Selskabers underskudsfremførsel

Cand.merc.aud. 4. semester Lisbeth Nielsen (280595) Erhvervsjuridisk institut Pernille Aasland Bertelsen (280658) Kandidatafhandling Vejleder: Jesper Bierregaard Selskabers underskudsfremførsel - med fokus på LL 15 Handelshøjskolen Aarhus Universitet 1. juni 2011

Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse 1 INDLEDNING... 1 1.1 PROBLEMFORMULERING... 3 1.2 METODEVALG... 4 1.3 AFGRÆNSNING... 5 2 GENERELT OM LL 15... 6 2.1 HISTORIK... 8 2.2 HVEM KAN BENYTTE LL 15... 9 3 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING VED SAMBESKATNING... 9 3.1 NYE REGLER I 2005... 10 3.2 OBLIGATORISK NATIONAL SAMBESKATNING... 11 3.2.1 Udeholdelse fra sambeskatning... 11 3.3 OPGØRELSE AF SAMBESKATNINGSINDKOMSTEN... 12 3.3.1 Fordeling af underskud... 13 3.3.2 Omstruktureringer... 17 3.4 DELKONKLUSION... 18 4 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING I AKKORDSITUATIONER... 19 4.1 HISTORIK... 20 4.2 FRIVILLIG AKKORD... 21 4.2.1 Aftale om frivillig akkord... 21 4.2.2 Samlet ordning... 22 4.3 TVANGSAKKORD... 24 4.4 SAMMENHÆNG MELLEM BESKATNINGEN OG UNDERSKUDS- OG TABSFREMFØRSEL... 25 4.5 TIDSPUNKT FOR UNDERSKUDSBEGRÆNSNING... 26 4.5.1 Gældseftergivelse... 26 4.5.2 Gældskonvertering... 28 4.5.3 Kontant kapitalforhøjelse samt skattefrit tilskud, hvor provenuet anvendes til at indfri gæld... 28 4.6 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING HOS ET SAMBESKATTET SELSKAB... 29 4.7 OPGØRELSE AF FORDRINGENS KURSVÆRDI... 29 4.8 GÆLDSEFTERGIVELSE... 31 4.8.1 Tilskudsbeskatning ved gældseftergivelse... 32 4.8.2 Underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse... 33 4.8.3 Gældseftergivelse fra dansk koncernforbundet kreditorselskab... 36 4.8.3.1 Koncernbegreb... 36 4.8.3.2 Tilskud fra danske koncernforbundne selskaber... 36 4.8.4 Gældseftergivelse fra udenlandske koncernforbundet kreditorselskab... 37 4.8.4.1 Tilskud fra udenlandske koncernforbundne selskaber... 37 4.8.5 Rentefradrag... 38 4.9 GÆLDSKONVERTERING... 39 4.9.1 Gældskonvertering fra dansk koncernforbundet kreditorselskab... 42 4.9.2 Gældskonvertering fra udenlandsk koncernforbundet kreditorselskab... 42 4.10 KONTANT KAPITALFORHØJELSE OG SKATTEFRIT TILSKUD MED EFTERFØLGENDE INDFRIELSE AF GÆLD... 42 4.11 DELKONKLUSION... 49 Side 1 af 2

Indholdsfortegnelse 5 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING VED EJERSKIFTE... 51 5.1 HISTORIK... 53 5.2 UNDTAGELSER... 53 5.3 TRANSPARENSREGLEN... 55 5.3.1 Undtagelse... 57 5.3.2 Teknisk ejerskifte vs. reelt ejerskifte... 57 5.4 TOMME SELSKABER... 59 5.5 EGNE BETRAGTNINGER... 62 5.6 DELKONKLUSION... 63 6 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING VED OMSTRUKTURERING... 64 6.1 FUSION... 65 6.1.1 Skattepligtig fusion... 66 6.1.1.1 Skattepligtig fusion mellem ikke sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab... 67 6.1.1.2 Skattepligtig fusion mellem ikke sambeskattede selskaber... 67 6.1.1.3 Skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber... 69 6.1.1.4 Skattepligtig fusion mellem sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab... 71 6.1.2 Skattefri fusion... 72 6.1.2.1 Skattefri fusion mellem ikke sambeskattede selskaber... 74 6.1.2.2 Skattefri fusion mellem sambeskattede selskaber... 78 6.1.2.3 FUSL 8, stk. 7... 80 6.2 SPALTNING... 81 6.2.1 Skattepligtig spaltning... 81 6.2.2 Skattefri spaltning... 82 6.3 TILFØRSEL AF AKTIVER... 84 6.4 DELKONKLUSION... 85 7 HANDLINGSPLAN FOR BESKATNING AF MULTINATIONALE SELSKABER... 87 8 KONKLUSION... 88 9 SUMMARY... 1 10 LITTERATURLISTEN:... 1 Side 2 af 2

1 Indledning Ligningslovens (LL) 15 blev indført i 1957 med det enkle budskab, at der skulle tages hensyn til erhvervsdrivende med meget svingende indtægter. 1 Sidenhen er der kommet mange ændringer og tilføjelser for at følge udviklingen i samfundet, hvilket har gjort paragraffen kompliceret. Kompleksiteten er endvidere forhøjet, efter der er vedtaget diverse særlove, som ligeledes har regler vedrørende underskudsfremførsel. Reglerne i LL 15 giver mulighed for, at selskaber kan fradrage underskud i den skattepligtige indkomst. Der er dog en række begrænsninger i muligheden for at fremføre skattemæssige underskud, både indenfor akkord, ejerskifte, omstruktureringer og sambeskatning. Med de seneste års finanskrise er denne paragraf ikke blevet mindre relevant. Ifølge Danmarks statistik er der indenfor de sidste par år sket en stigning i erklærede konkurser. 2 Mange selskaber har været hårdt ramt af finanskrisen, og det er i nogle tilfælde endt med skattemæssige underskud. I den forbindelse er LL 15 ekstra relevant og i særdeleshed de begrænsninger, som eksisterer i forhold til bestemmelsen. Selskaber kan i nogle tilfælde være blevet tvunget ud i omstruktureringer for at undgå konkurs. Det kan være altafgørende for et selskab, at det foretager eventuelle omstruktureringer i den rette rækkefølge for ikke at miste retten til at fremføre opnåede underskud. Mulige omstruktureringer kan være fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Alt efter hvilken form, der anvendes, er der forskellige begrænsninger i mulighederne for underskudsfremførsel. Foruden omstrukturering, kan salg af aktier være en anden tilgang, ud fra reglerne om ejerskifte. Her ses der på, hvornår dette ejerskifte opstår, og hvem der er omfattet af disse regler. Endvidere er det relevant at gennemgå, hvad begreberne transparensreglen og tomme selskaber indebærer, idet dette har medindflydelse på, om der er tale om eller kan foretages et ejerskifte. 1 Jane Bolander (1999), side 38 2 Se vedlagte bilag 1 med graf over erklærede konkurser Side 1 af 90

