Udbudsretlige nyheder

Udbudsretlige nyheder Andreas Christensen Frederik Nygaard Jespersen 15. juni 2011 Program 09.30 09.35 Velkomst og introduktion 09.35 10.05 Opfyldelse af dokumentationskrav og indhentelse af supplerende oplysninger Habilitet rådgiverhabilitet og almindelig habilitet 10.05 10.35 Rammeaftaler og SKI 10.35 10.50 Pause 10.50 11.20 Den nye håndhævelseslov med seneste praksis og evalueringsmodeller 11.20 11.50 Principiel praksis inden for bygge- og anlægsområdet 11.50 12.15 Nye udbudsregler på vej 12.15 12.30 Spørgsmål 12.30 Tak for i dag side 2

Opfyldelse af dokumentationskrav side 3 Opfyldelse af dokumentationskrav Klagenævnets kendelser af 17. og 18. august 2010 - Ravn/Herholdt mod Norddjurs Kommune Norddjurs Kommune havde på samme tidspunkt iværksat 4 udbud af forskellige plejeboligbyggerier i kommunen. Tilbudsgiverne skulle ved alle fire udbud fremlægge erklæring fra bank om mulighed for garantistillelse i henhold til AB92. [udbud nr. 2] side 4

Opfyldelse af dokumentationskrav Aalsrode Tømrerfirma A/S fremsendte følgende bankerklæring sammen med tilbuddet: I henhold til ovennævnte artikel skal vi herved fremkomme med vor erklæring omkring ovennævnte selskab: Anpartshaverne anses som dygtige og respektable forretningsmænd. Det er vor opfattelse, at selskabet er meget likvidt. Vi har været vidende om, at selskabet igennem flere år [har] gennemført større entrepriser. Der har endnu ikke været fremført krav på udbetaling under de stillede arbejdsgarantier (Desuden redegør banken for tilbudsgiverens selskabsstruktur og de seneste års resultater). side 5 Opfyldelse af dokumentationskrav Ordregiver afviste tilbuddet fra Ravn/Herholdt, fordi bankerklæringen var stillet for det forkerte udbud. Man valgte dog at sende følgende skrivelse til Aalsrode Tømrerfirma A/S: Ved gennemgang af tilbuddet fra Aalsrode Tømrerfirma A/S vedrørende ovennævnte byggeri er der i forhold til minimumskriterierne til tilbudsgiver tvivl om, hvilken status den vedlagte skrivelse fra Djurslands Bank skal tillægges. Jeg vil derfor bede Aalsrode Tømrerfirma A/S indhente yderligere oplysning fra Djurslands Bank med henblik på en afklaring af den fremsendte erklærings rækkevidde Aalsrode Tømrerfirma A/S fremsendte herefter en præciseret bankerklæring omkring muligheden for at stille sikkerhed. Ordregiver tildelte herefter Aalsrode Tømrerfirma A/S kontrakten. side 6

Opfyldelse af dokumentationskrav Ravn/Herholdt indgav klage til Klagenævnet med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet. Klagenævnet udtalte: Den erklæring fra Østjydsk Bank A/S, der var vedlagt klagerens tilbud, vedrørte efter sin ordlyd»opførelsen af 86 ældreboliger i Norddjurs Kommune«. Det udbud, som tilbuddet vedrørte, angik derimod opførelsen af 60 plejeboliger i Glesborg med tilhørende servicearealer. Klagerens tilbud var således ikke som krævet i udbudsbetingelserne vedlagt en erklæring om sikkerhedsstillelse vedrørende det pågældende udbud. Indklagede var derfor både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet. Det ændrer ikke herved, at indklagede anmodede Aalsrode Tømrerfirma A/S om at præcisere oplysningerne i den erklæring om sikkerhedsstillelse, der var vedlagt denne virksomheds tilbud side 7 Opfyldelse af dokumentationskrav Klagenævnets kendelse af 17. januar 2011 - Danmarks Miljøundersøgelser mod Byog Landskabsstyrelsen Udbud af opgaven som referencelaboratorium for By- og Landskabsstyrelsen i 2009. Det var angivet i udbudsbetingelserne, at tilbudsgiverne skulle fremlægge erklæringer om omsætning på de særlige områder, som den udbudte leverance vedrørte, for de 3 seneste regnskabsår (2006, 2007 og 2008), hvis sådanne fandtes. Det var endvidere angivet, at tilbud, der ikke indeholdt sådan information, ville blive afvist. side 8

Opfyldelse af dokumentationskrav Danmarks Miljøundersøgelser var blevet lagt ind under Aarhus Universitet pr. 2008. Danmarks Miljøundersøgelser havde derfor ikke selvstændigt regnskab for 2008. I stedet kunne kun indgives oplysninger om total omsætning for Aarhus Universitet i 2008. Danmarks Mijøundersøgelser fremsendte alene tal for den totale omsætning for 2006, 2007 (DMU) og 2008 (AAU). By- og Landskabsstyrelsen afviste derfor tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Danmarks Miljøundersøgelser klagede over afvisningen til Klagenævnet for Udbud. Danmarks Miljøundersøgelser gjorde gældende, at det ikke havde været korrekt at afvise tilbuddet, da man reelt set ikke havde haft mulighed for at fremlægge de krævede oplysninger. side 9 Opfyldelse af dokumentationskrav Klagenævnet udtaler: Det fremgår af udbudsbetingelserne, at tilbud skulle indeholde en erklæring om tilbudsgiverens samlede omsætning samt omsætning i forbindelse med de leverancer, kontrakten vedrører, hvis tallene herfor foreligger. Klagerens erklæring oplyste kun den samlede omsætning. På tilsvarende måde som klageren oplyste den samlede omsætning for Danmarks Miljøundersøgelser for 2006 og 2007, kunne klageren have oplyst Danmarks Miljøundersøgelsers omsætning for de leverancer, kontrakten vedrører, for de samme side 10

