Aarhus Universitet - Business and Social Sciences Juridisk Institut - Cand. Merc. Aud. Kandidatafhandling Afleveringsdato: 1. november 2013 Beskatning af aktionærlån En analyse og vurdering af de skatteretlige og selskabsretlige udfordringer ved indførsel af LL 16 E. Forfatter: Christine Hansen Vejleder: Anders N. Laursen
Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 3 1.1 Problembaggrund... 3 1.2 Problemstilling... 4 1.3 Fortolkning af hoved- og underspørgsmål... 4 1.4 Afhandlingens afgrænsning... 5 1.5 Metodemæssige overvejelser... 6 1.6 Begreber og terminologi... 7 1.7 Afhandlingens opbygning og systematik... 8 2. Selskabsretlig behandling af aktionærlån og skattemæssig behandling før LL 16 E... 9 2.1 Selskabsretlig behandling af kapitalejerlån... 9 2.1.1Gældende regler for kapitalejerlån... 9 2.1.2 Tilbagebetaling af lånet og overtrædelse af forbuddet mod kapitalejerlån... 11 2.1.3 Maskeret udbytte... 11 2.1.4 Revisors pligt i forhold til ulovlige kapitalejerlån... 12 2.2 Skattemæssig behandling af aktionærlån før vedtagelse af LL 16 E.... 14 3. Skattemæssig behandling af aktionærlån efter vedtagelse af LL 16 E... 15 3.1 Ligningslovens 16 E... 15 3.1.1 Undtagelsesbestemmelser til LL 16 E... 16 3.1.2 Hvilke personer er omfattet af LL 16 E... 16 3.1.3 Hvilke selskaber er omfattet af LL 16 E... 18 3.1.4 Hvilke dispositioner kan foretages?... 19 3.1.5 Tidspunkt for lånet og sikkerhedsstillelsen... 21 3.1.6 Gennemførsel af beskatningen... 22 3.1.7 Selskabets pligter i forhold til indberetning og indeholdelse af skat... 23 3.1.8 Tilbagebetaling af lånet... 25 3.1.9 Omgørelse... 27 3.1.10 Betalingskorrektion... 28 3.1.11 Øvrige bemærkninger... 29 3.2. Fortolkning af begrebet "sædvanlig forretningsmæssig disposition"... 30 3.2.1 Beskrivelse af sagens indhold... 30 3.2.2 Selskabsretlig fortolkning af "en sædvanlig forretningsmæssig disposition".... 31 3.2.3 SKATs indstilling og begrundelse... 32 1
3.2.4 Afslutning på sagen... 32 3.3 Konflikt mellem det selskabsretlige og skatteretlige lovgrundlag... 34 4. Konsekvenser, vurdering og anbefaling ved indførsel af LL 16 E... 36 4.1 Selskabsretlige, skatteretlige, revisions - og regnskabsmæssige konsekvenser ved indførsel af LL 16 E:... 36 4.1.1 Situation A - Forholdet er bragt på plads senest på balancedagen... 38 4.1.2 Situation B - Hovedaktionær mangler at afregne skat på balancedagen... 39 4.1.3 Situation C - Forholdet er ikke bragt i orden på balancedagen... 40 4.1.4 Situation D - Det juridiske grundlag er i orden på balancedagen... 41 4.1.5 Situation E - Beskatning som udbytte, forholdet er i orden på balancedagen... 42 4.1.6 Situation F - Beskatning som udbytte, forholdet konstateres efter balancedagen... 43 4.2 Vurdering af det juridiske grundlag, forretningsmæssigt unormale dispositioner og selskabsretlige krav i forbindelse med udlodning af udbytte... 45 4.2.1 Krav til det juridiske grundlag for at ompostere til løn... 45 4.2.2 Forretningsmæssigt set unormale dispositioner... 46 4.2.3 Selskabsretlige krav i forbindelse med udlodning af udbytte... 48 4.3. Anbefalinger for behandling af aktionærlån fremadrettet... 50 5. Økonomiske og administrative konsekvenser ved indførsel af LL 16 E... 52 5.1 Formålet med lovgivning, LL 16 E... 52 5.2 Virkning af lovgivning, LL 16 E... 54 5.3 Opfyldelse af formålet med LL 16 E... 57 6.0 Konklusion... 59 Executive summary... 63 Litteraturfortegnelse... 65 Anvendte love og forkortelser... 65 Bøger... 65 Lovmateriale, domme, bemærkninger til lovforslag, høringssvar og kommentarer hertil... 66 Tidsskrifter, artikler, analyser samt i øvrige notater m.m.... 67 Bilagsoversigt... 68 2
