Udskudt indbetaling af selskabskapital

Bachelorprojekt HA(jur.) 2012 Udskudt indbetaling af selskabskapital Jacob Rasmussen & Frederik Staunsbæk Hygom Vejleder: Jesper Møller

Titelblad Navn: Jacob Rasmussen og Frederik Staunsbæk Hygom Uddannelse: HA(jur.) Vejleder: Advokat Jesper Møller Titel: Udskudt indbetaling af selskabskapital Engelsk titel: Deferred Payment of Capital Antal sider: 51 Retsområde: Selskabsret Afleveringsdato: 16. maj 2012 kl. 10 Underskrift

Indholdsfortegnelse Summary... 2 1. Indledning... 3 1.1. Problemformulering... 4 1.2. Afgrænsning... 4 1.3. Metode... 5 1.4. Hvad er et aktieselskab?... 7 1.5. Case... 8 1.5.1. Hvorfor case?... 8 1.5.2. Casebeskrivelse... 9 1.5.3. Ledelsesstruktur... 9 1.5.5. Stiftelsesdokument... 10 2. Stiftelse af aktieselskab... 13 2.1. Kapitalkrav... 14 2.2. Restindbetaling... 16 3. Indbetaling... 17 3.1. Hvem indkalder og hvilken frist gælder?... 17 3.2. Hvornår skal den udestående kapital indkaldes?... 18 3.2.1. SL 361 Bestyrelsesmedlemmernes ansvar... 18 3.2.2. SL 119 Reaktion ved kapitaltab... 20 3.2.3. SL 115, stk. 1, nr. 5 Kapitalberedskab... 22 3.2.4. Håbløshedstidspunktet... 22 3.2.5. Vurdering... 24 3.3. Opfyldelse... 26 3.4. Forældelse af fordring... 27 3.4.1. Hvornår løber forældelsesfristen fra?... 27 3.4.2. Hvilken forældelsesfrist gælder?... 28 3.4.3. Hvordan afbrydes forældelsen?... 29 3.4.4. Sammenfatning... 30 4. Manglende indbetaling... 32 4.1. Misligholdelse skyldes manglende vilje, men ikke evne til at betale... 33 4.2. Fordringen er uerholdelig, hvorefter kapitalen nedsættes forholdsmæssigt... 34 4.2.1. Kapitalnedsættelse... 34 4.2.2. Kapitalforhøjelse... 36 4.2.3. Udbytte... 38 4.2.3.1. Generelt om udbytte... 38 4.2.3.2. Modregning i udbytte... 40 4.2.3.3. Modregning i løn... 41 4.3. Fordringen er uerholdelig, hvorefter kapitalen nedsættes til nul... 41 4.4. Selskabet foretager udlæg i kapitalandele... 43 4.5. Vedtægtsbestemt skæv kapitalnedsættelse... 43 4.6. Vedtægtsbestemt indløsning/køberet... 45 4.7. Sammenfatning... 46 5. Konklusion... 48 6. Litteraturliste... 51

Summary In May 2009, the Danish Parliament agreed on a new company law, which contains the legal basis for deferred payment of capital in SL 33. The purpose of this bachelor project is to discuss a number of topics that may occur when the capital is not fully present. By using a case based on a limited liability company, where only 25% of the share capital is present, potential problems will be revealed throughout the life of the case. Regarding the outstanding capital, it is discussed who has the right or legal duty to call the outstanding capital and when this should be. This right falls to the board of directors, and they can call the remaining capital to be paid in between two to four weeks. It is not possible to determine an exact time when this request should be sent to the shareholders. But never the less it will be too late at the time of hopelessness, and the board of directors are likely to incur liability if this moment has passed. It is concluded, that a company founded with outstanding capital leads to higher demands for the board of directors to monitor the financial resources of the company. In connection to the claim for the outstanding capital, it is discussed when the limitation of the claim occurs. It is primarily the three-year limitation that applies, but it will be possible to form a document in a way, that will make the ten-year limitation applicable. This period may be suspended through acknowledgement of the debt. What is required for this acknowledgement is not certain, and may differ from one company to another. In our case, with a few shareholders, the activity needed to enable the suspension of the limitation, is less than in a company where the share only represents a fraction of the total share capital. When founding a company with outstanding capital, there is a risk that the shareholders violate their duty to pay the outstanding capital when the board of directors has called it. When a shareholder fails to meet his obligation the capital needs to be reduced. After such reduction the share capital is under the statutory minimum, and an immediate capital increase is paramount. As a result of this, the project examines some selected options, which can be used to bring the share capital back to the statutory minimum. In conclusion, the project argues that the statutes should contain a provision, which regulates this particular situation. This is the most efficient way to deal with the violation, and furthermore the consequences are predictable for the shareholders. 2