Nødlidende selskaber har også mulighed for at indgå en frivillig akkord med kreditorerne eller blive påtvunget en tvangsakkord. Begge tiltag påvirkes af begrænsningerne i LL 15. I forbindelse med en akkord kan kapitalindskud, gældseftergivelse og gældskonvertering anvendes. I denne sammenhæng er det relevant at se på tidspunktet for underskudsbegrænsningen, og om denne foreligger mellem sambeskattede selskaber. I 2005 blev der i Danmark vedtaget regler om tvungen sambeskatning for koncernforbundne danske selskaber og koncernforbundne udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark. En sambeskatning giver mulighed for, at selskaber kan fremføre underskud i de andre selskabers positive skattepligtige indkomst. I denne forbindelse er det vigtigt at gennemgå, hvornår underskuddet er opstået i forhold til sambeskatningen. Denne afhandling vil forsøge at klarlægge, hvornår selskaber kan underskudsfremføre, og hvornår der opstår begrænsninger i muligheden herfor. Derudover om lovgivning og praksis giver anledning til diskussion. Side 2 af 90

1.1 Problemformulering Denne afhandling vil klarlægge det skatteretlige regelsæt vedrørende fremførsel af skattemæssige underskud for selskaber. Til besvarelse af ovenstående, vil følgende spørgsmål være relevante: Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved sambeskatning? Herunder: o Hvilke regler er der med hensyn til fordelingen af underskud mellem sambeskattede selskaber? Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved akkord? Herunder: o Hvilke begrænsninger er der indenfor gældseftergivelse? o Hvilke begrænsninger er der indenfor gældskonvertering? o Hvilke begrænsninger er der indenfor kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af gæld? Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved ejerskifte? Herunder: o Hvilken betydning har transparensreglen i forhold til underskudsfremførsel ved ejerskifte? o Hvilke begrænsninger er der indenfor selskabers underskudsfremførsel ved tomme selskaber? Hvilke begrænsninger indenfor selskabers underskudsfremførsel skal der tages højde for ved omstrukturering? Herunder: o Hvilke begrænsninger er der indenfor henholdsvis skattepligtig/ skattefri fusion? o Hvilke begrænsninger er der indenfor henholdsvis skattepligtig/ skattefri spaltning? o Hvilke begrænsninger er der indenfor henholdsvis skattepligtig/ skattefri tilførsel af aktiver? Side 3 af 90

1.2 Metodevalg Til besvarelse af ovenstående problemstilling vil afhandlingen gøre brug af den juridiske metode. Denne metode anvendes normalt ved domstolene i henholdt til et konkret juridisk problem, men metoden kan ligeledes anvendes til en generel problemstilling som i denne afhandling. Fremgangsmåden består af en beslutningsproces, hvor der overordnet er to valg. Valget af henholdsvis juridiske regler og valget af fakta. Disse to valg giver i sidste ende et resultat, som kan variere alt efter, hvilke juridiske regler og fakta, der vælges. 3 I denne afhandling vil gældende ret blive identificeret, beskrevet og fortolket ved hjælp af relevante retskilder. Dette vil blive holdt op imod praksis i form af afgørelser. Udvalgte emner vil blive eksemplificeret for at tydeliggøre gældende ret. Der vil endvidere, hvor det er muligt, blive suppleret med kritiske holdninger og eventuelle forslag til mulige ændringer, der bør overvejes. Som nævnt vil relevante retskilder blive anvendt til løsning af problemstillingen. Såfremt der i den konkrete sag ikke kan findes bestemmelser i lovgivningen der kan anvendes, bruges andre retskilder. Retskilderne er inddelt i fire hovedgrupper: love, retspraksis, sædvaner og forholdets natur. Der er ikke nogen entydig hierarkisk opbygning af retskilderne, men grundloven og andre love bliver dog i væsentlig grad tillagt større betydning end de øvrige retskilder. 4 Denne afhandling vil primært anvende love og retspraksis. Love er den primære retskilde og indeholder grundloven, love, anordninger, bekendtgørelser og cirkulærer. I forbindelse med brugen af love vil harmoniseringsreglerne og fortolkningsreglerne blive anvendt, hvor det er nødvendigt. Harmoniseringsreglerne omfatter lex posterior, lex speciales og lex superior, som vil blive anvendt, når der opstår regelkrydsning. 5 Fortolkningsreglerne omfatter blandt andet ordlydsfortolkning, modsætningsfortolkning, analogifortolkning og formålsfortolkning. 6 Retspraksis er domstolsafgørelserne, der danner præcedens. Det vil sige, at ved senere domme med lignende karakter kan afgørelsen få betydning. For at kunne besvare problemstillingen, skal underskudsfremførsel ved akkord ses i sammenhæng med kursgevinstloven (KGL) 24. Ved sambeskatning klarlægges reglerne indenfor obligatorisk sambeskatning, jf. selskabsskatteloven (SEL) 31, og dennes indflydelse på underskudsfremførsel. 3 Jens Evald (1997), side 30 4 Aage Michelsen (2009), side 102+109 5 Jens Evald (1997), side 26 6 Jens Evald (1997), side 60 Side 4 af 90

Ved omstrukturering skal der skelnes mellem skattepligtig og skattefri fusion og spaltning i forhold til brugen af fusionsskatteloven (FUSL) 8, stk. 6 og LL 15. 1.3 Afgrænsning Afhandlingen er udelukkende en teoretisk opgave, hvor gældende ret vil blive analyseret indenfor udvalgte områder ved hjælp af sekundært data. Denne afhandling tager sit udgangspunkt i skatteretten, hvilket også betyder, at regelsæt indenfor civilretten og selskabsretten ikke vil blive gennemgået. Det vil sige, at der indenfor de udvalgte områder ikke vil blive vurderet, hvorvidt selskabet opfylder de selskabsretlige krav m.v. Som titlen på afhandlingen afspejler, vil fokus være på anvendelsen af selskabers underskudsfremførsel. Derfor vil der primært fokuseres på LL 15. Der vil dog, hvor det findes nødvendigt, blive omtalt særlove indenfor underskudsfremførsel. Dette er vurderet nødvendigt, for at opfylde kravet til omfanget af afhandlingen og samtidig opnå den nødvendige dybde. Det vil sige, at der afgrænses fra personer jf. LL 15, stk. 6 og dermed PSL 13 og 13 a og VSL 13. I forhold til selskabsformer vil der ikke blive taget hensyn til de eventuelle specialregler, der findes indenfor enkelte selskabsformer såsom foreninger, fonde, penge- og realkreditinstitutter. Dette betyder, at der primært vil være fokus på aktieselskaber og aktieselskabslignende selskaber jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1 og nr. 2. Afhandlingen bygger på den forudsætning, at selskabet har et skattemæssigt underskud og dermed interesserer afhandlingen sig ikke for hvorledes eller hvordan dette underskud er fremkommet. Tilgangsvinklen er, hvorledes selskabet skattemæssigt bedst kan udnytte et opstået underskud. Dermed ikke, hvad der er bedst for selskabets kreditorer. Reglerne vedrørende kildeartsbegrænsede tab vil ikke blive gennemgået, og muligheden for at fradrage underskuddet i disse, såfremt en gældseftergivelse overstiger de skattemæssige underskud. Bevæggrunde for at omstrukturere samt de forskellige muligheder for omstrukturering vil ikke blive beskrevet og uddybet nærmere, da det vil fjerne fokus fra problemstillingen og afhandlingens Side 5 af 90