1. Indledning 1.1 Problembaggrund Ved lov nr. 926 af 18. september 2012 blev der indført skærpede regler for beskatning af aktionærlån. Skærpelsen medførte tre lovændringer, hvilket betød indførsel af den nye regel LL 16 E 1, som kræver, at lån fra et selskab til en hovedaktionær skal beskattes som løn eller udbytte. Derudover blev LL 2 stk. 5 ændret, så frigørelsen for at den sekundære justering alene vil kunne accepteres, hvis den ændrede aftale er på arms længde vilkår, og endelig blev hovedaktionærens frigørelse for gæld gjort skattepligtig efter kursgevinstloven. 2 Baggrunden for vedtagelse af lovforslaget var hovedsagligt, at SKAT i en compliance-undersøgelse konstaterede en udbredt anvendelse af selskabsretlige ulovlige aktionærlån, som primært var optaget til finansiering af privatforbrug. Før vedtagelse af den nye lov, blev aktionærlån skattemæssigt som hovedregel behandlet efter selskabslovens regler, hvor det var forbudt at yde lån m.v. til selskabets aktionærer og ledelsesmedlemmer. Dog skal det bemærkes, at der skattemæssigt ikke sondres mellem lovlige og ulovlige aktionærlån. Kun i få tilfælde blev hovedaktionæren beskattet af hævningen, og hovedsagelig i tilfælde, hvor det stod klart, at hovedaktionæren ikke ville være i stand til at tilbagebetale lånet. De nye regler medfører, at aktionæren fremadrettet som udgangspunkt skal beskattes ved optagelse af lånet, så det ikke er muligt at opnå en skattemæssig fordel ved at hæve et beløb ud til sig selv, der reelt er løn eller udbytte. Dette vil endvidere betyde, at aktionærlånet bliver skattepligtigt som en hævning uden tilbagebetalingspligt, mens der selskabsretligt forsat er tale om et ulovligt aktionærlån. Der eksisterer tre undtagelser til denne beskatning, og især undtagelsen, som vedrører lån, der ydes som led i en forretningsmæssig disposition er interessant. Formålet med denne undtagelse er, at selskabsrettens definering af begrebet skal være vejledende for den skattemæssige afgrænsning. Selskabsretligt og skatteretligt har det dog allerede i praksis vist sig, at bestemmelserne i selskabsloven og LL 16 E varetager forskellige hensyn, hvilket giver gode muligheder for diskussion. De indførte skattemæssige regler adskiller sig fra den eksisterende selskabslovs regler om ulovlige aktionærlån. Hvis en aktionær låner penge ved sit selskab, skal han som udgangspunkt selskabsretligt tilbagebetale pengene til selskabet med den rente, der er fastsat i selskabsloven. Det er især på dette punkt, hvor den indførte 16 E i ligningsloven adskiller sig fra selskabsloven, og der opstår en regelkonflikt, fordi der skattemæssigt ikke skal ske 1 Bestemmelsen LL 16 E fremgår af bilag 1. 2 Jf. Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 2013, side 935 3
tilbagebetaling. Som følge heraf, er der stor risiko for, at der opstår praktiske udfordringer, især også i forhold til den regnskabsmæssige, selskabsretlige - og revisionsmæssige behandling heraf. 1.2 Problemstilling På baggrund af ovenstående problembaggrund stilles følgende hovedspørgsmål: Hvilke skatteretlige og selskabsretlige udfordringer medfører ændringen i skattereglerne for beskatningen af aktionærlån? Dette giver anledning til følgende underspørgsmål: 1) Hvorledes er det selskabsretlige lovgrundlag for aktionærlån og hvilke skattemæssige konsekvenser medfører LL 16E? 2) Opstår der en konflikt mellem de nye skatteretlige regler på aktionærlån og det selskabsretlige lovgrundlag? 3) Kan et ulovligt lån ydet til selskabets hovedaktionær konverteres/omposteres til løn eller udbytte, og hvilke konsekvenser vil dette have skatteretligt og selskabsretligt? 4) Hvordan kan resultaterne fra ovenstående spørgsmål danne baggrund for anbefaling og vurdering i forbindelse med behandling af aktionærlån fremadrettet? 5) Hvad var formålet med ændringen i lovgrundlaget for beskatning af aktionærlån, og er formålet med ændringen i lovgrundlaget opfyldt? 