1. Indledning Dette projekt tager afsæt i selskabsretten, hvor muligheden for udskudt indbetaling af selskabskapitalen vil være omdrejningspunktet. Denne mulighed er en følge af den nye selskabslov, der blev vedtaget af Folketinget d. 29. maj 2009, og som erstattede de to hidtil gældende love om aktie- og anpartsselskaber. Fra 1. marts 2011 er stort set alle bestemmelser i selskabsloven trådt i kraft, og kapitalselskaber kan nu gøre brug af en række nye valgmuligheder for blandt andet kapitaltilførsel. Den selskabsretlige lovgivning i Danmark er i stort omfang reguleret og påvirket af EU, hvor særligt 2. selskabsdirektiv (77/91/EØF), også kaldet kapitaldirektivet, er en del af grundstenen for den nationale lovgivning på en række centrale selskabsretlige områder. Kapitaldirektivet giver i artikel 9, stk. 1 mulighed for, at medlemsstaterne kan tillade udskudt indbetaling af den del af selskabskapitalen, der overstiger 25% deraf. Denne mulighed har tidligere eksisteret i dansk ret, hvorefter 50% af den tegnede selskabskapital skulle være indbetalt, jf. de dagældende regler i aktieselskabsloven, som affattet ved lov nr. 370 af 13. juni 1973. Muligheden for udskudt indbetaling blev imidlertid fjernet ved lov nr. 1060 af 23. december 1992, da bestemmelsen ikke sås anvendt i praksis. 1 Forud for vedtagelsen af den nye selskabslov blev der nedsat et udvalg, som fik til opgave at undersøge og fremkomme med forslag til en moderniseret selskabslovgivning. 2 Efterfølgende i projektet vil dette udvalg blive omtalt som Moderniseringsudvalget. Formålet med dette arbejde var at gøre dansk selskabsret internationalt konkurrencedygtig, at samstemme reglerne for de danske kapitalselskaber mest muligt, og forenkle procedurekravene for de enkelte selskaber. 3 Ved at udnytte de muligheder kapitaldirektivet giver, er kapitalkravene blevet liberaliseret, da man fx ikke længere behøver at have hele selskabskapitalen indbetalt. Der er derfor lagt op til en mere dynamisk og fleksibel lovgivning på området. Motivationen for at behandle muligheden for udskudt indbetaling af selskabskapitalen ligger dels i emnets aktualitet, da selskabsreformen stammer fra 2010, samt at Moderniseringsudvalget nu igen har vurderet, at udviklingen har medført, at det vil være hensigtsmæssigt at give adgang til at lade selskabskapital udestå, således at den danske regulering i højere grad følger de øvrige EU-lande. 4 1 Bet 1498/2008 s. 781. 2 Engsig Sørensen m.fl.: Den nye selskabslov, 1. udgave, s. 23. 3 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave s. 40. 4 Bet 1498/2008 s. 781. 3