omfang i øvrigt ikke tillader det. Da reglerne indenfor tilførsel af aktiver er meget lig regelsættet indenfor fusion og spaltning, vil emnet kun blive berørt ganske kort. Endvidere afgrænses der fra international sambeskatning, jf. SEL 31 A, dobbelt dip jf. LL 5 G og CFC-beskatning. Der vil dog enkelte steder i forbindelse med afsnittet om sambeskatning være udvalgte områder, hvor international sambeskatning vil blive nævnt. Reglerne indenfor området vil ikke blive beskrevet eller analyseret grundet opgavens omfang. Grundet opgavens omfang vil LL 33 H, vedrørende bortseelse fra underskud i et selskab, ikke blive behandlet. Derudover vil underskudsfremførsel ved konkurs ikke blive gennemgået, idet et konkursbo sjældent er skattepligtigt, da et konkursbo typisk ikke indeholder store indkomster. Konsekvenser af at konkursboet ikke er skattepligtig er, at ubenyttede underskud går tabt. Betalingsstandsning har som udgangspunkt ikke nogen skattemæssige konsekvenser for debitorselskabet, og derfor vil problemstillingerne hermed ikke blive gennemgået. Skæringsdatoen for indsamling af information er sat til den 1. juni 2011. Hvilket betyder at afhandlingen ikke vil inddrage oplysninger fra efter denne dato og derfor heller ikke tage stilling til forhold, som eventuelt berører området. 2 Generelt om LL 15 LL 15 7 har gennem tiden været igennem en del ændringer og tilrettelser siden indførslen i 1957. Enkelte af disse vil blive nævnt løbende i denne afhandling, men fokus vil primært være på gældende ret. Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst. 8 7 Se vedlagte bilag 2 med LL 15 8 LL 15, stk. 1, lov nr. 1365 af 29. november 2010 Side 6 af 90

LL 15, stk. 1 giver mulighed for, at skattemæssige underskud kan fremføres og dermed fradrages i positiv skattepligtig indkomst, som opstår de efterfølgende indkomstår. Tidligere var der en tidsbegrænsning på fem år, som betød, at de skattemæssige underskud skulle anvendes inden fem år. Denne begrænsning blev ophævet i 2002. 9 Dette betyder, at skattemæssige underskud opstået i 2002 og frem kan anvendes uden tidsbegrænsning. Dog er der stadig den regel, at ældre underskud skal benyttes før nyere underskud. Endvidere kan et opstået underskud ikke benyttes til fradrag i tidligere års skattepligtige indkomst (carry-back). 10 Nedenstående eksempel viser, hvorledes ældre underskud skal anvendes først. Selskabet har i årene 2006 og 2007 genereret et underskud på henholdsvis 5 mio. kr. og 10 mio. kr. I indkomst årene 2008 til 2010 har selskabet generet et overskud på henholdsvis 3 mio. kr., 5 mio. kr. og 10 mio. kr. Som det vises i tabellen anvendes de fremførselsberettigede underskud fra 2006 først og derefter underskuddet fra 2007. 11 Indkomståret 2008 Indkomståret 2009 Indkomståret 2010 Mio. kr. Skattepligtig indkomst før underskudsfremførsel 3 5 10 Fremførsel af underskud: 2006-3 2006-2 2007-3 2007-7 Skattepligtig indkomst 0 0 3 Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 13 På trods af, at det i dag er muligt at benytte opstået underskud tidsubegrænset, vil det ikke i alle situationer være en fordel at foretage maksimale skattemæssige afskrivninger. Det er en fordel, såfremt der i fremtiden forventes en positiv skattepligtig indkomst. Men hvis fremtiden for selskabet indebærer en strukturændring eksempelvis ejerskifte, fusion, spaltning m.v., kan dette betyde, at selskabet ikke kan udnytte et eventuelt opstået skattemæssigt underskud. For at undgå at have et skattemæssigt underskud, der ikke kan benyttes, er det vigtigt, at selskabet forsøger at planlægge fremtidige strukturændringer. 12 9 Kim Wind Andersen (2002), side 298 10 Kim Wind Andersen (2010), side 15 11 Kim Wind Andersen (2010), side 13 12 Kim Wind Andersen (2002), side 289-299 Side 7 af 90

2.1 Historik Reglerne for underskudsfremførsel i den skattepligtige indkomst blev indført i 1957. I første omgang blev reglerne til som et værktøj for erhvervsdrivende med store udsving i indtægterne. Med det progressive skattesystem ville disse erhvervsdrivende uden muligheden for underskudsfremførsel blive meget hårdere beskattet end de erhvervsdrivende, hvis indtægter var tilsvarende store for den givende periode, men blot var jævnt fordelt. 13 Da LL 15 blev indført var det en overskuelig lovbestemmelse, som bestod af et enkelt stykke. 14 Sidenhen er paragraffen blevet væsentlig mere kompliceret efter adskillige lovændringer og tilrettelser, og i dag består den af 12 stykker, hvoraf størstedelen udtrykker begrænsninger for, hvornår der ikke kan modregnes underskud i senere års indkomster. Foruden lovændringer har retspraksis også haft en afgørende rolle for LL 15, og hvordan denne skal tolkes. Blandt de mere centrale domme kan nævnes UfR 1980.566 HD, som var med til at ændre fortolkningen af LL 15. Tidligere havde administrativ praktisk medført, at en generel gældseftergivelse skulle indebære begrænsning i et eventuelt fremførselsberettiget underskud, idet dette underskud bestod af udgifter, som aldrig ville blive betalt. 15 Dette var endvidere stadfæstet ved dom i både 1965, 1972 og 1976. UfR 1980.566 HD omhandler en malermester, der i 1970 blev erklæret konkurs efter betydelige underskud. Højesteret kom frem til, at de skattemæssige underskud ikke blev nedsat, idet den tidligere indskrænkede fortolkning ikke havde støtte i LL 15 s ordlyd eller forarbejder, og skyldneren i øvrigt stadig hæftede for gælden. Afgørelsen medførte, at skattemyndighederne ændrede deres praksis således, at konkurs, betalingsstandsning og likvidation fremover ikke begrænser retten til fremførsel af underskud. 16 Skattemyndighederne fastholdte, at i situationer med gældseftergivelse begrænses retten til underskudsfremførsel fortsat, idet skyldneren bliver frigjort fra sin gæld gennem en akkordordning eller gældssanering, og derved er der ingen tvivl om, at gælden aldrig vil blive betalt. Som opfølgning på ovenstående afgørelse kom der i 1986 en ny afgørelse, som igen ændrede praksis. Denne gang handlede det ikke om konkurs, men derimod om gældseftergivelse. TfS 13 Jane Bolander (1999), side 38 14 Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side 151 15 Jane Bolander (1999), side 353 16 Erik Riis (1986) Side 8 af 90