Habilitet side 11 Habilitet Klagenævnets kendelse af 24. marts 2010 Almenbo mod Boligorganisationen Nygårdsparken. Nygårdsparken udbød administrationen af sine lejemål efter udbudsdirektivet. Boligselskabernes Landforening (BL) bistod Nygårdsparken ved gennemførelsen af udbuddet. Der indkom tilbud fra bl.a. Almenbo, Lejerbo og Domea. Bestyrelsesformanden for BL var direktør i Lejerbo. Kontrakten blev tildelt Domea. Almenbo indgav klage bl.a. med påstand om, at udbuddet skulle annulleres pga. inhabilitet hos ordregivers udbudsrådgiver (BL). side 12

Habilitet Klagenævnet udtaler: Boligselskabernes Landsforenings rådgivning til indklagede vedrørende udbuddet fandt sted såvel forud for som under udbuddet. Da rådgivningen fandt sted, var Palle Adamsen både bestyrelsesformand for rådgiveren Boligselskabernes Landsforening og direktør hos tilbudsgiveren Lejerbo. Indklagede tog Lejerbos tilbud i betragtning, men tildelte kontrakten til Domea [..]. Under disse omstændigheder påhviler det indklagede at bevise, at Lejerbo ikke under den del af udbudsprocessen, der ligger forud for tildelingsbeslutningen, har haft en konkurrencemæssig fordel som følge af personsammenfaldet. Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde side 13 Habilitet Klagenævnets kendelse af 6. august 2010 HedeDanmark mod Greve Spildevand Greve Greve Spildevand havde i forbindelse med udbuddet antaget Orbicon som rådgiver: HedeDanmark afgav tilbud ved udbuddet og fik tildelt kontrakten Orbicon og Hededanmark er søsterselskaber Begge selskabers afdelinger for slamhåndtering holder til på samme adresse i Roskilde Betydeligt personsammenfald i bestyrelserne Betydeligt kommercielt samarbejde Nr. 2 (FMT) klagede til Klagenævnet for Udbud Greve Spildevand konsulterede sin advokat tilbagekaldte tildelingsbeslutningen og aflyste udbuddet HedeDanmark klagede til Klagenævnet over aflysningen Resultat? side 14

Habilitet Klagenævnet: Orbicon Leif Hansen A/S og HedeDanmark A/S, som indklagede tildelte kontrakten, har samme adresse. Begge virksomheder ejes 100 % af DalgasgroupA/S, og der er i virksomhedernes ledelse et meget betydeligt personsammenfald. Det må endvidere lægges til grund, at virksomhederne har et indbyrdes forretningsmæssigt samarbejde af ikke ubetydeligt omfang. Greve Spildevand var såvel berettiget som forpligtet til at aflyse udbuddet. side 15 Habilitet Klagenævnets kendelse af 7. mart 2011 YIT A/S mod Skov- og Naturstyrelsen Udbud af ESCO-projekt Forud for udbuddet have styrelsen fået udarbejdet et forstudie til energibesparende foranstaltninger udarbejdet af virksomheder Schneider. Forstudiet havde alene udmøntet sig i en power-point præsentation, der indgik som et bilag til udbudsmaterialet. Schneider afgav tilbud ved udbuddet og fik tildelt kontrakten. YIT klagede til Klagenævnet med påstand om, at Schneider havde haft en konkurrencefordel ved udbuddet. side 16

Habilitet Klagenævnet udtaler: Påstand 1: Det kan lægges til grund, at indklagede som led i licitationen har offentliggjort hele det materiale, som indklagede modtog fra Schneider, vedrørende forstudiet. Da indklagede således ikke har tilbageholdt oplysninger for tilbudsgiverne tages påstanden ikke til følge. Påstand 2: Indklagede har gennem tilrettelæggelsen af licitationen, herunder ved at offentliggøre forstudiet og forlænge tilbudsfristen, udjævnet den konkurrencemæssige fordel som Schneider måtte have opnået gennem sit kendskab til en mindre del af de ejendommen, der var omfattet af licitationen. Indklagede har derfor ikke tilsidesat tilbudslovens 2, stk. 3, ved at side 17 Rammeaftaler og SKI side 18