Da reglen som ovenfor nævnt først trådte i kraft med selskabsreformen i 2010, vil det kun i meget begrænset omfang være muligt at inddrage retspraksis til besvarelsen af opgaven. Vi har derfor valgt at opstille en case, for på den måde at kunne diskutere hvilke selskabsretlige problemstillinger den udskudte indbetaling vil kunne få i praksis. Da denne stiftelsesmetode nu igen er en mulighed i dansk ret, er det interessant at belyse, hvilke selskabsretlige problemstillinger denne bestemmelse kan give anledning til. Det kan bl.a. være aktuelt at undersøge hvilke omstændigheder der kræves for indkaldelse af den udestående kapital, samt hvilke konsekvenser en manglende indbetaling kan få for selskabet og aktionærerne inter partes. Der er derfor tale om en selskabsretlig bestemmelse, der under visse omstændigheder kan få vidtrækkende betydning. 1.1. Problemformulering Hvordan løses de selskabsretlige problemstillinger, som opstår ved stiftelse med udskudt indbetaling efter SL 33? Herunder behandles følgende problemstillinger: Hvornår bør den udestående kapital indkaldes? Forældes et selskabs krav på udestående kapital? Hvordan løses den konflikt, som opstår, når en aktionær misligholder sin pligt til at indbetale? Hvordan behandles udbytte i forhold til den udestående kapital? 1.2. Afgrænsning Projektet tager udgangspunkt i selskabslovens 33, som omhandler indbetaling af selskabskapital. Det er derfor primært selskabsret, som vil blive berørt. Da selskabsret er nært beslægtet til regnskabslæren, er dette medtaget i det omfang det vil hjælpe på forståelsen af de selskabsretlige problemer. Regnskabsmæssigt er der to måder at vise balancen på ved anvendelse af udskudt indbetaling. Brutto- og nettometoden, hvoraf førstnævnte vil blive anvendt. Desuden er skatteretlige aspekter også aktuelle i forbindelse med mange selskabsretlige emner, men dette vil kun yderst sporadisk blive berørt, da projektets kerneområde udgøres af selskabsretten. 4

Selskabsloven er forholdsvis ny, og der er visse ændringer i forhold til anparts- og aktieselskabsloven. En komparativ analyse af disse forskelle er fravalgt, da muligheden for udskudt indbetaling først er blevet aktuel med den nye selskabslovs ikrafttræden. For at illustrere diverse problemstillinger, i forhold til SL 33, inddrages en case. Projektet er bygget op om denne case, som udvikler sig i forhold til de problemstillinger, som ønskes belyst. Man kunne have valgt at fortsætte casen helt til likvidation eller konkurs, men man ville i så fald bevæge sig over i helt andre retsområder, og da et selskab stiftet efter SL 33 ikke umiddelbart medfører særskilte problemer i forhold til selskaber stiftet med 100% indbetalt selskabskapital, er dette område fravalgt. Casen er bygget op om et unoteret A/S, og de specielle regler vedrørende børsnoterede aktieselskaber og anpartsselskaber vil derfor ikke blive medtaget. De procesretlige regler ligger uden for projektets område, og vil derfor ikke blive inddraget i større omfang. De selskabsretlige emner, fx kapitalnedsættelse og forhøjelse, vil blive belyst, men ikke i større omfang, end det er nødvendigt i forhold til SL 33 og casen, og der vil derfor være tale om en gennemgang, der har til formål at give læseren et overblik over systematikken i forbindelse med disse beslutninger. SL 82 om ejeraftaler er en helt ny bestemmelse, som på nogle punkter har ændret gældende ret, og der vil derfor kunne skrives et selvstændigt projekt om dette. Disse ejeraftaler er privatretlige aftaler, der regulerer det inter partes forhold mellem aktionærerne. Da disse ikke, på samme måde som vedtægter, kan binde selskabet, er behandlingen af disse fravalgt. De løsningsforslag som projektet vil fremkomme med i forbindelse med manglende indbetaling, vil derfor relatere sig til selskabsloven og selskabets vedtægter. 1.3. Metode Metodemæssigt tager dette projekt udgangspunkt i den juridiske metode. Retskilderne vi vil inddrage er kendetegnet ved at indeholde information af normativ karakter. 5 Den enkelte retskilde har således til formål at fastsætte, hvorledes et bestemt samfundsmæssigt spørgsmål retligt skal løses. Da dette projekt tager udgangspunkt i selskabslovens 33, og de bestemmelser der vedrører denne, anvendes denne lov som den primære retskilde. I et retssystem, som det danske, betragtes visse retsforskrifter, primært loven, som den vigtigste retskilde, men ikke som tidligere den i alle henseender overordnede kilde. 6 5 Blume: Juridisk Metodelære, 4. udgave, side 52 6 Blume: Juridisk Metodelære, 4. udgave, side 56 5