1.3 Fortolkning af hoved- og underspørgsmål Hovedspørgsmålet anvender både ordene "skatteretligt og selskabsretligt". Som udgangspunkt vil afhandlingen tage et skatteretligt udgangspunkt, hvormed den med ændringen i det skatteretlige grundlag vil have fokus på at analysere og vurdere, hvilke især selskabsretlige konsekvenser, der er forbundet med indførslen af LL 16 E. Ønsket med hovedspørgsmålet er endvidere at belyse den praktiske anvendelse af bestemmelserne i LL 16 E. For at skabe et konkret og operationelt hovedspørgsmål, er der yderligere stillet fem underspørgsmål, som uddybes og forklares, jf. nedenfor. Det første og andet underspørgsmål har til formål at beskrive lovgrundlaget for aktionærlån både skatteretligt og selskabsretligt. Beskrivelsen vil tage udgangspunkt i den eksisterende selskabslov og kort beskrive skattereglerne for beskatning af aktionærlån før vedtagelse af LL 16 E. Derudover vil der være en beskrivelse af de efterfølgende ændrede regler. Underspørgsmål to vil fokusere på undtagelsesbestemmelsen om, at lån der ydes som led i en forretningsmæssig disposition bliver fritaget for beskatning. Spørgsmålet har således endvidere 4
også til formål, at diskutere konflikten mellem den skatteretlige og selskabsretlige fortolkning ved begrebet "en sædvanlig forretningsmæssig disposition", her vil den første nyligt trufne afgørelse SKM2013.113.SR blive inddraget. Underspørgsmål to vil yderligere fokusere på den konflikt, der opstår mellem de nye skatteretlige regler på baggrund af lovgrundlaget, som er beskrevet i underspørgsmål et. På baggrund af underspørgsmål tre, vil det undersøges om et ulovligt lån ydet til selskabets hovedaktionær kan konverteres/omposteres til løn eller udbytte. I denne forbindelse opstilles der seks situationer, og der analyseres, hvilke konsekvenser det vil have skatteretligt, selskabsretligt, revisions- og regnskabsmæssigt, hvis der foretages konvertering/ompostering af hævningen til løn eller udbytte. Det fjerde underspørgsmål har til formål at give en anbefaling og vurdering af, hvorledes behandling af aktionærlån fremadrettet ud fra de opstillede situationer i de tidligere underspørgsmål bør foretages. Anbefalingen og vurderingen vil blive diskuteret med en primær baggrund i besvarelsen af underspørgsmål to og tre, men også sekundært på baggrund af det første underspørgsmål. Hensigten med underspørgsmål fem er at kommentere på baggrunden og formålet med indførslen af de nye regler omkring beskatning af aktionærlån, herunder om formålet med ændringen af lovgrundlaget er opfyldt og de forventede fremtidige virkninger heraf. 1.4 Afhandlingens afgrænsning Afhandlingen vil kun beskæftige sig med lån, der er opstået efter den 14. august 2012,som følge af at LL 16 E har virkning for lån som etableres efter denne dato. I forbindelse med undtagelsesbestemmelserne i LL 16 E vil afhandlingen afgrænse sig fra at behandle undtagelserne om lån, der ydes til selvfinansiering som nævnt i Selskabsloven 106, stk.2. og lån der ydes fra pengeinstitutter. Afhandlingen vil kun fokusere på undtagelsesbestemmelse lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Afhandlingen vil yderligere kun fokusere på hovedaktionærer, som har bestemmende indflydelse på selskabet, hvilket betyder, at denne vil undlade situationer, hvor der er flere aktionærer, hvoraf den ene har bestemmende indflydelse samt herunder nærtstående parter. Derudover vil afhandlingen undlade, at behandle aktionærer som har et lån, og som først opnår bestemmende indflydelse på et senere tidspunkt, grundet hovedfokus vil være Selskabslovens 210 og LL 16 E. 5