Rammeaftaler og SKI Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 4. januar 2011 Lolland Kommune indgik aftale med Rambøll på rammeaftale 17.07 (rådgivende ingeniørydelser - - Lolland Kommune oplyste overfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at man havde overvejet, om kontrakten skulle tildeles ved direkte tildeling eller miniudbud. Lolland Kommune tog kontakt til SKI og vurderede på baggrund heraf, at der ikke var behov for at afholde miniudbud. Direkte tildeling Miniudbud side 19 Rammeaftaler og SKI Styrelsen indhentede følgende udtalelse fra Europa-Kommissionen: Det betyder ikke, at det ved en rammeaftale er udelukket at anvende begge muligheder for tildeling af enkeltkontrakter. Men hvilken tildelingsprocedure der skal anvendes, må ikke overlades til den ordregivende myndigheds frie valg. Valget skal træffes på grundlag af objektive kriterier, der overholder principperne om ikke-diskriminering og gennemsigtighed. Og disse kriterier skal være fastsat i rammeaftalen. Det vil således være fuldt ud muligt at indgå en rammeaftale, der er opdelt i delkontrakter, og fastsætte, at kontrakter vedrørende en given delkontrakt vil blive tildelt efter allerede fastsatte vilkår, mens kontrakter vedrørende en anden delkontrakt vil blive tildelt efter et miniudbud. På samme måde kan det fastsættes, at for eksempel visse ydelser udføres til faste priser, der er fastlagt på forhånd, mens andre udføres til timepriser ganget med det nødvendige antal timer, som fastsættes ved et miniudbud. Hvad angår vareindkøb, kan man også forestille sig et system, hvor "små" leverancer (op til en bestemt mængde) gennemføres på grundlag af allerede fastsatte [Vores fremhævelser] side 20

Rammeaftaler og SKI På baggrund heraf anfører Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at: Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens samlede vurdering, at det ikke er i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 32, at ordregivende myndigheder [har frit valg mellem direkte tildeling og miniudbud] Det er dog samtidig styrelsens opfattelse, at udbudsdirektivet ikke i sig selv udelukker, at den samme rammeaftale kan tage højde for begge fremgangsmåder. Den ordregivende myndighed skal i rammeaftalens udbudsbetingelser og i rammeaftalens vilkår fastlægge, hvilken fremgangsmåde der anvendes ved den senere kontraktindgåelse. side 21 Rammeaftaler og SKI Klagenævnets kendelse af 11. Januar 2011 Lekolar A/S mod K-17 og kendelse af 12. Januar 2011 Kids Leg og Lær mod K-17 Rammeaftale vedrørende køb af legeredskaber. Ved ordrer på under 70.000 kr. skulle indkøb foretages ved direkte tildeling, ved ordrer på over 70.000 kr. skulle afholdes miniudbud. Den tilbudsgiverne havde indleveret ved udbuddet. 70.000 kr. Direkte tildeling Miniudbud side 22

Rammeaftaler og SKI Klagenævnet udtaler: Klagenævnet [finder], at den beskrevne fremgangsmåde ved tildeling efter laveste pris i de godkendte varekataloger for ordrer på op til 70.000 kr. ikke er i strid med udbudsretten. Da indklagede i udbudsbetingelserne endvidere har fastlagt fremgangsmåden ved tildeling af ordrer på mere end 70.000 kr. inden for de enkelte delaftaler, nemlig ved eventuelt at afholde miniudbud, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 2. pind, herunder fastlagt tildelingskriteriet, har indklagede ikke handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed side 23 Rammeaftaler og SKI Konsekvens af træk på ulovlige rammeaftaler: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i udtalelse af 4. januar 2011: Ifølge udbudsdirektivet artikel 11, stk. 2, anses en ordregiver, der anskaffer sig tjenesteydelser gennem en indkøbscentral, for at have overholdt bestemmelserne i direktivet, forudsat at indkøbscentralen har overholdt disse. Som følge heraf, overholder en ordregivende myndighed, efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, ikke direktivets bestemmelser såfremt myndigheden anvender en SKI rammeaftale, der ikke har Træk på ulovlig rammeaftale vil formentlig blive betragtet som direkte kontraktindgåelse. Risiko rammeaftaler om rådgivende ingeniørydelser giver ikke længere mulighed for direkte tildeling! side 24

Rammeaftaler og SKI Klagenævnets kendelse af 27. april 2011 Atea A/S mod Ballerup Kommune To aftaler blev udbudt som miniudbud under SKI-rammeaftale I miniudbudsbetingelserne fremgik kommunens forventede indkøb af multifunktionsmaskiner og printere. Det fremgik også, at en anden kommune skulle have mulighed for at tilslutte sig de udbudte kontrakter. Da miniudbuddet derved i sig selv angik en rammeaftale fastslog klagenævnet, at ordregiveren havde handlet i strid med udbudsdirektivet Et miniudbud må derfor ikke gå ud på en ny rammeaftale. side 25 Rammeaftaler Klagenævnets kendelse af 26. april 2011 (Comcare APS mod SKI) Sagen drejede sig om indkøb af it-katalogsystem på en SKI-rammeaftale Virksomheden E indgik aftale med SKI om vedrørende it-leverancer -rammeaftalen De pågældende kommuner havde brug for et nyt it-system og nedsatte en erfagruppe med E som sekretær Umiddelbart efter solgte E sin ophavsret til it-leverancen, som kommunerne benyttedes sig af, til virksomheden T E aftalte med T, at T skulle virke som underleverandør til E i forhold til rammeaftalen side 26