1986.218 HD omhandlede en gårdejer, der havde haft betydelige underskud og som følge heraf fik lavet en akkordordning. 17 Højesteret kom i den forbindelse endnu en gang frem til, at LL 15, hverken i ordlyd eller forarbejderne, gav ret til den indskrænkende fortolkning, og derfor blev resultatet på trods af akkorden, at de skattemæssige underskud ikke kunne nedsættes, og ligeledes blev akkorden ikke skattepligtig. 18 Der er efterfølgende kommet tilføjelser til LL 15 i form af stk. 2 og 3, som omhandler underskudsbegrænsninger i forbindelse med akkord. Nærmere uddybning følger i afsnit 4. Efterfølgende er der kommet mange lovændringer. De seneste lovændringer, som har vedrørt LL 15, er lov nr. 525 af 12/6 2009 og L 84 2010/2011. I lov nr. 525 af 12/6 2009 er der tale om en konsekvensrettelse som følge af ændringer i kursgevinstloven og aktieavancebeskatningsloven. Lovforslaget L 84 2010/2011 blev stadfæstet 30. marts 2011. 19 Dette lovforslag har begrænset indflydelse, da loven er en præcisering af paragraffen, som ikke ændrer på den retstilstand, der er i dag 20, og derfor vil forslaget ikke blive yderligere behandlet i opgaven. 2.2 Hvem kan benytte LL 15 Da bestemmelsen i sin tid blev indført, var den gældende for fysiske personer. Senere blev juridiske personer tilføjet og fra 1987 har LL 15 kun omfattet juridiske personer, idet de fysiske blev flyttet til PSL 13 og 13 a og VSL 13 jf. LL 15, stk. 6. 21 De juridiske personer omfatter skattepligtige selskaber efter SEL 1 og 2, fonde og foreningen efter FBL 1 samt dødsboer. 22 3 Underskudsbegrænsning ved sambeskatning I SEL 31 23 og 31 A 24 findes bestemmelserne om både national og international sambeskatning af selskaber. Sambeskatning betyder, at indkomsten, ligegyldigt om den er positiv eller negativ, i et eller flere koncernselskaber sammenlægges ved skatteberegningen, jf. SEL 31, stk. 2. 25 Fordelen 17 Kim Wind Andersen (2010), side 21 18 Erik Riis (1986) 19 Folketinget, L 84 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, selskabsskatteloven og forskellige andre love 20 Oyvind Hansen (2010) 21 Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side 151 22 CIR. nr. 96 af 22.06.1993, pkt. 18.1 23 Se vedlagte bilag 4 med SL 31 24 Se vedlagte bilag 5 med SL 31A 25 Aage Michelsen mfl. (2009), side 839 Side 9 af 90

ved at selskaberne lader sig sambeskatte er, at underskuddet i et underskudsgivende selskab kan overføres til modregning hos de overskudsgivende selskaber omfattet af sambeskatningen. 26 I de følgende afsnit vil reglerne fra 2005 om sambeskatning blive gennemgået. Der vil blive gennemgået, hvem der berøres af denne obligatoriske nationale sambeskatning, og hvilke tilfælde, der kan holdes udenfor en sambeskatning. Derudover vil rækkefølgen for udnyttelsen af skattemæssige underskud blive gennemgået. 3.1 Nye regler i 2005 Ved lov nr. 426 af 6/6 2005 blev der gennemført nye regler, som havde betydelig indflydelse på selskabers sambeskatning. Lovforslaget skulle fjerne den mulighed, der lå i sambeskatningsreglerne, hvor beskatningen af danske selskaber kunne nedbringes via danske og udenlandske aktiviteter i datterselskaber, mens overskudsgivende selskaber i koncernen holdtes uden for sambeskatningen. Dette er også kaldet cherry picking. 27 De nye regler gjorde sambeskatning obligatorisk mellem koncernforbundne danske selskaber og koncernforbundne udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark (national sambeskatning). Derudover blev der indført et territorialprincip, da den nationale sambeskatning som udgangspunkt kun omfatter virksomheder på dansk territorium. Indkomst fra udlandet, som ikke er optjent i en udenlandsk erhvervsvirksomhed (fast driftssted), vil dog forsat skulle beskattes i Danmark. Under sambeskatning er muligheden for at inddrage koncernens udenlandske selskaber bevaret, dog er der sket afgørende ændringer. International sambeskatning skal som udgangspunkt vælges for en bindingsperiode på 10 år. Ønsker en koncern at fratrække udenlandske underskud, hvad enten det er underskud fra et udenlandsk datterselskab, fra en udenlandsk filial eller en fast ejendom beliggende i udlandet, er der krav om, at alle udenlandske koncernselskaber og filialer inddrages under sambeskatningen. Dette resulterer i, at international sambeskatning både økonomisk og administrativt er uinteressant for de fleste koncerner. 28 26 Kim Wind Andersen (2010), side 15 27 Aage Michelsen mfl. (2009), side 840 28 Aage Michelsen mfl. (2009), side 840 Side 10 af 90

Ved indførsel af denne lov blev der samtidig indført en overgangsregel, vedrørende udenlandske datterselskaber, der har været inddraget under en dansk sambeskatning efter de hidtil gældende regler. Disse regler, skyggesambeskatningsreglerne, medførte overordnet, at hvis international sambeskatning blev fravalgt som følge af overgangen til de nye regler, ville dette ikke udløse en genbeskatning af underskuddet. Underskuddet ville blive genbeskattet som følge af, at det udenlandske selskab genererer overskud. 29 3.2 Obligatorisk national sambeskatning Alle koncernforbundne selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet skal sambeskattes, jf. SEL 31, stk. 1. Indkomst fra faste driftssteder eller faste ejendomme i udlandet skal med visse undtagelser ikke medregnes ved indkomstopgørelsen (territorialindkomst-princip), jf. SEL 8, stk. 2. 30 3.2.1 Udeholdelse fra sambeskatning Der findes i SEL 31 C stk. 6 31 tre tilfælde, hvor et selskab kan holdes uden for sambeskatningen. Et datterselskab kan holdes ude af sambeskatningen, hvis betydelige og vedvarende hindringer i væsentlig grad begrænser moderselskabet i at udøve sine rettigheder over datterselskabets aktiver eller ledelse. 32 Moderselskabet skal i realiteten være frataget muligheden for at udøve de rettigheder, der er grundlaget for koncernforholdet, såsom krig eller andre udefra kommende hindringer, for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse. Derudover er de tilfælde, hvor modervirksomheden besidder flertallet af stemmerne i den pågældende virksomhed, men er forhindret i at udøve bestemmende indflydelse på grund af for eksempel et stemmeloft, også omfattet af bestemmelsen. Det andet tilfælde er datterselskaber, hvor nødvendige oplysninger ikke kan indhentes inden for en rimelig frist eller uden forholdsmæssigt store omkostninger. Denne undtagelse finder udelukkende anvendelse ved store og væsentlige mangler, såsom hvis væsentlige oplysninger er tilintetgjort ved udefra kommende begivenheder. 29 Aage Michelsen mfl. (2009), side 840 30 Aage Michelsen mfl. (2009), side 841 31 Se vedlagte bilag 6 med SL 31 C 32 Lars Røikjær Koue (2007), side 25-26 Side 11 af 90

