangsparti og facaden pudses, så overfladestrukturen på den eksisterende bygning og tilbygningen bliver ens. På den side af bygningen, der vender ind mod nr. 48 etableres et nyt indgangsparti med trappe op til stueplan. Det fremgår desuden af situationsplanen at der forinden udvidelsen drives erhverv på 116 m 2 ud af ejendommens samlede etageareal på 234 m 2, svarende til, at der drives erhverv i den ene lejlighed af de to, der er i ejendommen. I forbindelse med, at der bygges en tilbygning med 145 m 2 til erhverv, omdannes det eksisterende boligareal på 109 m 2 til erhvervsareal. Samlet efter udvidelsen er der således et areal, der anvendes til erhverv, på 370 m 2. 3
Anmeldelse om påbegyndelse af byggearbejdet er underskrevet den 1. april 2014, og færdigmelding er underskrevet den 26. februar 2015. Klagefrist Klager, der bor i nr. 54, har den 9. juli 2014 anmodet Herning Kommune om aktindsigt i de tegninger, der er knyttet til byggesagen, samt i eventuelle dispensationer fra byplanvedtægten eller ændringer af byplanvedtægten, der måtte ligge til grund for byggeriet. Klager gør i denne forbindelse opmærksom på, at det ikke har været muligt at finde oplysninger om byggeriet i de byrådsreferater, der har været offentliggjort på kommunens hjemmeside i henholdsvis 2012, 2013 eller 2014. Kommunen har den 22. juli 2014 meddelt klager, at der på grund af ferieperiode i kommunen ikke vil kunne forventes svar på aktindsigtsanmodningen før i uge 32. I uge 35, den 27. august 2014, har klager fået aktindsigt i kommunens sagsvurderingsskema (helhedsvurdering), partshøringen, byggetilladelsen samt situationsplan og facadetegninger over byggeriet. Byggetilladelsen er medfulgt af en klagevejledning, hvoraf det fremgår, at kommunens afgørelse i medfør af byggelovgivningen kan påklages til statsamtet. Desuden fremgår det af klagevejledningen at afgørelser i medfør af anden lovgivning kan påklages i overensstemmelse med klagebestemme l- serne i den pågældende lov. Klager har den 11. september 2014 indgivet sin klage til kommunen. Klagen er efter sin ordlyd stilet til byrådet. Der klages over, at der er meddelt dispensation fra byplanvedtægt nr. 15, idet klager gør gældende, at den er i strid med principperne i byplanvedtægten og udgør en de facto ophævelse af denne. Den 6. oktober 2014 (dateret den 6. september 2014) har kommunen svaret på klagen. Kommunen henviser i brevet til, at byggetilladelsen er meddelt på baggrund af en helhedsvurdering og en efte r- følgende partshøring af de 4 skelberørte naboer. Da klager ikke er partshørt er klager s åledes ikke part i sagen. Herefter henviser kommunen til at der er meddelt aktindsigt i sagen den 27. august 2014. Den 7. oktober 2014 har klager skrevet til kommunen at proceduren for dispensation efter planloven ikke er fulgt, og at klagen derfor opretholdes med henblik på henvendelse til Naturstyrelsen. Den 10. oktober 2014 har kommunen anmodet klager om at uddybe sin klage, idet kommunen here f- ter vil videresende klagen til Natur- og Miljøklagenævnet. Denne e-mail er bilagt en klagevejledning til Natur-og Miljøklagenævnet. Den 15. oktober 2014 har klager uddybet sin klage. Der klages således over, at proceduren i planl o- vens 20 ikke er fulgt, over at de meddelte dispensationer er i strid med byplanvedtægtens princi p- per og over at bebyggelsen strider mod vedtægtens 7.2. 4