Rammeaftaler T erstattede E som sekretær i erfa-gruppen og udviklede et nyt it-system, som T har søgt patent på Kommunerne kom i tvivl om udbudspligt i forbindelse med det nye it-system og spurgte SKI, om de kunne indgå aftale med T på grundlag af direkte tildeling SKI svarede ja Klager, som var en anden virksomhed, påstod herefter: skal konstatere, at de indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå en aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem uden at afholde et forudgående udbud, idet den manglende overholdelse af udbudspligten ikke kunne afhjælpes ved, at de indklagede kommuner efterfølgende indgik en leveringsaftale med EG A/S under SKI-rammeaftale 02.18 side 27 Rammeaftaler Klagenævnet siger: indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå en aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem uden at afholde et forudgående udbud, idet den manglende overholdelse af ud-budspligten ikke kunne afhjælpes ved, at de indklagede kommuner efterfølgende indgik en leveringsaftale med EG A/S under SKI-rammeaftale 02.18 ikke kan anses for at omfatte levering og drift af kataloghåndteringssystemer, eftersom hverken kravspecifikation i forbindelse med udbuddet af rammeaftalen eller tilbud til SKI på indgåelse af rammeaftalen omhandlede levering og drift af it-systemer med de karakteristika, som er centrale for et kataloghåndteringssystem Konklusion: Ordregiver kunne ikke lave en direkte tildeling på en rammeaftale med E, da der var tale om et helt nyt produkt, som T havde udviklet. Omgåelse af udbudspligten side 28

Håndhævelsesloven fra 2010 side 29 Håndhævelsesloven fra 2010 Nye regler om håndhævelse af udbudsreglerne trådt i kraft d. 1. juli 2010 De vigtigste ændringer: Udvidet begrundelseskrav kort før summarisk Stand-still (gælder nu også for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet) Pligt til at oplyse standstill-periodens udløb i underreningen Ændret beregning af stand-still perioden Opsættende virkning (automatisk i 30 kalenderdage, hvis klage indgives i stand-still perioden) Absolutte klagefrister (30 dage, 6 mdr., 12 mdr.) Klagenævnet obligatorisk 1. instans ved indgivelse af klager i stand-still perioden Nye sanktioner uden virkning økonomisk sanktion) side 30

Håndhævelsesloven fra 2010 Husk at revidere jeres tidsplan for udbuddet, så den stemmer overens med de nye standstill-regler Husk at anføre i underretningsskrivelse, hvornår standstill-periode udløber Overvej forlængelse af vedståelsesfrister Husk det udvidede redegørelseskrav Husk hurtig afsendelse af bekendtgørelse om indgået kontrakt til EU-tidende (a.h.t. klagefrist) Overvej at tilføje kontraktbestemmelse, om at medkontrahent ikke har ret til at side 31 Håndhævelsesloven fra 2010 2. Afholder en ordregiver et udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal ordregiveren underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om 1) prækvalifikation af virksomheder, 2) tildeling af en kontrakt, 3) indgåelse af en rammeaftale, 4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og 5) annullation af en udbudsforretning. Stk. 2. Ordregiverens underretning om beslutningen efter stk. 1, nr. 2 og 3, skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Underretningen skal endvidere angive, hvornår standstill-perioden, jf. 3, stk. 1, udløber." side 32

Håndhævelsesloven fra 2010 7. Har en ordregiver iværksat et begrænset udbud, et udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller et udbud efter proceduren konkurrencepræget dialog, efter udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal en virksomheds klage over ikke at være blevet prækvalificeret være indgivet til Klagenævnet for Udbud inden 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en underretning til de berørte ansøgere om, hvem der er blevet prækvalificeret, jf. 2, stk. 1, nr. 1, hvis underretningen har angivet en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. side 33 Håndhævelsesloven fra 2010 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. august 2010 - Tegnestuen T plus mod Københavns Kommune Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende rammeaftaler om totalrådgivning ved renovering og ombygning af udbyderens ejendomme. Tegnestuen T plus klagede til Klagenævnet over ikke at være blevet prækvalificeret til at afgive tilbud. Københavns Kommune nedlagte påstand om, at klagen skulle afvises allerede af de grund, at klagen var afgivet efter klagefristens udløb. Underretning om tildeling: 9. juni 2010 (alene henvisning til udvælgelseskriterier) På opfordring modtaget uddybende redegørelse: 22. juni 2010 Klage indgivet: 14. juli 2010 side 34

Håndhævelsesloven fra 2010 Klagenævnet udtalte Efter klagenævnets opfattelse taler formålet med bestemmelsen i 7, stk. 1, for, at de relevante grunde, som ordregiveren skal anføre i den korte redegørelse, skal sætte ansøgeren i stand til at vurdere, hvorvidt der skal indgives klage til klagenævnet ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde. En sådan redegørelse kan først anses for tilgået klageren ved redegørelsen i e- side 35 Håndhævelsesloven fra 2010 Klagenævnets resumé: 2 stiller ikke krav om, at underretningen til ansøgerne om prækvalifikation skal være ledsaget af en begrundelse, men et sådant krav følger indirekte af lovens 7, stk. 1, der fastsætter en frist for klage til klagenævnet over ikke at være blevet prækvalificeret. Det er nemlig angivet i 7, stk. 1, at denne klagefrist (kun) udløses, hvis ordregiverens underretning til de prækvalificerede om, hvem der er blevet prækvalificeret, har givet en kort redegørelse for de relevante grunde for side 36

Ny håndhævelseslov fra 2011 Ændring af Klagenævnet For Udbuds kompetencer: Klagenævnet kan afvise upræcise klager jf. 6, stk. 2. Klagenævnet kan ikke længere tage spørgsmål op af egen drift jf. 10, stk. 1. Som udgangspunkt bedømmes sager af et sagkyndigt medlem og et medlem fra formandsskabet jf. 10, stk. 2. Loven træder i kraft den 1. juli 2011 Klager indbragt inden den 1. juli 2011 behandles efter de gamle regler side 37 Evalueringsmodeller side 38