Sidste tilfælde er datterselskaber, der ikke tidligere er indgået i sambeskatningen, og hvor moderselskabet udelukkende besidder kapitalandelene i datterselskabet med henblik på efterfølgende at overdrage det. Der skal være tale om en reel hensigt til overdragelse, og forsøg på at få kapitalandelene solgt, således at bestemmelsen normalt kun får betydning for besiddelser i et eller to år. 33 Undtagelserne vedrører alene datterselskaber, jf. SKM2006.105.SR. 34 Her kom skatterådet frem til, at der ikke i SEL 31 C, stk. 6, er hjemmel til at holde det ultimative moderselskab ude af sambeskatningen, idet bestemmelsen om, hvilke selskaber, der kan holdes ude af sambeskatningen, alle vedrører datterselskaber. Det ultimative moderselskab er imidlertid det selskab, der er moderselskab uden at være datterselskab, jf. SEL 31, stk. 1, 4. pkt. Ifølge SEL 31 C, stk. 7 gælder undtagelsesbestemmelserne i SEL 31 C, stk. 6 nr. 1-3, 1. pkt. ikke, såfremt koncernen aflægger regnskab efter internationale regnskabsstandarder, jf. SKM2008.483.SR. Derudover undtages visse kollektive elforsyningsvirksomheder fra national sambeskatning, jf. SEL 31 C, stk. 8. 3.3 Opgørelse af sambeskatningsindkomsten Hvert enkelt selskab skal foretage en indkomstopgørelse af egen indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber, jf. SEL 31, stk. 2, 1. pkt. 35 Uanset hvor stor en ejerandel det ultimative moderselskab direkte eller indirekte besidder, vil de enkelte datterselskabers skattepligtige indkomster indgå fuldt ud i sambeskatningsindkomsten. Der er dog den undtagelse ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten, at indkomsten fra danske faste driftssteder og faste ejendomme kun skal indgå med den andel, som det udenlandske koncernselskab ejer af driftsstedet/ejendommen. 36 33 Ligningsvejledningen: Selskaber og aktionærer 2011-1, afsnit S.D.4.1.1.2: Koncernforbindelse 34 Aage Michelsen mfl. (2009), side. 843 35 Lars Røikjær Koue (2007), side 44 36 Lars Røikjær Koue (2007), side 45 Side 12 af 90

I en sambeskatning skal der udpeges et administrationsselskab, jf. SEL 31, stk. 4, da dette administrationsselskab blandt andet skal sørge for varetagelsen af betalingen af den samlede indkomstskat. Ved national sambeskatning er det det øverste moderselskab, som udpeges som administrationsselskab. Er der ikke et dansk moderselskab, men i stedet flere sideordnede søsterselskaber, vil en af disse blive udpeget som administrationsselskab. 37 3.3.1 Fordeling af underskud Har en eller flere selskaber i sambeskatningen opnået et underskud, skal dette udnyttes i selskabets egne skattemæssige underskud fra tidligere indkomstår, og delindkomstår, inden selskabets indkomst indgår i sambeskatningsindkomsten, jf. SEL 31, stk. 2, 3. pkt. 38 Sambeskatningsindkomsten opgøres efter, at der i hvert enkelt selskab er modregnet fremførselsberettigede underskud fra tidligere indkomstperioder. Underskuddene, som er opstået før og efter sambeskatningen, kan derved fremføres til fradrag i selskabets egen indkomst. Såfremt selskabet efter at have fremført egne underskud, efter LL 15, stadig har en positiv indkomst, vil selskabet kunne modregne eventuelle underskud, fra nuværende indkomstår, fra andre selskaber i sambeskatningen. Det er dog en forudsætning, at selskaberne har været sambeskattet i den periode, hvor det pågældende underskud er opstået. 39 Eksempel: Fordeling af underskud i sambeskatning Moderselskabet A erhvervede d. 1. januar 2010 alle aktierne i selskabet C, som også er ejer af datterselskabet D. Den 1. juli 2010 erhvervede moderselskabet A endvidere datterselskabet B. B indgik indtil d. 1. juli 2010 ikke i en koncern. Alle selskaber er danske og alle datterselskaber er ejet 100 %, ligesom alle selskaber anvender kalenderåret som indkomstår. C og D er sambeskattede for indkomståret 2009. 37 Aage Michelsen mfl. (2009), side 847 38 Lars Røikjær Koue (2007), side 44 39 Jan Guldmand Hansen (2009), side 49 Side 13 af 90

Erhvervet 1. januar 2010 C A Erhvervet 1. juli 2010 B D Subsambeskatning 2009 Kilde: Egen tilvirkning De fremførte underskud fra 2009 og indkomsten i 2010 udgør følgende: Selskab Fremførte underskud 2009 Indkomst 2010 A -100 200 B 0 (01.01-30.06) (01.07-31.12) -300 200 C -100-50 D -50 150 Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 16 Underskudsfordelingen for 2010 kan specificeres således: Selskab Indkomst til sambeskatning 2010 Egne underskud fremføres Indkomst herefter Selskabs C s underskud i 2010 fordeles Indkomst herefter A 200-100 100-25 75 B 200-200 0 0 0 C -50 0-50 50 0 D 150-50 100-25 75 I alt 500-350 150 0 150 Selskab Indkomst herefter Underskud fra tidl. Indkomstår modregnes Sambeskatningsindkomst Underskud til fremførsel ultimo 2010 A 75 0 75 0 B 0 0 0-100 C 0 0 0-25 D 75-75 0 0 I alt 150-75 75-125 Kilde: Kim Wind Andersen (2010), side 17 Af dette eksempel fremgår det, at sambeskatningsindkomsten for indkomståret 2010 udgør 75. B har ultimo 2010 et særunderskud til fremførsel på 100 (inden koncernforbindelsen blev etableret), som kun kan fremføres til modregning i senere års eventuelle overskud i B s egen indkomst. C har Side 14 af 90

