Odense Kommune Klosterbakken 13-15 5000 Odense C 21. maj 2008 Sag 4/0420-0100-0106 / PMK Deres ref. Klage over Jobcenter Odenses udbud af beskæftigelsesopgaver Konkurrencestyrelsen modtog den 23. november 2007 en klage fra ISS Facility Services A/S v/ ISS Jobudviklingscenter (i det følgende benævnt klager) i forbindelse med Jobcenter Odenses udbud af beskæftigelsesopgaver. Klagen angår Jobcenter Odenses afvisning af klagers tilbud som ukonditionsmæssige med den begrundelse, at klager på den tro- og love erklæring, der var vedlagt udbudsbetingelserne, ikke havde sat kryds i rubrik D eller E, og at klager derved ikke dokumenterede de specificerede forhold. Sagens faktiske omstændigheder Ved udbudsbekendtgørelse af 29. august 2007 bekendtgjorde Jobcenter Odense et offentligt udbud af en række rammeaftaler om løsning af dele af Odense Kommunes beskæftigelsesopgaver. KONKURRENCESTYRELSEN Nyropsgade 30 1780 København V Tlf. 72 26 80 00 Fax 33 32 61 44 CVR-nr. 64 96 46 15 ks@ks.dk www.ks.dk ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET I udbudsbekendtgørelsen er det specificeret, at der er tale om ydelser omfattet af udbudsdirektivets (direktiv 2004/18/EF) Bilag II B. I henhold til udbudsdirektivet er Jobcenter Odense ved anskaffelsen heraf dermed alene forpligtet til at benytte ikke-diskriminerende tekniske specifikationer samt at give meddelelse til EU s publikationskontor efter indgåelsen af kontrakten. Herudover er følgende angivet i udbudsbetingelserne: Retsgrundlaget består desuden af Afsnit 2 i Lov nr. 338 af 18/5 2005 om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter samt EU-traktatens og de nationale grundlæggende regler for foretagelse af udbud, herunder reglerne om diskriminationsforbud, proportionalitet, gennemsigtighed og ligebehandling. Af udbudsmaterialet fremgår følgende under punkt 12.1. vedrørende Personlige forhold : Med henvisning til Odense Kommunes udbudspolitik og Udbudsbekendtgørelsen BEK 937 5 om udelukkelse af tilbudsgivere, skal tilbudsgiver på tro og love erklæringen i Bilag 2 dokumentere at tilbudsgiver hverken [styrelsens fremhævning] Konkurrencestyrelsen har en række mål med relevans for styrelsens kunder. De klare mål kan ses på styrelsens hjemmeside www.ks.dk under Om KS \ klare mål.
2/9 1. Har ubetalt forfalden gæld på over kr. 50.000 til det offentlige, 2. Har endelig/retskraftig dom for 2.1. deltagelse i en kriminel organisation som defineret i artikel 2, stk. 1 i rådets fælles aktion 98/773/RIA, 2.2. bestikkelse som defineret i henholdsvis artikel 3 i Rådets retsakt af 26. maj 1997 og artikel 3, stk. 1, i Rådets fælles aktion 98/742/RIA, 2.3. svig som omhandlet i artikel 1 i konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, 2.4. hvidvaskning af penge som defineret i artikel 1 i Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge, 2.5. strafbart forhold, der rejser tvivl om tilbudsgivers faglige hæderlighed, 3. har indstillet sin virksomhed eller befinder sig i en anden lignende situation, 4. har begået bevisligt konstaterbare alvorlige fejl ved udøvelse af sit erhverv eller 5. svigagtigt bar afgivet urigtige oplysninger til brug for ordregivers egnethedsbedømmelse, eller undladt at afgive disse krævede oplysninger. Følgende fremgår herefter af tro- og love erklæringen vedlagt som bilag 2 i udbudsbetingelserne: Undertegnede tilbudsgiver erklærer desuden hermed på tro og love (sæt kryds): D: At tilbudsgiver eller tilbudsgivers virksomhed hverken E: At et eller flere af nedenstående udsagn gælder for tilbudsgiver eller tilbudsgivers virksomhed I. Har endelig/retskraftig dom for i. deltagelse i en kriminel organisation som defineret i artikel 2, stk. 1 i rådets fælles aktion 98/773/RIA, ii. bestikkelse som defineret i henholdsvis artikel 3 i Rådets retsakt af 26. maj 1997 og artikel 3, stk. 1, i Rådets fælles aktion 98/742/RIA, iii. svig som omhandlet i artikel 1 i konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, iv. hvidvaskning af penge som defineret i artikel 1 i Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende
3/9 II. III. IV. foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge, v. strafbart forhold, der rejser tvivl om tilbudsgivers faglige hæderlighed, er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, i betalingsstandsning eller har indstillet sin virksomhed eller befinder sig i en anden lignende situation, har begået bevisligt konstaterbare alvorlige fejl ved udøvelse af sit erhverv eller svigagtigt bar afgivet urigtige oplysninger til brug for ordregivers egnethedsbedømmelse, eller undladt at afgive disse oplysninger. Det er oplyst for Konkurrencestyrelsen, at klager rettidigt fremsender tilbud vedrørende 2 af beskæftigelsesopgaverne: Faglig afklaring, og Jobformidlingsforløb. Den 19. november modtager klager herefter en afvisning af begge disse tilbud. Jobcenter Odenses begrundelse for afslaget er følgende: [tilbuddene] er ukonditionsmæssige, idet [klager] på tro og love erklæringen ikke har krydset af i rubrik D eller E. Centeret har derved ikke fået [klagers] dokumentation vedrørende udvælgelseskriterier personlige forhold om, at [klager] hverken har dom, er under konkurs, har begået fejl eller behandlet oplysninger, sådan som spurgt om ved D og E. I forbindelse med klagen til Konkurrencestyrelsen fremfører klager, at formuleringerne i tro og love erklæringens pkt. D og E er formuleret, så det ikke giver mening at sætte kryds i rubrik D eller E. Konkurrencestyrelsens vurdering Konkurrencestyrelsen har i denne sag taget stilling til, hvorvidt Jobcenter Odense i overensstemmelse med udbudsreglerne kunne afvise klagers tilbud som ukonditionsmæssige med den begrundelse, at klager på troog love erklæringen ikke har afkrydset rubrikkerne som ønsket. Det skal for god ordens skyld bemærkes, at Konkurrencestyrelsen alene kan udtale sig vejledende om forståelsen af udbudsreglerne. Konkurrencestyrelsen har derfor ikke kompetence til at træffe afgørelser i konkrete sager om udbud og kan således hverken nedlægge forbud eller udstede påbud. Der skal endvidere gøres opmærksom på, at Klagenævnet for Udbud ikke nødvendigvis deler Konkurrencestyrelsens opfattelse. Når Konkurrencestyrelsen behandler konkrete sager om udbud, er det således oftest med henblik på, at man på baggrund af en uformel konfliktløsning kan rette op på eventuelle fejl, der måtte være begået under en udbudsprocedure, eller at yde rådgivning til en ordregivende myndighed, således at risikoen for en klagesag minimeres.
4/9 I nærværende sag har Jobcenter Odense allerede indgået kontrakter på baggrund af det foretagne udbud. Konkurrencestyrelsen har dog undtagelsesvist valgt at fremkomme med en vejledende under hensyn til fremtidige udbud med lignende problemstilling. Konkurrencestyrelsen vil således nedenfor redegøre for, om Jobcenter Odense har haft en saglig begrundelse for afvisning af klagers tilbud pga. manglende udfyldelse af den tro- og love erklæring der var vedlagt som bilag til udbudsbetingelserne. Afvisning af klagers tilbud Jobcenter Odense har begrundet afvisningen af klagers tilbud med, at den manglende afkrydsning af rubrik D i tro- og love erklæringen er ensbetydende med, at klager ikke dokumenterede specificerede forhold. Klager er på den anden side af den opfattelse, at en afvisning af klagers tilbud med denne begrundelse er i strid med udbudsretlige regler, da det ikke giver mening at sætte kryds i disse rubrikker. Det skal indledningsvist bemærkes, at Jobcenter Odense i medfør af tilbudslovens 15d, stk. 1 er forpligtet til ved tilrettelæggelse og gennemførelse af proceduren at sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive og saglige og ikke diskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgivere. Derudover er Jobcenter Odense under alle omstændigheder bundet af EF-traktatens almindelige principper ved indgåelse af en kontrakt. Det drejer sig blandt andet om principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Dette har Jobcenter Odense da også specificeret i udbudsbetingelserne. EU-kommissionen udgav 24. juli 2006 en fortolkningsmeddelelse, der giver vejledning i, hvordan offentlige myndigheder tildeler de kontrakter, der ikke er omfattet af EU s udbudsdirektiver 1. Fortolkningsmeddelelsens anvendelsesområde er bl.a. kontrakter, der overstiger direktivernes tærskelværdier, men som vedrører de tjenesteydelser, der er nævnt i Bilag II B til direktiv 2004/18/EF. I fortolkningsmeddelelsen kvalificerer Kommissionen således indholdet af de EF-traktatretlige principper og giver en vejledning i, hvordan offentlige myndigheder kan sikre, at en udbudsprocedure er fair og upartisk overfor alle tilbudsgivere. Kommissionen angiver, at et bærende princip bag en fair og upartisk udbudsprocedure bl.a. er, at der skal være en gennemsigtig og objektiv til- 1 KOMMISSIONENS FORTOLKNINGSMEDDELELSE om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02).