Evalueringsmodeller Ikke i direktiverne eller tilbudsloven forskrifter for hvordan en evalueringsmodel skal udformes Ikke pligt til at offentliggøre evalueringsmodellen i udbudsbetingelserne hvis ikke offentliggjort, er der mulighed for at ændre den, hvis den viser sig uhensigtsmæssig Klagenævnet for Udbud har i praksis tillagt den ordregivende myndighed et bredt skøn i forhold til udformningen af evalueringsmodel Dog pris: Krav om beregning Dog kvalitative kriterier: Ikke mulighed for sammenligning af tilbud side 39 Evalueringsmodeller Klagenævnets kendelse 13. april 2010 - KMD mod Frederiksberg Kommune Udbud af administrationssystemer efter udbudsdirektivet. Tildelingskriterium (Økonomisk mest fordelagtige tilbud): Pris 60% Kravopfyldelse 40% side 40

Evalueringsmodeller use- -4, som følgende: 2: Kræver tilretning, men omkostninger hertil er indeholdt i den tilbudte leverance [..] 3: Kræver kundespecifik tilretning af program og er ikke indeholdt i den tilbudte leverance. Pris for tilretning anføres såfremt dette er muligt. [..] side 41 Evalueringsmodeller 0 point - Gives for en besvarelse, der ikke opfylder nogle af ønskerne i usecasen, og hvor der ikke er angivet kommentarer til kodningen 1-4. 1 point [ingen beskrivelse] 2 point - Gives for besvarelse af usecasen med koden 3 [min fremhævelse] med kommentarer til. Gives for en besvarelse, som er uden særlig substans, hverken i selvstændighed eller i omfang, hvad angår oplæg til de ønsker, der er udtrykt i underkriteriet. 3 point [ingen beskrivelse] 4 point - Gives for en besvarelse, som indeholder oplæg vedrørende de ønsker, som er udtrykt i underkriteriet, men som ikke er særligt uddybende og/eller demonstrerer særligt fagligt overblik. 5 point [ingen beskrivelse] 6 point Gives for en besvarelse, som indeholder gennemarbejdede oplæg vedrørende alle de ønsker, som er udtrykt i underkriteriet. 7 point [ingen beskrivelse] 8 point - Gives for en besvarelse af usecasen, hvor alle krav er opfyldtog kodet 1, og hvor der ikke er nogen kommentarer til opfyldelsen af kravet. 9 point [ingen beskrivelse] 10 point - Gives for en besvarelse af usecasen, som opfylder alle krav, men som også indholdsmæssigt giver flere relevante funktionaliteter udover det krævede [min fremhævelse] side 42

Evalueringsmodeller Klagenævnet udtaler: Udbudsdirektivets artikel 53, idet den dels indebærer, at tilbud, der slet ikke opfylder et bestemt krav, tildeles point herfor (2 point), dels indebærer, at tilbud, der indeholder ikke efterspurgte elementer, tildeles point netop for disse elementer (10 point). side 43 Evalueringsmodeller Klagenævnets kendelse af 16. juli 2010 Kongsvang Rengøringsservice mod Retten i Århus Udbud af rengøring og vinduespolering hos Retten i Århus. Retten havde anvendt en sproglig evalueringsmodel. Eksempel på evaluering: -rengøring er vurderet som værende meget tilfredsstillende i relation til alle tildelingskriterierne. Der er tilbud, der på de enkelte tildelingskriterier er vurderet til bedre at opfylde det konkrete kriterium, men tilbuddet fra IDA Service er det der samlet set, og når der tages hensyn til kriteriernes indbyrdes vægtning, må anses for at være det økonomisk side 44

Evalueringsmodeller Klagenævnet udtaler: vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den En sprogligt baseret evaluering, der indeholder elementer, som sikrer en evaluering i overensstemmelse med vægtningen af underkriterier - rr det muligt? Forskel på annonceringsudbud og EU-udbud/licitationer? side 45 Praksis fra bygge- og anlægsområdet side 46

Klassificering af kontraktgenstand Klagenævnets kendelse af 23. september 2010 Getinge A/S mod Region Midtjylland Region Midtjylland indkøbte autoklaver, dekontaminatorer, en centralvasker og diverse tilbehør til 2 sygehuse. Anslået værdi mere end 6 mio. kr. Da installationen af disse maskiner indebar visse bygnings- og installationsarbejder, valgte Regionen at udbyde disse som et bygge- og anlægsarbejde efter reglerne i tilbudslovens afsnit I. Getinge A/S klagede til Klagenævnet for Udbud blandt andet med påstand om, at der var tale om en vareindkøbskontrakt, der derfor skulle have været i EU-udbud. side 47 Klassificering af kontraktgenstand Klagenævnet udtaler: udbud af varer og byggeri i dette tilfælde køb af maskinerne inkl. montage, installation og servicekontrakten overfor ændringer i bygningsmassen. I tilfælde, hvor hovedformålet med kontrakten er udskiftning af maskinerne, må det antages, at der foreligger en Kontrakten skulle således have været udbudt som en vareindkøbskontrakt efter udbudsdirektivet og ikke som et bygge- og anlægsarbejde efter tilbudsloven. Tildelingsbeslutningen annulleret. side 48