Derfor skal også andre kilder inddrages, og dette vil særligt være tilfældet, hvor lovens ordlyd er upræcis, åbent formuleret eller ikke giver noget svar. Før selskabsloven blev endelig vedtaget, blev der udarbejdet forskellige forarbejder. Disse har til formål at begrunde, hvorfor det er ønskeligt at en lov gennemføres, og dels forklare 7 de enkelte bestemmelser. Disse er oplagte at inddrage, i de tilfælde hvor lovbestemmelsen er bredt formuleret, for på den måde at bestemme hvad lovgivers hensigt har været. Forarbejderne til selskabsloven, lovforslag nr. 170 med bemærkninger fremsat den 25. marts 2009 og betænkning 1498/2008 vil derfor blive inddraget og tillagt en betydelig værdi som retskilde, for at kunne præcisere betydningen af de relevante bestemmelser. Betænkningen er udarbejdet af et udvalg bestående af repræsentanter fra myndigheder, universiteter, de liberale erhverv og interesseorganisationer. En vigtig retskildetype er domstolenes afgørelser, der er karakteriseret ved at være en retlig stillingtagen til et konkret foreliggende spørgsmål. 8 De emner som bliver behandlet i projektet, er ikke til dato blevet forelagt domstolene, hvorfor det ikke vil være muligt at inddrage domme, der tager stilling til de problemstillinger, som projektets problemformulering berører. I de tilfælde, hvor det er aktuelt at inddrage andre bestemmelser, hvorom der findes retspraksis, er dette medtaget. Retslitteratur vil blive anvendt til at besvare de opstillede problemstillinger. Denne litteratur kan ikke som værk udgøre en retskilde, men de hensynsafvejninger der er gennemført i litteraturen, kan inddrages som en del af diskussionen i projektet. 9 Selskabets vedtægter anses som en privat retskilde, som er udtryk for en form for selvregulering. Sammen med bestemmelserne i selskabsloven udgør disse selskabets retlige eksistensgrundlag. Selskabsloven indeholder mindstekrav til selskabets vedtægter. Disse kan suppleres yderligere så længe indholdet ikke strider mod loven. Vedtægternes indhold vil derfor kunne have retskildemæssig betydning for de problemstillinger, der er deklaratoriske i selskabsloven. Afslutningsvis kan det således konkluderes, at den primære kilde til besvarelse af problemformuleringen er den nye selskabslov, men at forarbejderne til denne vil blive inddraget i væsentligt omfang. Dette synes også oplagt som følge af lovens unge alder, da de samfundsmæssige og politiske forhold, som forarbejderne udspringer af, stadig må anses for aktuelle. Den juridiske metode kan opsummerende karakteriseres ved, at alle relevante retlige argumenter på en faglig korrekt måde er klarlagt og afvejet over for hinanden med henblik på at give et svar på gældende ret. 7 Blume: Juridisk Metodelære, 4. udgave, side 57 8 Blume: Juridisk Metodelære, 4. udgave, side 57 9 Munk-Hansen: Rettens grund, kompendium, s. 188 6

