Når en leverandør misligholder en kontrakt København, den 9. november 2016 2 Temaer En god kontrakt Kontraktstyring Hurtig reaktion når problemerne opstår Konflikthåndtering Aftaler om håndtering af konkret opstået misligholdelse eller fortolkningstvivl? Udelukkelse af leverandører fremadrettet 1
3 En god kontrakt 4 Tilstrækkelig og klar regulering af parternes forpligtelser Den gode kontrakt giver: Klarhed over rettigheder og pligter Tilstrækkelig håndtering relevante (forudsigelige) situationer og problemstillinger Balance (?) Den perfekte kontrakt eksisterer ikke! Forskellige hensyn på udbudstidspunktet og i driftsfasen? Ressourceanvendelse? Hvad sker der i år 3? Faldgruber Uklarhed og manglende regulering Ukritisk anvendelse af kontraktskabeloner 2
5 Den offentlige ordregiver/koncipist har særlige udfordringer Udgangspunktet er aftalefrihed, men der kan være begrænsninger i præceptiv lovgivning, herunder udbudsretlige regler Fx maksimal betalingsfrist, jf. rentelovens 3b eller krav om oplysning af underleverandører, jf. UBL 177, stk. 2 Ordregiver bestemmer (i hvert fald i udbudssituationen) indholdet af kontrakten Betydning af koncipistreglen og andre fortolkningsregler? Uregulerede forhold udfyldes af baggrundsretten, herunder fx købeloven, almindelige obligations-/entrepriseretlige grundsætninger, standarder og kutymer (hvis dansk ret) En balanceret kontrakt vil ofte være en forudsætning for succes Ofte begrænset mulighed for forhandling - eller ændringer i udbudsfasen Urimeligt byrdefulde kontraktvilkår kan medføre høje priser, forbehold eller manglende tilbud 6 Opmærksomhedspunkter ved kontraktudarbejdelsen Formålet Klarhed over konkrete rettigheder og forpligtelser Forebygge og løse potentielle konflikter Form og indhold Struktur i opbygningen Overskrifter, afsnitsopdeling og bilag Klare definitioner Ensartethed i sprog og opbygning Undgå tvetydige og vage bestemmelser, fx Leverandøren bør [...] Undgå (unødvendige) gentagelser 3
7 Ofte relevante bestemmelser Parter Formål Definitioner Aftalegrundlag - og rangorden af dokumenter Ydelsesbeskrivelse Løbetid og opsigelsesmuligheder Mangler og forsinkelser Misligholdelsesbeføjelser (erstatning, bod og ophævelse?) Ansvarsbegrænsninger Ekstraordinær opsigelsesadgang som følge af udbudsretlige forhold? Fortrolighed Meddelelser Lovvalg og værneting Genforhandling og ændringsadgang? 8 Kontraktstyring 4
9 Ligger kontrakten (ulæst) i skuffen? God og effektiv kontraktstyring kan Sikre optimalt udbytte af rettigheder (fx udnyttelse af optioner, inkluderede serviceydelser mv.) Forebygge misligholdelse (fx ved løbende og hurtig opfølgning på udfordringer) Begrænse skadevirkningerne af misligholdelse (fx ved påpegning af mangel og rettidig reklamation) Metode Den ansvarlige medarbejders hukommelse? Indbakken? Excel-ark? PACTIUS - kontraktstyringssystem udviklet af Bech-Bruun i samarbejde med Gestion (se mere på pactius.com) 10 Hurtig reaktion når problemerne opstår 5
11 Undgå at fortabe misligholdelsesbeføjelser Manglende rettidig reklamation kan medføre tab af misligholdelsesbeføjelser, fx krav på bod eller erstatning Baggrundsret og eksempler på regulering: Købeloven om mangler, jf. 52, stk. 1: Viser det sig, at den solgte genstand lider af en mangel, har køberen, såfremt han vil påberåbe sig manglen, at give sælgeren meddelelse derom i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold. Afgiver han ikke sådan meddelelse, uagtet han har opdaget eller burde have opdaget manglen, kan han ikke senere gøre den gældende AB92 om mangler, jf. 32, stk. 2: Bygherren kan kun påberåbe sig sådanne mangler, hvis entreprenøren har fået skriftlig meddelelse herom inden rimelig tid efter, at manglerne er eller burde være opdaget. Dette gælder dog ikke, hvis entreprenøren har gjort sig skyldig i groft uforsvarligt forhold Hurtig reaktion kan medvirke til tilstrækkelig bevissikring Overvej relevant udenretlig bevissikring, fx fotodokumentation eller syn og skøn Opbevar dokumentation for meddelelser og handlinger 12 Konflikthåndtering 6