Derudover vil afhandlingen afgrænses fra at behandle lån mellem selskaber både selskabsretligt og skatteretligt, idet LL 16 E kun omfatter fysiske personer. Artiklen "LL 16 E i kritisk EU-retlig belysning" i SPO.2013.267, anfører at beskatningen efter LL 16 E også vil ramme en dansk hovedkapitalejer i et udenlandsk selskab. Artiklen konkluderer, at LL 16 E i EU-retlig forstand udgør en restriktion, der ikke kan retfærdiggøres af almene hensyn, og som derfor må antages at være EU-stridig. Afhandlingen afgrænses fra at behandle problematikken i forhold til EU-retten, da hovedfokus vil være Selskabslovens 210 og LL 16 E. I forhold til sammenhængen mellem LL 16 E og SL 33 vedrørende indbetaling af selskabets kapital, belyses dette ikke nærmere i afhandlingen, da afhandlingen primært vil omhandle Selskabslovens 210 og LL 16 E.. Vedrørende partnerselskaber vil et partnerselskab selskabsretligt lovligt kunne modtage et lån fra et datterselskab. Skatteretligt vil dette dog være en transparent enhed, hvilket betyder at deltagerne vil blive beskattet af indkomsten mv. Det afgørende vil være om der eksisterer bestemmende indflydelse for den pågældende deltager. Der vil således også kunne opstå en konflikt mellem selskabsretten og skatteretten, i forhold til denne situation. Afhandlingen afgrænser sig fra at behandle denne situation, da hovedfokus er Selskabslovens 210 og LL 16 E og situationen vil forekomme sjældent i praksis. 1.5 Metodemæssige overvejelser Formålet med den analytiske tilgang i forhold til den forannævnte problemformulering baserer sig på den traditionelle retsdogmatiske metode. Den retsdogmatiske metode har til hensigt at udlede gældende ret gennem systematisering, beskrivelse, analyse og fortolkning af relevante retskilder. 3 Når der skal findes frem til, hvad der er gældende skatteret, skal det indledningsvis findes frem til, hvilke retskilder der lægges vægt på, når der skal træffes afgørelse i et skatteretligt spørgsmål. Retskilderne opdeles helt overordnet i de skrevne retskilder; loven inkl. bekendtgørelser, forarbejder til loven, cirkulære og administrative vejledninger - og de uskrevne retskilder; domspraksis, administrativ praksis, ombudsmandspraksis, teorien og forholdets natur. 4 Flere retsdogmatikere foretager ikke altid en konkret adskillelse af disse aktiviteter, 3 For en nærmere redegørelse af den retsdogmatiske metode henvises der til Ewald, Jens og Schamburg-Müller Sten: Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære, side 207,210 og 212-238. 4 Jf. Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 2013, side 103 6
hvorfor disse oftest vil flyde sammen. Der vil i denne afhandling ikke blive foretaget en målrettet adskillelse af aktiviteterne. 5 Udsagnet i afhandlingen og påstandene om den gældende ret vil tage udgangspunkt i en korrekt anvendelse af anerkendt juridisk metode, herunder retskilde og fortolkningslæren. 6 De udsagn som er fremsat, og påstande som tilsigtes, vil ikke sædvanligvis være prognostiske i den forstand, at domstolenes faktiske fremtidige handlinger kan forudsige. Den gældende ret skal således anses som den af teorien anbefalede ret. Den retsdogmatiske metode vil benyttes i kapitel 2, hvor denne subjektive ret klarlægges i de pålæggende love. Udover retskildehierarkiet i den retsdogmatiske metode vil afhandlingen primært blive udarbejdet i form af sekundære materialer som love, bemærkninger til lovforslaget, vejledninger, cirkulærer, faglitteratur og artikler. 