Kommunen har den 10. november 2014 videresendt klagen til nævnet uden bemærkninger. Kommunens bemærkninger af 23. december 2014 Nævnet har den 2. december 2014 anmodet kommunen om at afgive bemærkninger til klagen, herunder særligt spørgsmålet om manglende naboorientering efter planlovens 20, om dispensationernes overensstemmelse med byplanvedtægternes principper, og om bebyggelsens forhold til byplanvedtægtens 7.2. Endvidere er kommunen anmodet om at oplyse tidspunktet for byggeriets påbegyndelse, samt om at oplyse om og i givet fald hvornår byggeriet er blevet synligt for de omboende. Kommunen har afgivet sine bemærkninger den 23. december 2014. Kommunen har blandt andet oplyst, at der i den ejendom, som begunstigedes ejendom sammatrikuleres med, er en beboelsesbygning med 2 boliger. Der er derfor en beboelsesbygning med 2 boliger på grunden i overensstemmelse med vedtægtens 3.3. Da facaden ud mod vej ikke ændrer karakter, vil området bevare sit præg af boligkvarter. Eftersom der har været tandlægeklinik i ejendommen siden 1965 ændres der ikke på anvendelsen, og forvaltningen har derfor vurderet, at om- og tilbygningen ikke er i strid med byplanvedtægtens 7.2. Kommunen oplyser, at byggearbejdet er påbegyndt umiddelbart efter at byggetilladelsen er meddelt, og at kommunen ikke har oplysninger om, hvornår bygningen måtte være synlig for omboende, idet bygherre ikke har pligt til at meddele sådanne oplysninger. Klagers bemærkninger af henholdsvis 8. november 2014 og 8. januar 2015 Klager har navnlig bemærket, at anvendelsen af ejendommen er i strid med anvendelsesbestemme l- sen i 3, idet området må anvendes til åben og lav boligbebyggelse. Der må kun drives den form for virksomhed, der almindeligvis udføres i beboelseslejligheder, mens kontorer, butikker og klinikker udelukkende er tilladt på en enkelt (anden) matrikel indenfor byplanvedtægtens område. Klager har i den forbindelse henvist til ordlyden af kommunens notat af 10. februar 2014, hvoraf det fremgår, at Tandklinikken er med sin størrelse på 377 m 2 og ansatte over den form for virksomhed, der normalt kan være i et beboelseskvarter. Klager har desuden fastholdt, at der ved nedlæggelsen af beboelseslejligheden i nr. 50 samt ved ombygning af denne til tandlægeklinik samt udvidelse/tilbygning i øvrigt er tale om forhold i strid med byplanvedtægtens 7.2. Nævnet har i forbindelse med sagens behandling anvendt luftfotos over ejendommen fra sommeren 2014. Det kan på luftfotoet konstateres, at skel-markeringen mellem nr. 48 og nr. 50 er fjernet, og at der er kørespor på tværs bag ejendommen i nr. 48 og hen til nr. 50. Adgang for entreprenørmaskiner mv. til ejendommen foregår således primært via nabomatriklen. 5
Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse Efter planlovens 58, stk. 1, nr. 4, kan Natur- og Miljøklagenævnet tage stilling til retlige spørgsmål i forbindelse med en kommunes afgørelse efter planloven. Det er et retligt spørgsmål, om kommunens afgørelse har hjemmel i planloven. Klagefristen i forhold til en kommunes afgørelse efter planloven er 4 uger, og klagefristen skal b e- regnes i overensstemmelse med planlovens 60, stk. 1. Bestemmelsen har denne ordlyd: 60. Klage skal være indgivet skriftligt inden 4 uger efter, at afgørelsen er medd elt. Er afgørelsen offentligt bekendtgjort, regnes klagefristen dog altid fra bekendtgørelsen. I tilfælde, hvor en afgørelse træffes ind i- rekte og således ikke meddeles eller offentliggøres, regnes fristen fra det tidspunkt, hvor klageren har fået kendskab til afgørelsen. Hvis klagefristen udløber på en lørdag eller en helligdag, forlænges fristen til den efterfølgende hverdag. Af lovbemærkningerne til bestemmelsen om klagefristen fremgår:. Fristen beregnes fra afgørelsens offentliggørelse eller meddelelse, idet der dog indføres den særlige regel, at hvis der ikke foretages offentlig bekendtgørelse eller gives underretning om en afgørelse, regnes fr i- sten fra den klageberettigede har fået kundskab om afgørelsen. Denne regel er nødvendig, fordi en afgørel se om, at der f.eks. ikke er lokalplanpligt, ofte træffes indirekte i forbindelse med en byggetilladelse, som ikke offentliggøres. Der gælder heller ikke nogen generel pligt til at orientere de klageberettigede om sådanne afgørelser. Kundskabsøjeblikket må bedømmes konkret