1.4. Hvad er et aktieselskab? Selskabsloven finder anvendelse på både aktieselskaber og anpartsselskaber (kapitalselskaber), jf. SL 1, stk. 1. Som nævnt er dette forholdsvist nyt, da der tidligere har været en separat lov for hver af de to selskabstyper. Lovgiver fandt imidlertid, at da forskellene mellem ApS og A/S ikke var store, ville det være mere overskueligt at sammenfatte en enkelt lov om begge. 10 Der findes også andre former for selskaber, men disse er ikke reguleret i selskabsloven, men derimod i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. 11 Disse vil ikke blive beskrevet yderligere, da afgrænsningen hertil ikke er relevant i forhold til projektet. Når man skal forklare, hvad et aktieselskab er, beskriver man således indirekte også et anpartsselskab. De steder i loven, hvor der er forskel på retsstillingen for de to selskaber, fremgår det direkte af bestemmelsen. Som eksempel på dette ses SL 111, stk. 2, hvor der står, at i aktieselskaber skal bestyrelsen eller tilsynsrådet bestå af mindst tre personer. Dette gælder altså ikke for anpartsselskaber, hvorfor bestyrelsen i et ApS kan være begrænset til en enkelt person, hvis der overhovedet er en bestyrelse. I et kapitalselskab hæfter kapitalejerne ikke personligt for kapitalselskabets forpligtelser, men alene med deres indskud, jf. SL 1, stk. 2, 1. pkt. Dette er en væsentlig grund til at drive sin virksomhed i selskabsform. Indskuddet i et ApS er mindst kr. 80.000, mens det for et A/S er mindst kr. 500.000, jf. SL 4, stk. 2. Kapitalejerne hæfter ikke for mere, end hvad de allerede har indskudt. Kapitalejernes personlige formue er således sikret ved, at selskabskreditorerne ikke kan få del i mere end selskabets aktiver. Selskabet kan beskrives som en økonomisk beskyttelse, hvormed man ikke kan miste mere end, hvad man har indskudt. Helt særlige forhold kan dog udløse retshåndhævelse af såkaldte gennembrudsregler dette berøres dog ikke nærmere. Det modsatte gælder for virksomheder drevet i personligt regi, herunder enkeltmandsvirksomhed og interessentskab. Disse er karakteriseret ved, at man hæfter personligt, solidarisk og ubegrænset. En anden forskel er de skattemæssige karakteristika. Ved indtægtssiden er de forsøgt ligestillet, da man i en personlig drevet virksomhed kan anvende virksomhedsordningen og beholde overskuddet i virksomheden ved betaling af den samme skattesats som selskabsskattesatsen, 25%. På udgiftssiden er der dog en væsentlig forskel, da der foreligger skatteretlig transparens mellem virksomhed og ejere i de personligt drevne, mens selskabet er et selvstændigt skattesubjekt. På udgiftssiden betyder dette, at man kan få fradrag i anden indkomst ved en personligt drevet virksomhed i samme år, mens selskabet kun kan fradrage sit tab i senere års overskud, såfremt man opnår dette. 10 Engsig Sørensen m.fl.: Den nye selskabslov, 1. udgave, s. 34. 11 Fx A.M.B.A., S.M.B.A. og K/S. 7

Selvom det ikke er direkte angivet i selskabsloven, er det stadig et krav, at selskabet er erhvervsdrivende, og således har til formål at indvinde økonomisk udbytte. 12 Det er ligeledes uden betydning om selskabet drives med henblik på almennyttige formål. 13 I den dagældende aktieselskabslov og anpartsselskabslov 1, stk. 1 var det direkte angivet, at de skulle være erhvervsdrivende, men dette er ikke fundet at være nødvendigt længere, da alle ApS og A/S nu antages at være erhvervsdrivende. 14 Et andet træk ved kapitalselskaber er, at kapitalejerne har ret til selskabets overskud i forhold til deres ejerandel, medmindre andet er bestemt i vedtægterne, jf. SL 1, stk. 2, 2. pkt. Det betyder ikke, at kapitalejerne har ret til udbytte, men alene at hvis der udbetales udbytte, betales dette i forhold til den ejerandel, den pågældende kapitalejer har. Ved likvidation af selskabet betyder det ligeledes, at kapitalejerne har ret til en forholdsmæssig del af egenkapitalen. 1.5. Case 1.5.1. Hvorfor case? Projektet er valgt opbygget omkring en case. På den måde skabes der automatisk en rød tråd gennem projektet, idet man kronologisk følger casen og de problemstillinger, der kan opstå ved at udskyde den fulde indbetaling af selskabskapitalen. Nedenstående figur illustrerer forløbet: Stiftelse med 25% selskabskapital Kapitaltabssituation Mister kr. 250.000 Indkaldelse af udestående kapital 1 aktionær indbetaler ikke Løsningsforslag 12 Bet 1498/2008 s. 740, Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 49. 13 Bet 1498/2008 s. 740, Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 50. 14 Bet 1498/2008 s. 740. 8