1.6 Begreber og terminologi I afhandlingen anvendes betegnelserne "kapitalejerlån" og "aktionærlån", hvilket skyldes, at selskabsretten og skatteretten ikke benytter samme sprogbrug, selvom de overordnet har den samme betydning. Tidligere blev et "kapitalejerlån" selskabsretligt kaldt for et aktionær- eller anpartshaverlån, hvor betegnelsen hermed ved indførsel af den nye selskabslov blev ændret til "kapitalejerlån". Årsagen hertil er, at kapitalejerlån er en samlet betegnelse for et lån eller en sikkerhedsstillelse for kapitalejere eller medlemmer af ledelsen m.v. På baggrund heraf vil der nødvendigvis ikke være tale om et egentligt kapitalejerlån, idet der også kan være tale om et ledelseslån eller en sikkerhedsstillelse, hvorfor begrebet kapitalejerlån anvendes i selskabsretten. 7 Kapitalejere er efter SL 5, nr. 15 en samlet betegnelse for aktionærer og anpartshavere, og det fremgår endvidere af lovkommentarerne, at forbuddet mod kapitalejerlån omfatter et hvert medlem af en bestyrelse, samt de direktører, som er registeret hos Erhvervsstyrelsen. Begreberne såsom "kapitalejerlån" og "kapitalejer" vil hovedsagligt anvendes i afhandlingen ved gennemgang af de selskabsretlige forhold i kapitel 2. I skatteretten bruges betegnelsen "aktionærlån" og "aktionær", hvilket tydeligt fremgår af bemærkningerne, høringssvar og kommentarer til lovforslaget. I forbindelse med kommentarer til lovforslaget anfører Danske Advokater følgende: " Som en mindre ting bør terminologien "aktionærer" ændres til "kapialejere", fordi det også omfatter anpartsselskaber. Tilsvarende 5 For en nærmere redegørelse af den retsdogmatiske metode henvises der til Ewald, Jens og Schamburg-Müller Sten: Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære, side 213. 6 Wegener, Morten: Juridisk metode, side 60. 7 Peter Thor Kellmer m.fl. RR, Kapitalejerlån - forbuddet mod kapitalejerlån og undtagelserne hertil 6, juni 2012,afsnit 2. 7
bør "aktier" ændres til "kapitalandele"." 8 Denne ændring i terminologien blev dog ikke foretaget. Betegnelsen "aktionærlån" fremgår ikke direkte af LL 16 E, men det fremgår heraf, at der ikke må ydes lån og sikkerhedsstillelse til en aktionær med bestemmende indflydelse, hvilket vil være en hovedaktionær. Begreberne "aktionærlån" og "hovedaktionær" vil således primært finde sin anvendelse i denne afhandling. Denne terminologi vil især anvendes, når det skatteretlige lovgrundlag beskrives i kapitel 3 og ved gennemgang af regnskabs- og revisionsmæssige konsekvenser ved indførslen af LL 16 E i kapitel 4. En gennemgang af formålet med lovgivningen beskrives i kapitel 5. Ligeledes er det besluttet, at anvendelsen af disse begreber benyttes for at skabe en bedre sammenhæng og terminologi i afhandlingen samt i forhold til den underliggende litteratur. I afhandlingen vil forkortelsen SL benyttes for selskabsloven, og således ikke være gældende for Statsskatteloven, som er den skattemæssige forkortelse af Statsskatteloven. 1.7 Afhandlingens opbygning og systematik Afhandlingen er struktureret således, at spørgsmålene fra problemformuleringen besvares i kronologisk rækkefølge i særskilte kapitler med underopdelte afsnit. I indeværende kapitel redegøres for afhandlingens problemformulering og formål, afhandlingens afgrænsning, metodemæssige overvejelser, anvendte begreber og terminologi samt afhandlingens opbygning og systematik. Kapitel 2 og 3 belyser reglerne for aktionærlån både selskabsretligt og skatteretligt, samt den konflikt, som kan opstå mellem de to lovgrundlag. Kapitel 4 belyser hvilke konsekvenser det vil have skatteretligt, selskabsretligt, revisions- og regnskabsmæssigt, når der foretages ompostering til løn eller udbytte, samt en anbefaling af hvordan denne behandling kan varetages fremadrettet. Kapital 5 belyser formålet med lovgivning og virkningen heraf, samt om opfyldelse af formålet med lovændringen er opfyldt. I kapitel 6 sammenfattes afhandlingens analyser af gældende ret i en hovedkonklusion. Sluttelig indeholder afhandlingen et engelsk resume, en liste over anvendte forkortelser og en litteraturfortegnelse samt bilagsoversigt. 8 Kommentarer til lovforslaget, L 199 2011/12, Bilag 8, Danske Advokater 8