13 Konflikthåndtering Umiddelbar håndtering af misligholdelse Der skal reklameres rettidigt (kommunikeres præcist og effektivt) Der skal foretages relevant bevissikring Der bør ofte tages relevante forbehold for misligholdelsesbeføjelser Den for begge parter mindst indgribende løsning bør afsøges De lette løsninger Er misligholdelsesbeføjelserne tilstrækkelige, således at kontrakten uden videre kan fortsætte? Kan der i andre tilfælde - inden for de udbudsretlige rammer - opnås en forligsmæssig løsning? Pas på med at være for flink Rettigheder kan fortabes, tilgang kan have afsmittende effekt på andre tvister og manglende påberåbelse af misligholdelsesbeføjelser kan udgøre statsstøtte Ingen almengyldig måde at håndtere en reel konflikt på - bør afhænge af konkrete forhold På hvilket (medarbejder-) niveau håndteres konflikten bedst? Hvordan påvirkes samarbejdsrelationen af en konflikt? Er ordregiver afhængig af den konkrete leverandør - eller kan der (lovligt) indkøbes hos andre? Hvad er omkostningerne ved et evt. leverandørskifte? Hvad er procesrisiko ved en retssag eller voldgift - og er der stillet (anfordrings-) garanti? Hvad er leverandørens interesser og risici? Afhængighed af ordregiver, misligholdelsesbeføjelser, evne og vilje til at håndtere procesomkostninger, risiko for fremtidig udelukkelse, tab af goodwill mv. 14 Aftaler om håndtering af konkret opstået misligholdelse eller fortolkningstvivl? 7
15 Begrænsninger Aftaler, hvorefter offentlige ordregivere frasiger sig berettigede krav på bod eller erstatning, vil som udgangspunkt være i strid med forvaltnings-/kommunalretlige principper om økonomisk forsvarlighed Sådanne aftaler kan endvidere udgøre ulovlig statsstøtte til leverandøren Indgåelse af forlig i forbindelse med en konkret tvist kan udgøre en væsentlig ændring af kontrakten Ændring af grundlæggende elementer kan alene ske efter forudgående udbud, jf. UBL 178, stk. 1 Konkret vurdering Spørgsmålet er bl.a., om ændringen i) ville have haft betydning for konkurrencen, hvis inkluderet i det oprindelige udbud, ii) ændrer kontraktens økonomiske balance til fordel for leverandøren eller iii) medfører en betydelig udvidelse af kontrakten Safe harbours i UBL 179-183, herunder hvis kontrakten klart, præcist og entydigt giver mulighed for indgåelse af den konkrete forligsaftale eller hvis værdien af ændringen er bagatelagtig Spørgsmål: Er der en særlig mulighed for at indgå en forligsaftale uden forudgående udbud, hvis kontrakten er nødlidende eller hvis forligsaftalen er et alternativ til en tvist, som vil indebære en væsentlige økonomisk risiko? 16 Finn Frogne-sagen Faktum I februar 2008 indgik Center for Beredskabskommunikation - efter en konkurrencepræget dialog - kontrakt med Terma om levering og vedligeholdelse af et fælles kommunikationssystem til det samlede beredskab Kontrakten havde en samlet værdi på DKK 527 mio., hvoraf ca. DKK 300 mio. vedrørte den i udbudsmaterialet beskrevne minimumsløsning - og resten vedrørte optioner og variable ydelser Der opstod vanskeligheder med hensyn til overholdelse af leveringsfristerne, men både CFB og Terma afviste at være ansvarlige Parterne indgik en forligsaftale, hvorefter kontrakten blev begrænset til at omhandle levering af i) et radiokommunikationssystem med en værdi på ca. DKK 35 mio., ii) to centrale serverfarme til en værdi af ca. DKK 50 mio. (som Terma havde indkøbt m.h.p. opfyldelse af den oprindelige kontrakt) I forbindelse med forliget frafaldt hver part øvrige krav i henhold til den oprindelige aftale Inden underskrivelse af forligsaftalen offentliggjorde CFB en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed 8
17 Finn Frogne-sagen Østre Landsret Fastslog (som Klagenævnet for Udbud), at forligsaftalen udgjorde en væsentlig ændring af den oprindelige kontrakt, men at forliget ikke var resultatet af CFB s og Termas vilje til at genforhandle den oprindelige kontrakts grundlæggende elementer, idet forliget udgjorde en alternativ metode til bilæggelse af tvisten, at forliget trådte i stedet for en ophævelse af kontrakten under omstændigheder, hvor gennemførelsen heraf havde vist sig at være umulig, og at denne metode (hvorefter hver part gav væsentlige indrømmelser) indebar eliminering af risikoen for uforholdsmæssige tab, og at der ikke var grundlag for at antage, at CFB og Terma ønskede at omgå udbudsreglerne Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet var derfor ikke til hinder for forliget, i det omfang der var en nær sammenhæng mellem den oprindelige kontrakt og de ydelser, der skulle leveres i forbindelse med forliget. Dette var tilfældet for leveringen af radiokommunikationssystemet til de enkelte politikredse, men ikke for salget af to centrale serverfarme Den omstændighed, at aftalen om salget af de to centrale serverfarme bevirkede, at CFB kunne afdække de risici, der var forbundet med en konfliktsituation, blev anset for at være uden betydning for lovligheden af forligsaftalen