5/9 gang til processen. Dette medfører, at alle deltagere på forhånd skal være bekendt med de fastlagte regler for processen og have sikkerhed for, at disse regler bliver anvendt ens på alle deltagere. Såfremt en ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne har valgt at fastsætte krav til tilbudsgiverens udformning af tilbud, vil ordregiveren derfor som hovedregel både i henhold til tilbudslovens regler og EFtraktatretlige principper være berettiget til at håndhæve sådanne krav helt bogstaveligt. Dette vil jf. fortolkningsmeddelelsen - også gælde udbud af Bilag II B tjenesteydelser. Klagenævnet har ligeledes ved flere lejligheder tilkendegivet, at de krav til tilbuddets indhold, som en ordregivende myndighed har fastsat i udbudsmaterialet, skal overholdes. I kendelse af 8. marts 2004 (Eurofins Danmark A/S mod Århus Amt) udbød et amt indsamling og laboratorieanalyse af forskellige vand- og luftprøver m.m som offentligt udbud i henhold til Tjenesteydelsesdirektivet. I udbudsbekendtgørelsen var fastsat, at tilbuddet skulle vedlægges en serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller anden fuldgyldig dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke befandt sig i nogle af de i direktivets artikel 29, stk. 1, a-c og e-f nævnte situationer, dvs. ikke var under konkurs el. lign. En tilbudsgiver, hvis tilbud blev indgivet rettidigt, vedlagde ikke tilbudet en serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Udbyderen afviste tilbudsgiverens tilbud bl.a. med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke havde opfyldt udbudsbetingelsernes krav om indsendelse af serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller anden fuldgyldig dokumentation med hensyn til konkurs etc. Tilbudsgiveren klagede til Klagenævnet og gjorde gældende, at udbyderen ikke havde været berettiget til at afvise klagerens tilbud, fordi tilbudet ikke var vedlagt en serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller anden fuld gyldig dokumentation. Klagenævnet udtalte, at udbyderen havde været forpligtet til at afvise klagerens tilbud som følge af, at tilbudet ikke som fastsat i udbudsbetingelserne var vedlagt den pågældende dokumentation. Sammenfattende kan det konstateres, at såfremt et tilbud ikke indeholder den i henhold til udbudsbetingelserne krævede dokumentation, har ordregiveren således normalt både ret og pligt til at afvise tilbudsgiverens tilbud. I nærværende sag har Jobcenter Odense netop afvist klagers tilbud som ukonditionsmæssige med den begrundelse, at klager på den tro- og love erklæring, der var vedlagt udbudsbetingelserne, ikke satte kryds i rubrik D eller E, og at klager derved ikke dokumenterede de specificerede forhold. Disse forhold vedrører de forhold, der er angivet i udbudsdirektivets artikel 45.