1.5.2. Casebeskrivelse Fem personer (A, B, C, D og E) har ønsket at starte egen butik med salg af sportsartikler over internettet. De fem vælger at stifte Websport A/S, hvor de hver ejer 20% af aktiekapitalen. Aktiekapitalen udgør nominelt kr. 500.000, og den er indbetalt til kurs pari og er fordelt på aktier á kr. 1000. Altså ejer A, B, C, D og E hver især 100 aktier i Websport A/S. Da de ikke mener at have større kapitalbehov end kr. 125.000 i den første tid, vælger de at udnytte muligheden i SL 33 og kun indbetale 25% af aktiekapitalen. Der findes kun en aktieklasse, og de skal derfor indbetale kr. 25.000 hver. Åbningsbalance efter bruttometoden 15 Aktiver Passiver Ikke indbetalt selskabskapital Likvide beholdninger 375 Selskabskapital 75 Reserve for ikke indbetalt Varelager 250 selskabskapital Omsætningsaktiver i alt 700 Overført overskud Egenkapital i alt Banklån 500 375-375 500 200 Aktiver i alt 700 Passiver i alt 700 Tabel 1 1.5.3. Ledelsesstruktur Med selskabsreformen fra 2010 er lovens terminologi blevet ændret. I stedet for at tale om bestyrelse og direktion, er der nu gennem hele loven tale om det centrale ledelsesorgan og det øverste ledelsesorgan. Hvad der menes med disse nye begreber ses af SL 5, stk. 1, nr. 4 og 5. Grunden til denne nye terminologi ligger dels i, at der er indført en ny ledelsesstruktur, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2, og dels at de to tidligere love nu kun udgøres af en enkelt. Denne nye ledelsesstruktur involverer et tilsynsråd og en direktion. Det centrale ledelsesorgan er bestyrelsen, hvis der er en sådan, og ellers direktionen, mens det øverste ledelsesorgan er bestyrelsen, hvis der er en sådan, tilsynsrådet, hvis der er et sådant, og i et ApS hvor der kun er en direktion, er det denne. 16 Betegnelserne tjener udelukkende et lovteknisk formål. Dette kan virke forvirrende, men det hjælper dog, når man anvender udtrykkene enstrenget og tostrenget ledelsesstruktur. Den enstrengede struktur omfatter en bestyrelse og direktion, hvor bestyrelsen varetager den overordnede og strategiske ledelse, jf. SL 115, mens direktionen varetager den daglige ledelse, jf. SL 117, stk. 1. Den tostrengede er kendetegnet ved et tilsynsråd, hvis opgave alene er at føre tilsyn med selskabet, jf. SL 15 Bruttometoden bliver omtalt i afsnit 1.2. 16 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave s. 385. 9