2. Selskabsretlig behandling af aktionærlån og skattemæssig behandling før LL 16 E Indeværende kapitel belyser kort den skattemæssige behandling af aktionærlån som eksisterede før vedtagelse af LL 16E. I denne forbindelse vil kapitlet først behandle den selskabsretlige behandling af aktionærlån. 2.1 Selskabsretlig behandling af kapitalejerlån 2.1.1Gældende regler for kapitalejerlån Af SL 210 fastslås det, "at et kapitalselskab ikke direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet." Tilsvarende gælder dette forhold også ved lån, der ydes til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab, og i andre virksomheder end moderselskaber der har bestemmende indflydelse 9 over selskabet. Yderligere må der ikke ydes lån til en kapitalejers eller et ledelsesmedlems nærtstående parter. Der eksisterer dog en række undtagelser i forhold til hovedregelen om et forbud mod et kapitalejerlån. Undtagelserne til forbuddet mod kapitalejerlån er følgende: selvfinansiering, lån til danske og visse udenlandske moderselskaber, der er optaget som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, lån vedrørende pengeinstitutter samt medarbejderlån optaget med henblik på erhvervelse af kapitalandele. Undtagelserne uddybes af udarbejdet oversigt i bilag 2. Forbuddet mod kapitalejerlån blev indført i 1982 i den tidligere AL og ApL. Baggrunden for forbuddet var, at beskytte selskabet og således selskabets kreditorer mod tab. 10 I betænkning nr. 1498 fra november 2008 om modernisering af selskabsretten anføres det, at det primære formål var ikke at sætte de almindelige markedsmæssige mekanismer ud af spil, ved at direktøren eller ejeren låner penge til sig selv, som således forringer selskabets situation og dermed øger kreditorernes risiko for tab. Formålet var endvidere at forhindre kapitalejerne i at få midler ud af selskabet uden at betale skat af disse. Hvis aktionærlån var tilladt, ville en ejer eksempelvis kunne trække midler ud af selskabet som lån, i stedet for at trække midlerne ud som udbytte, hvormed der kunne undgås at betale udbytteskat. Beskatningen af udbyttet ville blive udskudt til 9 SL 7 regulerer begrebet bestemmende indflydelse og definerer at beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Derudover definerer SL 7 stk.2. at bestemmende indflydelse i forhold til en dattervirksomhed foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem en dattervirksomhed ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i en virksomhed, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. 10 Peter Thor Kellmer m.fl. RR, Kapitalejerlån - forbuddet mod kapitalejerlån og undtagelserne hertil 6, juni 2012,afsnit 4. 9
ubestemt tid, og skattemyndighederne ville blive påført en kreditrisiko, fordi det ikke var sikkert, at aktionæren kunne betale skatten, når lånet i fremtiden bliver omkonverteret til udbytte. 11 Forbuddet mod kapitalejerlån er ikke baseret på EU-retlige regler og er således alene et nationalt forbud. Der eksisterer, som følge heraf, forskellig regulering på området i de forskellige EU lande. 12 Det skal dog bemærkes, at Moderniseringsudvalget 13 ved fremsættelse af lovforslaget af den moderniserede Selskabslov i 2010 anbefalede at tillade lån til kapitalejere og ledelsesmedlemmer. 