i den enkelte sag. Det fremgår af kommunens byggetilladelse af 17. marts 2014, at afgørelsen tillige er truffet efter planloven, idet afgørelsen efter sit indhold har meddelt flere dispensationer fra byplanvedtægt nr. 15. Der er alene meddelt klagevejledning efter byggelovgivningens regler herom. Byggetilladelsen er udelukkende meddelt til ansøger og til de, som kommunen har partshørt efter forvaltningslovens regler. Efter planloven var kommunen ikke forpligtet til at offentliggøre byggetilladelsen eller meddele afgørelsen til klager. Klagefristen skal derfor beregnes efter planlovens 60, stk. 1, 3. punktum, dvs. at fristen på 4 uger skal regnes fra det tidspunkt, hvor klager har fået kendskab til afgørelsen. Efter praksis regnes fristen fra det tidspunkt, hvor klager har eller burde have fået kendskab til afgørelsen, f.eks. fordi det har kunnet iagttages, at et byggeri er igangsat. På baggrund af oplysningerne om byggeriets manglende synlighed fra vejen kan det i nærværende sag kan være vanskeligt for klager og andre omboende at vurdere, at der foregår byggeri, der kan give anledning til at indgive en klage, særligt da de forhold, der giver anledning til at klage først og fremmest skyldes den tiltænkte ændrede anvendelse af ejendommen. Det lægges derfor til grund, at klager ikke før det tidspunkt, hvor klager har fået aktindsigt sagen, har haft mulighed for at danne sig det nødvendige indtryk af sagen med henblik på at kunne vurdere, hvorvidt der var grundlag for at indgive en klage. 6
Klagefristen skal således beregnes med 4 uger fra den 27. august 2014, og den udløber således den 26. september 2014. Nævnet finder, at klagers brev til kommunen af 11. september 2014, der er benævnt klage, men er stilet til byrådet, skal betragtes som en rettidig klage. Klager er ikke af kommunen blevet orienteret om proceduren for at indgive klage, og har heller ikke af det materiale, der er udleveret i forbindelse med aktindsigten, kunnet se, hvilken myndighed der er rette klageinstans i forbindel se med indgivelse af en klage over dispensation fra byplanvedtægten. Planlovens 18 Det følger af planlovens 18, at bestemmelserne i en lokalplan eller som her, i en byplanvedtægt, er bindende over for borgerne. Det betyder, at dispositioner, der er i overensstemmelse med byplanvedtægten, er umiddelbart tilladte. Derimod forudsætter dispositioner, der ikke er i overensstemmelse med lokalplanen, at kommunen kan og vil dispensere fra lokalplanbestemmelserne. En byplanvedtægts retsvirkninger vedrører alene fremtidige dispositioner. Byplanvedtægten udløser således ingen handlepligter for ejer eller bruger af de omhandlede ejendomme. Eksisterende lovlig brug kan fortsætte uanset vedtægtens bestemmelser, også når nye ejere eller brugere har overtaget ejendommen. Kommunen har henvist til, at der ikke i forbindelse med om- og tilbygning sker ændringer i anvendelsen af ejendommen, fordi ejendommen har været anvendt som tandlægeklinik siden 19 65. Allerede fordi tandlægevirksomheden ifølge det oplyste er påbegyndt i 1965 og byplanvedtægten er trådt i kraft i 1964, er det ikke i denne sag aktuelt at vurdere, hvorvidt der med til- og ombygningen foreligger eksisterende lovlig anvendelse. Nævnet finder i den sammenhæng anledning til at bemærke at der, uanset om tandlægevirksomheden måtte være påbegyndt inden vedtagelsen af byplanvedtægten, ikke i nærværende sag ville kunne være tale om eksisterende lovlig anvendelse. At en ejendoms aktivitet er lovligt bestående medfører udover retten til at benytte og vedligeholde ejendommen, som den er også en vis ret til ajourføring eller udvikling af den aktivitet, der foregår på ejendommen. En sådan ajourføring eller udvikling omfatter alene mindre justeringer af aktiviteten, fx som følge af krav stillet efter anden lovgivning, som blot medfører meget beskedne