Klagenævnets kendelse af 20. september 2010 Scan-Plast A/S mod Herning Kommune Begrænset licitation uden prækvalifikation vedrørende opførelsen af toiletbygning ved Holtbjerg Sø i Herning Kommune. Fire tilbudsgivere inviteret. Klager var ikke blevet inviteret til at afgive tilbud. Klager gjorde gældende, at Herning Kommune havde handlet i strid med tilbudsloven 2, stk. 2 ved ikke at have gennemført licitationen med forudgående annoncering (dvs. begrænset udbud med prækvalifikation). side 49 Klagenævnet udtaler: ved at indbyde de valgte virksomheder til at afgive tilbud på toiletbygningen, ligesom det ikke er godtgjort, at indklagede handlede usagligt ved ikke at anmode klageren om at afgive tilbud. Indklagede har handlet i overensstemmelse med bestemmelsen i tilbudslovens 12, stk. 2. [bestemmelse om underhåndsbud] Klagenævnet kender tilsyneladende ikke til forskellen på underhåndsbud og indbudt licitation! side 50

Pas på med Dansk Byggeris Standardforbehold Højesterets dom af 5. april 2011 Per Aarsleff A/S mod Amager Strandpark I/S Udbudsbetingelserne indebar, at den økonomiske risiko for vejrlig i alt væsentligt skulle bæres af entreprenøren. Vindende tilbudsgiver havde taget Dansk Byggeris Standardforbehold Ved dette forbehold blev den økonomiske risiko for vinterforanstaltninger i vidt omfang pålagt bygherren. side 51 Dansk Byggeris Standardforbehold Højesterets dom af 5. april 2011 Højesterets konklusion: pkt. 5 i Dansk Byggeris Standardforbehold således var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, var Amager Strandpark I/S i medfør af den udbudsretlige lighedsgrundsætning, jf. artikel 6, stk. 6, i det dagældende rådsdirektiv 93/37, forpligtet til at se bort fra Hoffmann/Boskalis tilbud. Det er herefter unødvendigt at tage stilling til betydningen af de øvrige forbehold, som var indeholdt i Dansk Byggeris Standardforbehold. side 52

Prissætning af standardforbehold Klagenævnets kendelse af 25. maj. 2011 (Kjæhr og Trillingsgaard A/S mod Kerteminde Forsyning Renovation A/S) Ordregiver udbød en ombygning som licitation med tildelingskriteriet laveste pris I licitationsbetingelserne fremgik det, at det var op til tilbudsgiver at sørge for faldsikringsnet og installation af et solcelleanlæg Tilbudsgiver med laveste tilbud havde i forbeholdsrubrikken prissat faldsikringsnettet Tilbudsgiver havde fastsat prisen for solcelleanlægget i licitationsbetingelserne, men også tilføjet en pris for samme under forbeholdsrubrikken Ordregivers rådgiver mente, at tilbuddet herefter ikke var det laveste, da forbeholdene skulle indregnes i det samlede tilbud side 53 Prissætning af standardforbehold I forhold til faldsikringsnettet mente ordregiver ikke, at en sådan udgift var relevant for det konkrete arbejde, hvorfor forbeholdet blev prissat til 0 kr. Hertil svarede Klagenævnet: påhviler således efter disse bestemmelser entreprenøren og dermed tilbudsgiverne at sikre byggepladsen efter de herom gældende bestemmelser. Indklagede har derfor ikke kunnet gå ud fra, at Entreprenørgården ikke ville finde det nødvendigt at opsætte faldsikringsnet, navnlig da der i tilbuddet var taget forbehold for udgifter hertil I forhold til solcelleanlægget bærer tilbudsgiveren risikoen for tvetydigheder i tilbuddet, hvorfor det skulle betragtes som et forbehold Med forbeholdene var tilbuddet ikke den laveste pris og tildelingsbeslutningen annulleret side 54

Vedrørende erstatning for overtrædelser af udbudsreglerne Klagenævnets kendelse af 18. januar 2011 - OK Entreprise mod Tønder Forsyning Tønder Forsyning udbød rammeaftale vedrørende fornyelse af vandledning efter tilbudsloven. I kendelse af 8. juni 2010 fandt Klagenævnet, at Tønder Forsyning uretmæssigt havde afvist tilbuddet fra OK Entreprise. På denne baggrund behandlede Klagenævnet for Udbuddet klagers erstatningspåstand lydende på tilkendelse af erstatning for positiv opfyldelsesinteresse (subsidiært negativ kontraktinteresse). side 55 Vedrørende erstatning for overtrædelser af udbudsreglerne (Lovligheden af disse kriterier havde ikke været genstand for opmærksomhed i den første kendelse). I erstatningssagen fremsatte Klagenævnet selv følgende spørgsmål: 8, stk. 1, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i samme lovs 2, stk. 3, ved i tilknytning til det anvendte tildelingskriterium»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«at fastsætte følgende underkriterium:»referencer og økonomi (herunder oplysninger svarende til en serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen samt årsregnskaber for de to seneste regnskabsår)«, uagtet at dette underkriterium efter sit indhold var uegnet til bidrage til at identificere det side 56