ultimo 2010 et skattemæssigt underskud på 25 fra 2009, som kan fremføres til modregning i senere års eventuelle overskud i C s egen indkomst, og dernæst eventuelt i D s indkomst, da selskaberne var sambeskattede i 2009 (subsambeskatning). 40 Rækkefølgen for udnyttelsen af skattemæssige underskud er: Modregning af egne særunderskud i de enkelte sambeskatningsselskaber Modregning af egne ikke benyttede underskud under sambeskatningen Modregning af årets underskud i indkomståret fra et eller flere sambeskatningsselskaber Modregning af andre selskabers skattemæssige underskud fra tidligere år under sambeskatningen. 41 Ligegyldigt hvilken af de ovennævnte former for underskudsmodregning, der anvendes, gælder det, at de ældste underskud skal anvendes først. Siden indkomståret 2002 har dette fået en mindre betydning, idet underskud ikke længere kan blive forældet. FIFO-princippet vil dog forsat have betydning i andre tilfælde, for eksempel i tilfælde, hvor et selskab med underskud påtænkes frasolgt, og hvor der er mulighed for, at underskuddene skal begrænses efter bestemmelsen i LL 15, stk. 7. 42 Administrationsselskabet skal fremføre underskuddene og anvende ovenstående rækkefølge for at kunne opgøre sambeskatningsindkomsten. 43 Ved en positiv sambeskatningsindkomst for et indkomstår vil overskuddet blive fordelt forholdsmæssigt mellem de overskudsgivende selskaber. Hvorimod ved en negativ sambeskatningsindkomst, vil underskuddet blive fordelt forholdsmæssigt i forhold til indkomsten mellem de underskudsgivende selskaber til modregning i det pågældende selskabs indkomst for efterfølgende indkomstår. Et selskab, som har opnået et underskud før indtræden i en sambeskatning, vil kun kunne modregne dette i det pågældende selskabs indkomst. En koncern har derved ikke mulighed for at købe et 40 Kim Wind Andersen (2010), side 17 41 Jan Guldmand Hansen (2009), side 49 42 Lars Røikjær Koue (2007), side 52 43 Jan Guldmand Hansen (2009), side 49 Side 15 af 90

underskudsselskab med henblik på at udnytte disse underskud til modregning i overskud i andre af koncernens selskaber. Underskud i et selskab vedrørende tidligere indkomstår kan kun modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor de pågældende selskaber har været sambeskattet, og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. 44 Uudnyttede underskud fremføres hos det selskab, hvor underskuddet er opstået. Udgår et selskab fra sambeskatningskredsen, er det ikke muligt at modregne underskuddet i overskud hos de selskaber, som det pågældende selskab tidligere var sambeskattet med. Det gælder ligeledes, hvor selskabet udgår af sambeskatningen som følge af en solvent likvidation. 45 Opløses selskabet ved fusion eller spaltning er dette også gældende. 46 Det er ikke et krav, at koncernforbindelsen er til stede hele indkomståret. Der medregnes indkomst optjent af selskabet i den del af indkomståret, hvor der er koncernforbindelse, jf. SEL 31, stk. 3. Derved skal der foretages en opdeling af indkomsten i selskabet på det tidspunkt, hvor et selskab, uden skattepligten til Danmark ophører, udtræder henholdsvis indtræder i en sambeskatning. Opgørelsen er ikke en forholdsmæssig opdeling af årets indtægter og udgifter, men en egentlig indkomstopgørelse for delperioden, og det er i SEL 31, stk. 3, 3. pkt., angivet, at denne indkomstopgørelse skal foretages efter skattelovgivningens almindelige regler for den periode af det pågældende selskabs indkomstår, som er forløbet, som om perioden udgør et helt indkomstår. 47 Da lovforslag nr. L 121 (2004/05-2) var under behandling foreslog Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, at der skulle foretages ændringer i anvendelsen af underskud. En ændring i prioritetsrækkefølgen ville, efter Foreningens mening, kunne effektivisere udnyttelsen af ældre underskud. Forslaget omhandlede, at ældre sambeskatningsunderskud skulle fremføres og benyttes forud for fordelingen af over-/underskud i det pågældende indkomstår. Ældre underskud kan i en koncernforbindelse være svære at udnytte, hvilket især ses når et selskab med et fremførbart 44 Aage Michelsen (2009), side 844 45 Aage Michelsen (2009), side 844 46 Jan Guldmand Hansen (2009), side 51 47 Aage Michelsen (2009), side 844 Side 16 af 90

underskud ønskes opløst i forbindelse med en selskabsretlig likvidation, fusion eller ophørsspaltning af selskabet. 48 Planlægger en koncern at likvidere et selskab, er det vigtigt at tage i betragtning, om selskabet har uudnyttede underskud, som koncernen kan risikere at tabe. Løbende underskud opstået i likvidationsåret samt uudnyttede underskud kan senest anvendes i likvidationsåret. Det er uden betydning, om det er likvidationsselskabet eller et andet selskab i sambeskatningen, som udnytter underskuddene. I denne situationen bør koncernen overveje at udskyde likvidationen indtil underskuddene, tilhørende det ønskede likviderede selskab, er anvendt. I stedet for at likvidere selskabet kan koncernen overveje muligheden for at gennemføre en skattefri fusion mellem selskabet og et andet selskab i sambeskatningen. Dette resulterer i, at koncernen kan bevare underskuddet, jf. FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., i det likvidationsmodne selskab, såfremt at de to fusionerede selskaber har været sambeskattede, da underskuddene opstod. 49 3.3.2 Omstruktureringer Bestemmelserne i SEL 31, stk. 3, 6. pkt. ff. er indsat for at lette mulighederne for en omstrukturering i en koncern. Det er derved bestemt, at koncernforbindelsen ved nystiftelse af et selskab eller køb af et skuffeselskab anses for etableret ved begyndelsen af indkomståret, og hele selskabets indkomst for det pågældende indkomstår medregnes ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. Ved nystiftelse er det en betingelse, at selskabet ikke i forbindelsen med stiftelsen tilføres aktiver eller passiver fra selskaber, som ikke er en del af koncernen. I forbindelse med erhvervelse af et skuffeselskab er det en betingelse, at egenkapitalen fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut. I SEL 31, stk. 3, 3. pkt. er det præciseret, at indkomsten i delperioden skal opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler, som om indkomstperioden udgjorde et helt indkomstår. Dette tydeliggør, at selskabers afhændelse af afskrivningsberettigede driftsmidler efter ophør af koncernforbindelsen ikke påvirker opgørelsen af sambeskatningsindkomsten i en sælgende koncern. 48 Jan Guldmand Hansen (2009), side 49 49 Jan Guldmand Hansen (2009), side 51 Side 17 af 90