6/9 Klagenævnet har i kendelsen af 19. december 2007, HIQ Wise A/S mod Danske Spil A/S udtalt sig om ordregivende myndigheders ret til at afvise en anmodning om prækvalifikation, når anmodningen ikke er vedlagt den krævede dokumentation med hensyn til udelukkelsesgrundene i Udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2 En offentlig ordregiver iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende udførelse af nogle IT konsulentydelser. I udbudsbekendtgørelsen var angivet, at virksomheder, der anmodede om prækvalifikation, skulle vedlægge anmodningen følgende dokumentation: 1. En erklæring på tro og love om, at virksomheden havde opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter, afgifter og sociale bidrag, eller en aktuel serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herom. 2. En serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der attesterede, at virksomheden ikke var omfattet af udelukkelsesgrundene i Udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, eller hvis en serviceattest ikke kunne fremskaffes, eller ikke kunne fremskaffes rettidigt den dokumentation herfor, der er nævnt i direktivets artikel 45, stk. 3. En virksomhed, der anmodede om prækvalifikation, vedlagde anmodningen en erklæring på tro og love, der dækkede begge disse forhold. Virksomheden angav eksplicit, at de fortolkede udbudsbekendtgørelsen således, at de vedrørende forholdene i pkt. 2 var tilstrækkeligt at vedlægge en erklæring under ed og ikke en serviceattest. Virksomheden vedlagde desuden en serviceattest fra 2002 fra Erhvervsog Selskabsstyrelsen og angav, at der kunne fremskaffes en ny serviceattest om nødvendigt. Udbyderen afviste virksomhedens anmodning om prækvalifikation med henvisning til, at virksomheden ikke havde opfyldt de beskrevne dokumentationskrav. Dette førte til en klage til Klagenævnet. Klagenævnet udtalte i kendelsen, at angivelserne i udbudsbekendtgørelsen måtte forstås således, at muligheden for at opfylde dokumentationskravene ved en erklæring på tro og love kun angik betaling af skatter, afgifter og sociale bidrag. Med hensyn til de øvrige udelukkelsesgrunde, der er nævnt i Udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2 (konkurs og domfældelse for visse strafbare handlinger m.m.), kunne virksomheder, der anmodede om prækvalifikation, i henhold til udbudsbekendtgørelsen opfylde dokumentationskravene ved erklæringer fra de relevante myndigheder, hvis en serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke kunne fremskaffes inden ansøgningsfristens udløb. Klageren havde ikke opfyldt disse krav.
7/9 Udbyderens afvisning af klagerens anmodning om prækvalifikation havde herefter været berettiget, og klagen blev således ikke taget til følge. Kendelsen gentager således, at ordregivere normalt både har ret og pligt til at afvise tilbudsgiveres tilbud såfremt tilbuddet ikke indeholder den i henhold til udbudsbetingelserne krævede dokumentation. Det er dog Konkurrencestyrelsens opfattelse, at klagenævnets kendelse i ovenstående sag skal ses i lyset af, at det klart fremgik af udbudsbetingelserne hvilke dokumentationskrav tilbudsgiverne skulle opfylde og på hvilken måde disse skulle opfyldes. I nærværende sag er det klart, hvorledes dokumentationskravene skal opfyldes, idet Jobcenter Odense i udbudsbetingelserne har vedlagt en troog love erklæring. Klager har dog fremført, at tro og love erklæringens pkt. D og E er formuleret, så det ikke giver mening at sætte kryds i rubrik D eller E. Der er således stillet spørgsmålstegn ved, om tro- og love erklæringen i sig selv er tilstrækkelig klar. For at kunne besvare spørgsmålet om, hvorvidt afvisningen af klagers tilbud var berettiget, er det derfor nødvendigt at foretage en vurdering af dette forhold. Det skal indledningsvist bemærkes, at ordregivende myndigheder ved udarbejdelsen af udbudsbetingelser er forpligtet til at iagttage ligebehandlingsprincippet. Dette er umiddelbart ensbetydende med, at den ordregivende myndighed er forpligtet til at sikre, at udbudsbetingelserne er udformet således, at hverken positiv eller negativ diskrimination optræder. Som et udslag af ligebehandlingsprincippet er den ordregivende myndighed desuden forpligtet til at sikre, at udbudsbetingelserne er gennemskueligt, klart og logisk opbygget. Klagenævnet for Udbud har tidligere statueret at uklarheder i udbud er den ordregivende myndigheds ansvar. I kendelse af 22. november 2004, Dansk Restprodukthåndtering mod Århus Kommune, udtalte nævnet således, at den ordregivende myndighed har det fulde ansvar for, at udbudsbetingelserne er klare og utvetydige og afviste, at det kunne tillægges betydning, at det efter udbudsbetingelserne påhvilede tilbudsgiverne at indhente supplerende oplysninger, hvis udbudsmaterialet fremtrådte uklare. Som angivet ovenfor fremgår følgende af tro- og love erklæringen vedlagt udbudsbetingelserne: Undertegnede tilbudsgiver erklærer desuden hermed på tro og love (sæt kryds):