Højesteret Stillede et præjudicielt spørgsmål til EU-domstolen 18 Finn Frogne-sagen EU-domstolen (dom af 7. september 2016 i sag C-549/14, Finn Frogne) Spørgsmål: Skal artikel 2 i [...] direktiv [ ] 2004/18 [...] sammenholdt med [praksis om ændringer] fortolkes således, at en forligsaftale, der indebærer indskrænkninger og ændringer af parternes oprindeligt aftalte ydelser under en tidligere udbudt kontrakt samt et gensidigt afkald på udøvelse af misligholdelsesbeføjelser med henblik på at undgå en efterfølgende retslig tvist, udgør en kontrakt, der i sig selv er udbudspligtig, hvis det må lægges til grund, at den oprindelige kontrakt er blevet nødlidende Gentager de almindelige grundsætninger om adgangen til at foretage ændringer i bestående kontrakter og supplerer bl.a. med følgende: Det må imidlertid fastslås, at hverken det forhold, at en væsentlig ændring af en offentlig kontrakts elementer ikke skyldes en bevidst vilje hos den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver om at genforhandle denne kontrakts indhold, men deres vilje til at finde en forligsmæssig løsning på objektive vanskeligheder, som er opstået i forbindelse med gennemførelsen af nævnte kontrakt, eller visse projekters objektivt usikre karakter, kan begrunde, at der træffes afgørelse om en sådan ændring uden overholdelse af ligebehandlingsprincippet [ ] (Præmis 32) [ ] Ved udtrykkeligt at fastsætte [mulighed for at foretage væsentlige kontraktændringer] og de nærmere rammer herfor i [udbudsmaterialet/kontrakten] sikrer den ordregivende myndighed, at alle erhvervsdrivende, der er interesseret i at deltage i udbuddet, har kendskab hertil fra starten og således er ligestillet, når de udformer deres tilbud (Præmis 37) Såfremt der derimod ikke er fastsat en sådan mulighed i udbudsmaterialet, kræver hensynet til [ ] alle erhvervsdrivende, at der i tilfælde af en væsentlig ændring af kontrakten indledes en ny udbudsprocedure [ ]. (Præmis 38) 9
19 Finn Frogne-sagen EU-domstolen (dom af 7. september 2016 i sag C-549/14, Finn Frogne) Henset til det ovenstående skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 2 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at der efter tildelingen af en offentlig kontrakt ikke må foretages en væsentlig ændring heri uden indledning af en ny udbudsprocedure, selv når denne ændring objektivt set udgør en forligsmæssig løsning, der indebærer gensidige afkald på krav fra begge parters side med henblik på at bringe en tvist til ophør, hvis udfald er uvist, og som skyldes, at denne kontrakt er blevet nødlidende. Det forholder sig kun anderledes, hvis udbudsmaterialet indeholder bestemmelse om muligheden for at tilpasse visse betingelser, endog væsentlige, i nævnte kontrakt efter tildelingen heraf og de nærmere rammer herfor (Præmis 40) 20 Udelukkelse af leverandører fremadrettet 10
21 Nye muligheder Ordregiver kan udelukke en konkret ansøger/tilbudsgiver, hvis ordregiver kan påvise, at virksomheden væsentligt har misligholdt en offentlig kontrakter (eller forsyningsvirksomhedskontrakt), og misligholdelsen har medført ophævelse eller lignende sanktion, jf. UBL 137, stk. 1, nr. 5 Betydelig udvidelse i forhold til det gamle udbudsdirektivs art. 45, stk. 2, litra d, der omhandlede muligheden for udelukkelse af virksomheder, som havde begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, jf. bl.a. UfR 2013.2551H Tilsyneladende ikke krav om, at den misligholdte kontrakt skal være væsentlig (fx udbudspligtig), eller at misligholdelsen har været særlig hensynsløs (fx har forårsaget et større tab eller lignende) En udelukkelse gælder alle udbud - ikke kun udbud foretaget af den konkrete ordregiver Udelukkelsesperioden er 2 år fra tidspunktet for ophævelsen eller den lignende sanktion, jf. UBL 138, stk. 6 sammenholdt med forarbejderne men virksomheden har ret til self-cleaning Ordregiver er forpligtet til at undersøge, om en virksomhed, uanset at denne er omfattet af udelukkelsesgrund, alligevel er pålidelig og derfor ikke skal udelukkes Indebærer administrative forpligtelser, der ligner de forpligtelser, der gælder for håndtering af unormalt lave tilbud Godt redskab i forbindelse med håndteringen af konkret opståede tvister og forligsforhandlinger Ordregiver bør - ved forberedelse af konkret udbud - overveje om udelukkelsesgrunden skal anvendes 22 Kontakt Anders Birkelund Nielsen Partner København EU- & Konkurrenceret T +45 72 27 34 04 M +45 25 26 34 04 E abn@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 11