Derudover at indkomstperioden anses for et indkomstår i relation til reglerne i LL 15, stk. 7-12, om begrænset adgang til underskudsfremførsel, når mere end 50 % af aktiekapitalen i et selskab ejes af andre aktionærer ved indkomstårets slutning end ved indkomstårets begyndelse. Den sælgende koncern vil derved kunne anvende underskud i indkomstperioden uden begrænsninger. Tilsvarende vil den købende koncern uden begrænsninger kunne anvende underskud i selskabet i den periode, hvor selskabet indgår i den købende koncern. 50 3.4 Delkonklusion Koncernforbundne danske selskaber og koncernforbundne udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark er pålagt en obligatorisk sambeskatning, jf. SEL 31, stk. 1. Der er dog visse undtagelser for denne obligatoriske sambeskatning. Efter SEL 31 C, stk. 6, er der nævnt tre undtagelser for, at et datterselskab kan holdes uden for sambeskatningen. Undtagelserne indebærer tilfælde, hvor der er hindringer i vejen enten for moderselskabets udøvelse af sine rettigheder over datterselskabet, eller for indhentning af nødvendige oplysninger fra datterselskabet eller, hvor koncernforbindelsen er rent midlertidig. Sambeskatningsindkomsten udgøres af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab opgjort efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber jf. SEL 31, stk. 2. Ved en positiv sambeskatningsindkomsten, kan overskuddet fordeles forholdsmæssigt mellem de overskudsgivende selskaber. Er sambeskatningsindkomsten derimod negativ, fordeles underskuddet forholdsmæssigt mellem de underskudsgivende selskaber. Alt i alt er der nogle vigtige forhold, som selskabet skal holde sig for øje, for at det kan anvende et underskud, som er genereret i et andet selskab. Underskud i et selskab vedrørende perioder inden sambeskatningen kan kun modregnes i overskud i det pågældende selskab. Ved fremførsel af underskud modregnes de ældste underskud først. Underskud som vedrører tidligere indkomstår, kan kun modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor de pågældende selskaber har været sambeskattede, og hvor sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. 50 Aage Michelsen (2009), side 845 Side 18 af 90

4 Underskudsbegrænsning i akkordsituationer Ud fra det skatteretlige regelsæt, vil et debitorselskab i en akkordsituation som udgangspunkt skulle foretage underskudsbegrænsning samt eventuelt beskattes af tilskud, hvis selskabet frigøres for en gældsforpligtelse. Begrundelsen for dette er, at et selskab ikke skal have ret til skattemæssige fradrag for udgifter, der aldrig betales. 51 Ved rekonstruktion vil debitorselskabet ofte være insolvent. Formålet med en rekonstruktion er derved, at debitor vil kunne betale sine kreditorer. Dette vil kunne ske ved, at der enten tilføres ny kapital, eller også fjernes gæld. Tilføres et selskab kapital, sker det ved et såkaldt kapitalindskud. I de tilfælde, hvor gæld fjernes, kan dette ske ved gældseftergivelse. 52 En samlet ordning af skyldnerens gældsforhold kan gennemføres i form af en aftale mellem skyldneren og hans kreditorer, en såkaldt frivillig akkord, eller gennemtvinges af et kvalificeret flertal af kreditorer, en såkaldt tvangsakkord. 53 Ved at konvertere gælden til aktiekapital, kan selskabet også formindske sin gæld. Denne gældskonvertering bevirker, at kreditors fordring ophører, mod at kreditor i stedet modtager aktier i selskabet. 54 For akkorder i koncernforhold gælder der dog særlige regler. 55 Som udgangspunkt har en betalingsstansning ikke nogen skattemæssige konsekvenser for debitorselskabet. Hvis betalingsstansningen derimod efterfølges af en akkord, vil reglerne i LL 15 om underskudsbegrænsning finde anvendelse. 56 I de følgende afsnit vil der blive set nærmere på historikken indenfor underskudsbegrænsning i akkordsituationerne. Derudover vil de forskellige akkordsituationer bliver gennemgået, såsom frivillig akkord, tvangsakkord, gældseftergivelse, gældskonvertering og kontant kapitalforhøjelse og skattefrit tilskud med efterfølgende indfrielse af gæld. Herunder vil tidspunktet for underskudsbegrænsning blive gennemgået og skattereglerne for akkordsituationer for 51 Kim Wind Andersen (2010), side 21 52 Aage Michelsen (2009), side 975 53 Jane Bolander (2005), side 1 54 Aage Michelsen (2009), side 975 55 Kim Wind Andersen (2010), side 21 56 Kim Wind Andersen (2010), side 21 Side 19 af 90

sambeskattede selskaber og mulighederne for skattefradrag. Derudover gennemgås opgørelsen af fordringens kursværdi og sammenhængen mellem beskatningen og underskuds- og tabsfremførsel. 4.1 Historik Adgangen til at foretage underskudsfremførsel har tidligere været begrænset. Førhen, når en skatteyders konkurs eller akkord m.v. var antaget at bunde i skatteyderens manglende vilje og evne til at betale sin gæld, var der ikke mulighed for at foretage underskudsfremførsel. Denne praksis kunne dog ikke finde støtte i nogen lov, hvilket blev fastslået af Højesteret ved dommen UfR 1980.566 Anne Steffensen se afsnit 2.1. 57 Før den 27. december 1990 var der i akkordsituationer i almindelighed ingen skattemæssige konsekvenser for debitorselskabet, jf. Højesteretsdom TfS 1986, 218, hvor gårdejer Torben Strandhave, 58 der havde haft et betydeligt underskud i 1980, opnåede en akkord. 59 Skattemyndighederne mente, at såfremt et selskab havde uudnyttede underskud i akkordtilfælde, da skulle dette underskud reduceres med den, i øvrigt skattefri, fordel som selskabet opnåede ved gældseftergivelsen. 60 Men da hverken LL 15 efter sin ordlyd eller forarbejder kunne give støtte for en indskrænkende fortolkning, blev skattemyndighederne underkendt af Højesteret. Akkorden nedsatte derfor ikke de skattemæssige underskud, og derudover var akkorden ikke skattepligtig. I 1991 blev der ved lov nr. 363 af 6/6 1991 indført hjemmel i LL 15, stk. 2 og stk. 3 til underskudsbegrænsning ved akkord, såfremt et selskab skulle opnå en tvangsakkord eller som led i en frivillig akkord, opnår en samlet ordning med selskabets kreditorer om gældseftergivelse eller gældskonvertering. I 1995 blev der ved lov nr. 412 af 14/6 1995 indført hjemmel i LL 15, stk. 2, 4 og 5, til underskudsbegrænsning i tilfælde af kontant kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af en fordring. Formålet med dette var et ønske om skattemæssigt at sidestille sådanne tilfælde med en gældskonvertering. Samtidig blev opgørelsen af underskudsbegrænsningsbeløbet ved konvertering af gæld til aktier eller obligationer (gældskonvertering) justeret. Samtidig blev der i LL 15, stk. 2 57 Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side 158 58 Nævnt i afsnit 2.1 59 Kim Wind Andersen (2010), side 21 60 Paul Krüger-Andersen mfl. (2000), side 158 Side 20 af 90