8/9 D: At tilbudsgiver eller tilbudsgivers virksomhed hverken [styrelsens understregning] E: At et eller flere af nedenstående udsagn gælder for tilbudsgiver eller tilbudsgivers virksomhed [styrelsens understregning] I. Har endelig/retskraftig dom for i. deltagelse i en kriminel organisation som defineret i artikel 2, stk. 1 i rådets fælles aktion 98/773/RIA, ii. bestikkelse som defineret i henholdsvis artikel 3 i Rådets retsakt af 26. maj 1997 og artikel 3, stk. 1, i Rådets fælles aktion 98/742/RIA, iii. svig som omhandlet i artikel 1 i konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, iv. hvidvaskning af penge som defineret i artikel 1 i Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge, v. strafbart forhold, der rejser tvivl om tilbudsgivers faglige hæderlighed, II. er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, i betalingsstandsning eller har indstillet sin virksomhed eller befinder sig i en anden lignende situation, III. har begået bevisligt konstaterbare alvorlige fejl ved udøvelse af sit erhverv eller IV. svigagtigt bar afgivet urigtige oplysninger til brug for ordregivers egnethedsbedømmelse, eller undladt at afgive disse oplysninger. Sætningen i punkt D er ikke afsluttet. Ved afkrydsning i punkt D er det således uklart, hvad virksomheden erklærer. Sætningen i Punkt E er udformet således, at virksomheder ved afkrydsning i dette felt erklærer, at samtlige obligatoriske udelukkelsesgrunde og visse fakultative udelukkelsesgrunde gælder for virksomheden. Ved afkrydsning i dette felt diskvalificerer virksomhederne sig således fra videre deltagelse i udbudsforretningen. Det er ydermere Konkurrencestyrelsen vurdering, at man ved at læse troog love-erklæringen ikke naturligt forstår formuleringerne således, at man efter læsningen af punkt D umiddelbart springer videre til sætningen under punkt I. Det er ydermere Konkurrencestyrelsens holdning, at formuleringerne i udbudsbetingelsernes pkt. 12.1 ikke er ensbetydende med, at afkrydsningen af bilagets punkter fremstår klart.
9/9 Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at Jobcenter Odense ikke har formuleret tro- og love erklæringen tilstrækkeligt klart til, at en manglende udfyldelse af punkt D eller E kan berettige en afvisning af klagers tilbud. Sammenfatning På ovenstående baggrund er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at Jobcenter Odense ikke var berettiget til at afvise klagers tilbud som ukonditionsmæssige med den begrundelse, at klager på den tro- og love erklæring, der var vedlagt udbudsbetingelserne, ikke havde sat kryds i rubrik D eller E, og at klager derved ikke dokumenterede de specificerede forhold. Klagenævnet for Udbud Konkurrencestyrelsen skal afslutningsvist oplyse, at klager har mulighed for at indbringe sagen for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet for Udbud kan i henhold til 3 i Lov om Klagenævnet for Udbud behandle klager vedrørende overtrædelse af udbudsreglerne, jf. 1 i samme lov. Deres opmærksomhed skal henledes på, at der samtidig med fremsendelse af klagen skal vedlægges et gebyr på 4.000,00 kr. Klagenævnet for Udbud har følgende adresse: Klagenævnet for Udbud Erhvervs- og Selskabsstyrelsen Kampmannsgade 1 1780 København V Yderligere oplysninger kan findes på Klagenævnet for Udbud s hjemmeside: http://www.klfu.dk/. Offentliggørelse Konkurrencestyrelsen skal afslutningsvis henlede opmærksomheden på, at styrelsen agter at offentliggøre denne udtalelse på styrelsens hjemmeside www.ks.dk. Såfremt der måtte være bemærkninger til dette, bedes disse være styrelsen i hænde inden 5 arbejdsdage fra modtagelsen af denne udtalelse. Til Deres orientering er kopi af nærværende skrivelse sendt til klager. Med venlig hilsen Peter Moesgaard Kring Fuldmægtig Tlf. direkte 72268124