Vedrørende erstatning for overtrædelser af udbudsreglerne Som svar på sit eget spørgsmål udtaler Klagenævnet: er der ikke grundlag for at tilkende klageren erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse [..] Efter karakteren af den konstaterede overtrædelse ad spørgsmål 2 lægger klagenævnet til grund, at klageren enten var eller burde have været bekendt med de forhold, der udgjorde denne overtrædelse, inden afgivelsen af klagerens tilbud. Der er således hverken årsagsforbindelse mellem overtrædelsen ad påstand 1 eller overtrædelsen ad spørgsmål 2 og klagerens forgæves afholdte udgifter til udarbejdelse af tilbud. Der er derfor heller ikke grundlag for at tilkende klageren erstatning i form af negativ side 57 Formelle krav til tilbudsafgivelse Klagenævnets kendelse af 21. januar 2011 Jytas mod Universitets- og Byggestyrelsen Begrænset licitation vedrørende leje af pavillioner Ordregiver valgte i første omgang at annullere licitationen, da licitationsbetingelserne var uklare. Derefter blev en ny begrænset licitation iværksat. I udbudsbrevet havde Universitets- Tilbud kan ikke afgives elektronisk Tilbud skal ved afleveringen være i lukket konvolut En tilbudsgiver, Nordic Byg A/S, valgte at sende en e-mail ved den nye licitation, hvori der alene blev henvist til tilbuddet ved den første licitation. Ordregiver valgte at tildele kontrakten til denne tilbudsgiver, Nordic Byg A/S. Jytas klagede til Klagenævnet. Klagenævnet annullerede Universitets- og Byggestyrelsen beslutning om at indgå kontrakt med Nordic Byg A/s, da tilbuddet ikke kunne anses for konditionsmæssigt. side 58

Usaglig annullation af underhåndsbud Klagenævnets kendelse af 16. februar 2011 Dansk Glas A/S mod Christians Sogns Menighedsråd Et menighedsråd indhentede underhåndsbud efter tilbudsloven om opsætning af vinduer i en kirke med tildelingskriteriet laveste pris To virksomheder - A og D - afgav tilbud Menighedsrådet annullerede tilbudsindhentningen med den begrundelse, at der var begået forskellige procedurefejl D klagede derefter til Klagenævnet for Udbud side 59 Usaglig annullation af underhåndsbud En af de procedurefejl, som ordregiver påberåbte sig som begrundelse for annullationen var, at der var anvendt referenceprodukter i produktbeskrivelsen. Hertil udtalte Klagenævnet: Under hensyn til, at der er tale om indhentelse af underhåndsbud fra klageren og Alu Design A/S, kan det ikke tillægges betydning, at indklagede i betingelserne for tilbudsindhentningen anvendte Alu side 60

Ny udbudslov på vej side 61 Baggrund På baggrund af et ønske om at skabe en mere fleksibel og smidig udbudsproces, er der taget initiativ til en ny udbudslov I slutningen af 2010 blev der derfor sendt et udkast til en ny bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter på baggrund af udbudsreglerne i høring. Bekendtgørelsen er endnu ikke vedtaget Derudover har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bedt aktører med interesse for EU-udbud om at komme med forslag til forbedringer til en nu udbudslov, som kan skabe klarhed omkring udbudsreglerne side 62

Indhold i udkastet til bekendtgørelsen I udkastet er der i 12 anført, at ordregiver skal have mulighed for, at se bort fra fejl og mangler vedrørende formelle krav, hvis: Ordregiver selv er i besiddelse af de pågældende oplysninger Ordregiver selv kan indhente oplysninger, når de er offentligt tilgængelige Ordregiver kan anmode ansøgere/tilbudsgivere om inden en fastsat frist, at udbedre fejlen/manglen I bestemmelsen stk. 2 er der angivet eksempler på formelle fejl og mangler, som kan være: Manglende underskrift eller datering; forkert antal eksemplarer af tilbud; manglende angivelse af sidetal eller stempling side 63 Indhold i udkastet til bekendtgørelsen Øvrige nyskabelser: Ikke længere mulighed for at kræve artikel 45-dokumentation fra andre end den vindende tilbudsgiver Ordregiver ikke længere forpligtet til at oplyse tilbudsgiverne om, hvor der kan fås relevante oplysninger om skat og afgifter mv. (art. 27-forpligtelsen) Udgangspunkt fremover, at en virksomhed kan indgå i flere konsortier ved samme udbud side 64

Status Hverken bekendtgørelsen eller udbudsloven er vedtaget endnu Bekendtgørelsen Der er som nævnt lavet udkast hertil og dette har været i høring Udbudsloven Indtil videre har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bedt om input til indholdet i loven fra aktører, som beskæftiger sig med EU-udbud. Derefter vil der komme en formaliseret høringsprocedure og lovforslaget vil følge den almindelige procedure for vedtagelse af love side 65 Sociale hensyn side 66

Udbudsdirektivet Udbudsdirektivet: Udgangspunkt: Ordregivende myndigheder skal agere som markedsaktører og skal derfor identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Modifikation: Der er dog visse ikke-økonomiske hensyn, som det altid er sagligt for offentlige myndigheder at lægge vægt på, ex. miljøegenskaber. side 67 Udgangspunktet Klassisk dom fra EF-domstolen C-31/87 Beentjes. En hollandsk ordregivende myndighed ville i et udbud forpligte tilbudsgiverne til at ansætte langtidsledige. Vedrørende inddragelsen af sociale klausuler udtalte EF-domstolen: Et sådant krav er lovligt, hvis: 1. det tydeligt fremgår af udbudsmaterialet som kontraktkrav, og 2. kravet hverken er direkte eller indirekte diskriminerende over for tilbudsgivere fra andre medlemsstater. side 68