14 Dette forslag mødte dog imidlertid modstand under folketingets forhandlinger, hvorfor forbuddet mod kapitalejerlån blev opretholdt. I forbindelse med de skærpede regler om beskatning af aktionærlån ved indførslen af LL 16 E, må det bemærkes at være en voldsom holdningsændring i forhold til, at regeringen i 2010 fremsatte et lovforslag, som skulle lovliggøre kapitalejerlån. Tabel 1: Sammenfatning af forbud mod kapitalejerlån: De omfattede dispositioner Lån Sikkerhedsstillelse Andre dispositioner De omfattede personer Ledelsen i selskabet eller kapitalejere Ledelsen i selskabets moderselskab eller kapitalejere - derudover andre virksomheder end selskabets moderselskab, som har bestemmende indflydelse over selskabet. Særligt nærtstående til disse personer. Kilde: Peter Thor Kellmer m.fl. RR, Kapitalejerlån- forbuddet mod kapitalejerlån og undtagelserne hertil 6, juni 2012 I bilag 3 er der opstillet en række eksempler på, hvornår der siges at være et forbud mod et ulovligt kapitalejerlån. 11 Peter Thor Kellmer m.fl. RR, Kapitalejerlån - forbuddet mod kapitalejerlån og undtagelserne hertil 6, juni 2012,afsnit 4. 12 Peter Thor Kellmer m.fl. RR, Kapitalejerlån - forbuddet mod kapitalejerlån og undtagelserne hertil 6, juni 2012,afsnit 3 13 Moderniseringsudvalget blev nedsat i forbindelse med den gennemgribende revision af selskabsloven i 2009 og 2010, og udvalget fik til opgave at analysere den selskabsretlige udvikling samt udarbejde et udkast til en ny Selskabslov, som herunder skulle indeholde en regelforenkling og modernisering af de to eksisterende selskabsloven. Moderniseringsudvalget består af en række personer, som besidder særlig ekspertise inden for selskabsretten, herunder også revision og regnskab. 14 Bemærkninger til udvalgsbetænkningen afgivet 15. maj 2009, bilag 14, nr. 36 og 37. 10
2.1.2 Tilbagebetaling af lånet og overtrædelse af forbuddet mod kapitalejerlån Selskabsretligt skal et kapitalejerlån tilbagebetales, jf. SL 215. Dette betyder at, hvis der ydes økonomisk bistand i strid med SL 210 om ulovligt kapitalejerlån, skal beløbet tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat i Renteloven 5, stk.1 og 2 med et tillæg af 2 %. For 2012 skulle et ulovligt lån forrentes med en rente på 9,2 %. Hvis lånet ikke kan tilbagebetales, så vil de personer(ledelsen eller kapitalejere) som har aftalt indgåelse om lånet eller foretaget bibeholdelse heraf, kunne hæfte for det tab, som lånet må påføre selskabet. 15 Ledelsen i et kapitalselskab kan endvidere straffes med en bøde, hvis der eksisterer et ulovligt aktionærlån. Dette skyldes, at udstedelse og bevilling er forbundet med et ledelsesansvar, hvorfor et hvert bestyrelses- og direktionsmedlem kan blive straffet med en personlig bøde på 5 % af lånets hovedstol. 16 Bøden kan halveres, såfremt lånet inklusiv forrentning heraf bliver tilbagebetalt inden for en 6 ugers frist. 2.1.3 Maskeret udbytte Hvis et aktiv er solgt til underpris fra selskabet til kapitalejer, kan der også være tale om maskeret udbytte, idet ydelsen er givet på mere fordelagtige vilkår, end hvis der var tale om en ydelse til en uafhængig tredjemand. I henhold til SL 127, stk. 1, må medlemmer af et kapitalselskabs ledelse ikke disponere således, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller kapitalselskabets bekostning. Følgerne af den ulovlige udbetaling fra selskabet er beskrevet i SL 194. Hvis der er sket udbetaling til kapitalejere i strid med bestemmelserne i denne lov, skal der ske tilbagebetaling af beløbet tillige med reglerne vedrørende tilbagebetaling i SL 215. Som hovedregel vil selskabsretten anvende SL 210 om forbuddet mod ulovlige kapitalejerlån og ikke SL 127. Stille midler til rådighed som beskrives i SL 215 er meget bred og vil dermed også kunne dække maskeret udlodninger. 15 Dom U1998.1172H 16 SL 361 og SL 367 stk. 1. 11