ændringer. En bestemmelse i en lokalplan kan være formuleret som en såkaldt kompetencenorm, som giver mulighed for en konkret fravigelse af en lokalplan- eller byplanvedtægtbestemmelse. Bestemmelsen kan fx være formuleret som hovedregel, hvormed en disposition er umiddelbart tilladt, men med en mulighed for kommunen til efter en konkret vurdering at tillade også andre dispositioner. Planlovens 19 kan ikke fraviges ved kompetencenormer. Det må, når det som i dette tilfælde drejer sig om en kompetencenorm, der er indeholdt i byplanvedtægtens anvendelsesbestemmelse, fra hvilke der kun i ganske særlige tilfælde kan dispenseres, jf. planlovens 19, stk. 1, klart og præcist fremgå af kompetencenormen, hvilke fravigelser fra hove d- reglen, der vil kunne tillades. 7
Byplanvedtægtens anvendelsesbestemmelse i 3 er formuleret som en kompetencenorm. Det er umiddelbart tilladt at anvende ejendommen til boligbebyggelse, jf. byplanvedtægtens 3.1. Det er efter praksis endvidere umiddelbart tilladt efter planloven at drive erhverv fra egen bolig, i det omfang virksomheden drives af indehaveren selv, eventuelt med hjælp fra andre beboere i eje n- dommen, og så længe ejendommen ikke ændrer karakter af bolig. Bestemmelsen i 3.5 fastsætter herefter, at der udover anvendelse til beboelse tillige kan drives sådan virksomhed, der almindeligvis kan udføres i beboelseslejligheder, såfremt kommunalbestyrelsen vurderer at det kan ske uden at ejendommens karakter af beboelsesejendom forandres, eller kvarterets præg af boligkvarter brydes. Kommunen har således fastsat en klar og præcis begrænsning af undtagelsen fra anvendelsesbestemmelsens udgangspunkt om, at området alene må anvendes til boligbebyggelse, idet udgangspunktet ikke blot kan fraviges ved at meddele tilladelse til drift af virksomhed som sådan, men alene til den type virksomhed, der normalt kan udføres i beboelseslejligheder. Kommunen har herefter kompetence til vurdere, hvorvidt ejendommens karakter af beboelsesejendom forandres eller kvarterets præg af boligkvarter brydes, såfremt der er tale om en type virksomhed, der normalt kan udføres i beboelseslejligheder. Spørgsmålet om, hvorvidt den aktuelle virksomhed normalt kan udføres i beboelseslejligheder er ikke overladt til kommunens skønsmæssige vurdering, men er et retligt spørgsmål, som nævnet kan efterprøve. Som det fremgår ovenfor under sagens oplysninger, øges antallet af erhvervskvadratmeter fra 116 m 2 til 370 m 2 i forbindelse med om- og tilbygningen. Der er således tale om en markant forøgelse af aktiviteterne med drift af virksomhed. Det øgede antal kvadratmeter medfører alt andet lige mulighed for flere ansatte, der kan gennemføre et samlet set større antal behandlinger for flere patienter end inden udvidelsen. Som en konsekvens heraf vil mængden af trafik til og fra ejendommen øges hvilket vil medføre et øget behov for parkeringsmuligheder i området. Nævnet finder ikke, at den virksomhed, der efter om- og tilbygningen kan drives på ejendommen, normalt kan udføres i beboelseslejligheder, og finder således ikke at kommunen har hjemmel til med anvendelse af kompetencenormen at tillade om- og tilbygningen. 8
På denne baggrund ophæver Natur- og Miljøklagenævnet Herning Kommunes afgørelse efter planl o- ven af 17. marts 2014, truffet i forbindelse med udstedelsen af byggetilladelsen af samme dato. Da om- og tilbygningen efter det oplyste er etableret, hjemvises sagen til kommunen med henblik på enten fysisk eller retlig lovliggørelse af det etablerede. Lise Marie Buhl Chefkonsulent / Karen Guldberg Rasmussen Fuldmægtig Afgørelsen er sendt pr. e-mail til: Svend-Erik Kaa; sk@rhetorike.dk Herning Kommune; bjghj@herning.dk (sagsnr. 02.34.02-P19-614-13) og pr. brev til: Ejendomsselskabet Nørregade 50, Herning ApS, Nørregade 50, 7400 Herning Arkitec A/S, Birk Centerpark 40, 7400 Herning. 9