Konkurrencestyrelsens vejledning om sociale hensyn ved offentlige indkøb Betingelser for lovligheden af sociale hensyn: Offentliggørelse: Det sociale kontraktvilkår skal fremgå af udbudsmaterialet. Saglighed: Det sociale hensyn skal være sagligt begrundet. Ikke-diskriminerende: Det sociale kontraktvilkår må ikke bevirke, at udenlandske leverandører udelukkes fra eller får vanskeligere ved at komme i betragtning til kontrakten. Proportionalitet: Omfanget af de sociale hensyn skal stå mål med den opgave, der udbydes. Vilkåret må ikke forpligte leverandøren ud over den konkrete kontrakt. Eksportforbud: Det sociale kontraktvilkår må generelt ikke knyttes til ydelser, opgaver eller produkter, der produceres eller leveres i andre lande. side 69 Ansættelse af lærlinge som social klausul Ministerens svar på spørgsmål fra Folketinget: "Et krav om, at en virksomhed skal tage en lærling i praktik kan stride mod disse betingelser [se forrige dias]. Det skyldes, at vilkåret har en sådan karakter og en sådan varighed, at det kan række ud over opfyldelsen af den konkrete kontrakt. Kravet kan også være diskriminerende i forhold til virksomheder fra andre lande. Det skyldes, at en uddannelsesaftale med en lærling om praktik kun kan indgås af virksomheder med hjemsted i Danmark. Vilkåret kan derfor afskære tilbudsgivere fra andre medlemsstater fra at byde." side 70

Ansættelse af lærling Klagenævnets kendelse af 7. juni 2011 (Fagtek A/S mod Arbejdernes Andelsboligforening Struer) Ordregiver havde udbudt et bygge-anlægsarbejde som licitation I licitationsbetingelserne fremgik en social klausul, hvor der var krav om af et passende antal lærlinge/praktikanter Klagenævnet fortolkede bestemmelsen således: kontraktsvilkår må indebære, at tilbudsgiveren forpligter sig til at ansætte mindst én lærling eller Da tilbudsgiver med laveste bud hverken havde praktikanter eller lærlinge ansat, var ordregiver forpligtet til at afvise tilbudsgiver side 71 Kommissionens vejledning om sociale hensyn Kommissionen har for nylig udgivet en vejledning om brug af sociale hensyn ved offentlige indkøb Kommissionen fremhæver i vejledningen, at ordregiveren efter at have fastlagt kontraktens genstand, skal omsætte denne til tekniske specifikationer. Dette vil sige, at de sociale hensyn i udbudsmaterialet skal formuleres som tekniske specifikationer side 72

Kommissionen vejledning om sociale hensyn Fastsættelse af kontraktkravene i de tekniske specifikationer Udarbejd klare og præcise tekniske specifikationer. Sørg for, at specifikationerne er knyttet til kontraktens genstand, afspejler alle passende sociale krav, er gennemskuelige og ikke fører til forskelsbehandling. Brug andre ordregivende myndigheders bedste praksis som grundlag. Brug netværkssamarbejde til at indhente og formidle oplysninger. Anvend præstationsbaserede eller funktionelle specifikationer til at fremme socialt ansvarlige tilbud. Overvej at tage højde for sociale hensyn i produktionsprocesser og metoder. side 73 Kommissionen vejledning om sociale hensyn Udvælgelse af leverandører, kontrahenter og tjenesteydere Overvej potentielle kontrahenters evne til at levere den pågældende kontrakt. Fastsæt udvælgelseskriterier på grundlag af den udtømmende liste i udbudsdirektiverne Kræver kontrakten social formåen eller kapacitet? I så fald medtages sociale kriterier for at bevise den tekniske formåen til at udføre kontrakten Vurderingen af den tekniske formåen skal kædes sammen med ansøgerens evne til at levere kontrakten Hvis det er relevant, tages leverandørens resultatliste med hensyn til levering af tilsvarende kontrakter i forhold til de krævede sociale standarder i betragtning. Overvej muligheden for at udelukke tilbudsgivere, hvis betingelser i udbudsdirektiverne for en sådan udelukkelse er opfyldt side 74

Kommissionen vejledning om sociale hensyn Tildeling af kontrakten: vurdering af tilbuddet kriterier enten som et referencegrundlag til sammenligning af socialt ansvarlige tilbud eller som en måde til at indføre et socialt element, der tillægges en bestemt vægtning side 75 Kommissionen vejledning om sociale hensyn Sociale (og også økonomiske eller miljømæssige) tildelingskriterier skal: Være knyttet til kontraktens genstand Må ikke give den ordregivende myndighed ubegrænset valgfrihed Udtrykkeligt være omtalt i udbudsbekendtgørelsen og udbudsdokumenterne, og Være i overensstemmelse med EU-lovgivningen Bidrage til at bestemme, hvilket tilbud der giver det bedste forhold mellem kvalitet og pris, og Være i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i udbudsdirektiverne Overvej om tilbuddet er unormalt lavt, fordi tilbudsgiveren ikke overholder sociale standarder side 76

Spørgsmål? side 77 Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup Tlf. 3334 4000 Fax 3334 4001 E-mail: info@horten.dk www.horten.dk Andreas Christensen E-mail: ac@horten.dk Tlf.: 3334 4226 Frederik Nygaard Jespersen E-mail: fnj@horten.dk Tlf.: 3334 4155