2.1.4 Revisors pligt i forhold til ulovlige kapitalejerlån I forhold til revisors pligt omkring oplysning af ulovligt kapitalejerlån, har Revisornævnet i flere tilfælde udtalt, at forbuddet mod kapitalejerlån er gældende og det vil resultere i sanktioner hvis dette ikke oplyses. Forholdene vedrørende lånets opståen og de tekniske forhold vedrørende bogføringen eller revisors vurdering af at risici er lave i forhold til kreditorerne, vil ikke påvirke Revisornævnets sanktioner. Revisor har i henhold til Erklæringsbekendtgørelsen 17 pligt til at gøre opmærksom på det ulovlige kapitalejerlån i revisionspåtegningen eller erklæringen om udvidet gennemgang samt at oplyse dette i regnskabet, jf. årsregnskabsloven. 18 Revisor skal ikke blot være opmærksom på lån, der eksisterer på balancedagen, men også på om der har eksisteret et lån i løbet af regnskabsåret, der kan være tilbagebetalt på balancedagen. 19 Der kan opstå situationer, hvor revisor skal tage forbehold frem for at medtage det ulovlige kapitalejerlån som en supplerende oplysning. Dette kan eksempelvis være når notekravet 20 om oplysning om tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for medlemmer af ledelsen ikke er overholdt, eller hvis tilgodehavendet til virksomhedsdeltagerne ikke er vist som en særskilt regnskabspost under omsætningsaktiver. Derudover skal der tages forbehold, hvis der ikke er sket korrekt måling af lånet, eksempelvis i forhold til forrentning af lånet. Hvis revisor bliver opmærksom på, at der eksisterer et ulovligt kapitalejerlån, skal revisor indarbejde en supplerende oplysning vedrørende overholdelse af ledelsesansvar i revisionspåtegningen eller erklæringen omkring udvidet gennemgang samt ved review. Selvom det ulovlige kapitalejerlån er indfriet efter balancedagen, skal der gives en supplerende oplysning omkring ledelsesansvar, dette gælder også, hvis det ulovlige kapitalejerlån er indfriet i regnskabsårets løb. 21 Eftersom der ikke medtages en supplerende oplysning, og dette opdages af den lovgivende myndighed, vil forholdet bevirke en personlig bøde til revisor. Erklæringsvejledningen gør dog undtagelse for bagatelagtige beløb, hvilket har vist sig at være meget små beløb. Revisornævnet har givet en bøde på 15.000 kr. til en revisor for ikke, at medtage en supplerende oplysning. 22 Dette var også selvom, at lånet ultimo udgjorde 1.976 kr., hvor det primo i regnskabsåret udgjorde 10.000 kr. En gennemgang af flere af Revisornævnets kendelser viser, at bagatelgrænsen er lav, og der er flere registrerede revisorer og statsautoriserede revisorer, som har modtaget personlige bøder på grund af manglende supplerende oplysning vedrørende ulovlige kapitalejerlån. 17 Vejledning om bekendtgørelsen om godkendte revisorers erklæringer, Erklæringsvejledningens afsnit 5.6.2, 7, stk.2. 18 Årsregnskabsloven 73 19 Jesper Seehausen, Kapitalejerlån-forbehold og supplerende oplysninger, 11. januar 2012 20 Årsregnskabsloven 73 21 Jesper Seehausen, Kapitalejerlån-forbehold og supplerende oplysninger, 11. januar 2012 22 Revisornævnet -kendelse. sag nr. 68/2008-R-29.marts 2010 12
Folketinget har den 3. juni 2013 vedtaget lovforslaget omkring ændring af Straffeloven, som har til formål at styrke indsatsen over for økonomisk kriminalitet. Dette betyder, at forældelsesfristen for strafansvar er ændret fra 2 til 5 år for blandt andet overtrædelse af selskabsloven. Selskabsretligt, revisions -og regnskabsmæssigt får dette ikke synderlig betydning, da revisor har pligt til at give supplerende oplysninger om mangel på ledelsesansvar. Det kan dog få betydning hvis revisor konstaterer et ulovligt kapitalejerlån, der er indfriet i løbet af foregående regnskabsår, hvor der ikke tidligere er afgivet en supplerende oplysning herom. Derudover har den forlængende forældelsesfrist også betydning, for hvor længe politiet efter anmodning fra Erhvervsstyrelsen kan indlede en straffesag mod ledelsen som følge af ulovligt kapitalejerlån. 23 23 Jesper Seehausen, Styrket indsats over for økonomisk kriminalitet, 10. juni 2013 13