indsat, at et debitorselskab som udgangspunkt ikke vil kunne foretage underskudsbegrænsning i det omfang kreditorselskabet ikke havde fradragsret for det modsvarende tab. Dette vedrørte dog kun gældseftergivelser og gældskonverteringer. Da bestemmelsen blev vedtaget havde Folketinget imidlertid ikke fået indsat, at der ved en kapitalforhøjelse, hvor provenuet anvendes til at nedbringe en koncernfordring, ikke skulle foretages underskudsbegrænsning hos debitor i det omfang, kreditor ikke ville have fradragsret for tabet på den fordring, der blev indfriet. Ved lov nr. 399 af 22/5 1996 blev ovenstående indsat i bestemmelsen. 61 4.2 Frivillig akkord Formålet med en akkord er at sørge for, at skyldner får en ordning på sine gældsforpligtelser. Dette sker ofte ved at kreditorernes krav nedskrives til et beløb, som skyldneren realistisk kan betale. 62 Ved frivillig akkord er reglerne om underskudsbegrænsning omfattet af reglerne i LL 15, stk. 2, jf. stk. 3. Hvis kreditors fordring ved en ren gældseftergivelse samtidig nedskrives til under fordringens værdi, vil dette desuden medføre tilskudsbeskatning, jf. KGL 24. 63 Underskudsbegrænsningsbeløbet vil dog blive nedsat med det skattepligtige tilskud. Ved en singulær ordning vil der ikke blive foretaget underskudsbegrænsning, men kun beskatning efter reglerne i KGL. 4.2.1 Aftale om frivillig akkord Ved frivillig akkord vedrørende gældseftergivelse eller gældskonvertering, forstås ifølge LL 15, stk. 3: aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld. Det samme er gældende i tilfælde, hvor der ydes kontant kapitalforhøjelse eller skattefrit tilskud med efterfølgende indfrielse af fordringen, idet der kun kan ske underskudsbegrænsning, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, jf. LL 15, stk. 5. 64 61 Kim Wind Andersen (2010), side 21-22 62 Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer 2011-1, afsnit E.L.2.1.2 Frivillig akkord, KGL 24, stk. 1 63 Se vedlagte bilag 7 med KGL 24 64 Kim Wind Andersen (2010), side 21-22 Side 21 af 90

For at kunne gennemføre en frivillig akkord, skal der foreligge en samlet aftale eller ordning mellem en eller flere kreditorer samt debitor. 65 Selv om en enkelt kreditor ikke ønsker at indgå i den samlede ordning, eller kun på visse betingelser ønsker at indgå, vil muligheden for, at gennemføre en frivillig akkord stadig være til stede. En samlet ordning kan også foreligge i de tilfælde, hvor kun én eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. 66 Hvis en akkordaftale kun er gældende såfremt alle kreditorer indgår i aftalen, kan aftalen ikke anses for indgået, før den sidste kreditor har meddelt at ville deltage. I en Landsskatteretskendelse, gengivet i TfS 1997,565 fremgår det, at der kræves en udtrykkelig aftale om en gældseftergivelse, hvis adgangen til underskudsfremførsel skal begrænses. 67 4.2.2 Samlet ordning Ved vurdering af, om der foreligger en samlet ordning, da ses der alene på den usikrede gæld. Dette fremgår af en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet, refereret i TfS 1995,617. 68 Det afgørende er derved, hvor stor en andel af den samlede usikrede gæld, der deltager i ordningen. Det er således ikke antallet af deltagende kreditorer, der er afgørende, men i stedet, hvor stor en andel af den samlede usikrede kreditorgæld, de deltagende kreditorer repræsenterer. I hvert tilfælde skal der foretages en konkret vurdering for, hvornår der er tale om en frivillig akkord. Ofte kan det være nødvendigt at indhente et bindende svar, før den påtænkte disposition foretages. Tidligere forelå der en frivillig akkord efter LL 15, stk. 3, i tilfælde hvor ordningen blot omfattede mere end ca. 50 % af debitorselskabets samlede gæld, jf. TfS 1992, 296 TSM. 69 Dog fandt Ligningsrådet i TfS 1993, 324 LR, at gældeftergivelsen måtte anses som en frivillig akkord med én hovedkreditor, idet moderselskabets fordring udgjorde knap 50 % af datterselskabets samlede gæld. 70 65 Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer 2011-1, afsnit E.L.2.1.2 Frivillig akkord, KGL 24, stk. 1 66 Kim Wind Andersen (2010), side 22-23 67 Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer 2011-1, afsnit E.L.2.1.2 Frivillig akkord, KGL 24, stk. 1 68 Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer 2011-1, afsnit E.L.2.1.2 Frivillig akkord, KGL 24, stk. 1 69 Kim Wind Andersen (2010), side 23 70 Jane Bolander (2005), side 19 Side 22 af 90

Ovenstående praksis er ikke længere anvendt. Praksisændringen indebar, at der er tale om en samlet ordning, når den samlede ordning omfatter mere end 50 % af den usikrede gæld, og den resterende usikrede gæld kun udgøres af småkrav, jf. TfS 2000, 605 Ø og SKM 2001.179 DEP. 71 Dette ses også ud fra nedenstående tilfælde. Landsskatteretten fandt, i SKM 2003, 224 LSR, at der forelå en frivillig akkord efter LL 15, stk. 3. Moderselskabet, hvis fordring udgjorde ca. 90 % af datterselskabets samlede usikrede gæld, havde konverteret hele sin fordring til aktier i datterselskabet. 72 I SKM 2006.489 LSR (tidligere SKM 2006, 250 LSR) foretog et moderselskab et kapitalindskud i et datterselskab. Kapitaltilskuddet blev anvendt til at nedbringe et lån hos et koncernforbundet selskab. 73 Ordningen omfattede 50,17 % af den samlede usikrede gældsmasse. En usikret gæld til en kreditor på 553 mio. kr. (48 % af den samlede usikrede gæld) var dog ikke en del af ordningen. Dette blev af Landsskatteretten betegnet som en samlet ordning, hvilket betød, at der skulle ske underskudsbegrænsning efter LL 15. I denne sammenhæng skal det nævnes, at SKAT havde indstillet til Landsskatteretten, at ordningen ikke skulle anses for at være en samlet ordning i LL 15 s forstand, således, at der ikke skulle ske underskudsbegrænsning, da der i dette tilfælde var tale om en kontant kapitalforhøjelse, hvor provenuet blev anvendt til at tilbagebetale gæld. Landsskatterettens afgørelse i ovenstående tilfælde, er ikke i overensstemmelse med Landsrettens eller Skatterådets praksis og har skabt usikkerhed om gældende praksis. Efterfølgende har Skatterådet afvist at følge Landsskatterettens praksis i SKM 2006.489 LSR, jf. SKM 2007.677 SR. Her kunne Skatterådet ikke bekræfte, at den største kreditors gældskonvertering af sin fordring på 67,7 % af selskabets usikrede gæld udgjorde en samlet ordning. C og G A/S fordringer på i alt 292,6 mio. kr. (28,8 % af den samlede usikrede gæld) blev ikke anset som småkrav. 74 71 Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer 2011-1, afsnit E.L.2.1.2 Frivillig akkord, KGL 24, stk. 1 72 Kim Wind Andersen (2010), side 24 73 SKAT, SKM2006. 489.LSR 74 Kim Wind Andersen (2010), side 24-25 Side 23 af 90