116, mens direktionen varetager både den overordnede, strategiske ledelse og den daglige ledelse, jf. SL 117, stk. 2. Forskellen ligger således i, hvor skarp en adskillelse der er mellem ledelses- og tilsynsfunktionerne i selskabet. Vor case tager udgangspunkt i et kapitalselskab, som er stiftet som A/S med en bestyrelse og en direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. I denne typisk brugte ledelsesstruktur er det centrale ledelsesorgan og det øverste ledelsesorgan sammenfaldende, nemlig bestyrelsen. Alle tre betegnelser vil blive anvendt gennem projektet, og det er derfor vigtigt at være opmærksom på, at der hver gang er tale om bestyrelsen. Der vil ikke blive redegjort for tilsynsrådets opgaver, da dette ligger udenfor projektets rammer. Disse kan dog ses i SL 116. Bestyrelsens opgaver i forbindelse med indkaldelse af udestående kapital vil blive redegjort for i afsnit 3.2.3. 1.5.5. Stiftelsesdokument Dokumentet er hentet fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsens hjemmeside og opdateret med vores modifikationer. 17 Stiftelsesdokument Anders Andersen (A), Sportsvænget 1, 9000 Aalborg, Birger Birgersen (B), Sportsvænget 2, 9000 Aalborg, Chris Carlsen (C), Sportsvænget 3, 9000 Aalborg, Dorit Dahl (D), Sportsvænget 4, 9000 Aalborg og Erik Eriksen (E), Sportsvænget 5, 9000 Aalborg, har dags dato besluttet at stifte et aktieselskab på baggrund af følgende: Navnet på selskabet er Websport A/S Stiftelsen af selskabet sker med nominelt kr. 500.000 til kurs 100, hvoraf kr. 125.000 indbetales. Aktierne fordeles med 20% til hver af stifterne. De med stiftelsen forbundne omkostninger skal afholdes af stifterne. Tegningen og indbetalingen af aktierne sker samtidig med underskrivelsen af nærværende stiftelsesdokument. For selskabet skal følgende vedtægter være gældende: 17 http://www.eogs.dk/sw25710.asp - Vedledning om stiftelse af et kapitalselskab 10

Vedtægter for Websport A/S 1 Selskabets navn er Websport A/S og har hjemsted i Aalborg kommune. 2 Selskabets formål er at udøve virksomhed med handel og service samt aktiviteter i tilknytning hertil. 3 Selskabets aktiekapital udgør kr. 500.000 fordelt i aktier á 1000 og multipla heraf. På generalforsamlingen giver hver aktie på kr. 1000 én stemme 4 Aktierne skal lyde på navn og være noteret på navn i selskabets aktiebog. Aktierne er ikke omsætningspapirer. 5 Generalforsamlinger indkaldes med 14 dages varsel ved brev eller e-mail til hver enkelt aktionær. Indkaldelsen skal indeholde oplysning om tid og sted for generalforsamlingen samt dagsorden, hvoraf det fremgår, hvilke anliggender, der skal behandles på generalforsamlingen. 6 Dagsorden for den ordinære generalforsamling skal omfatte 1. Valg af dirigent. 2. Bestyrelsens beretning. 3. Forelæggelse af årsregnskab med revisionspåtegning samt årsberetning til godkendelse. 4. Beslutning om anvendelse af overskud eller dækning af tab i henhold til det godkendte regnskab. 5. Valg af medlemmer til bestyrelsen. 6. Valg af revisor. 7. Eventuelt. 7 Selskabet ledes af en bestyrelse bestående af 3-5 medlemmer, der vælges af generalforsamlingen for et år ad gangen. Bestyrelsen udpeger en direktion. 11

8 Selskabet tegnes af den samlede bestyrelse eller af en direktør alene. 9 Selskabets årsregnskaber revideres af en af generalforsamlingen valgt godkendt revisor, som vælges for et år ad gangen. 10 Selskabets regnskabsår løber fra 1/1 til 31/12. Første regnskabsår løber fra stiftelsen til 31/12-2012 Aalborg, den 16. maj 2012 Underskrift af stiftere: 12

2. Stiftelse af aktieselskab Et af formålene med selskabsreformen i 2010 var at forenkle stiftelsesproceduren for kapitalselskaber ved at videreføre den mere enkle procedure for anpartsselskaber til aktieselskaberne, således at stiftelsen kan foretages i én arbejdsgang. 18 En sammenligning af aktieselskabslovens regler for stiftelse med nuværende regler er dog ikke relevant i forhold til denne fremstilling, hvorfor dette ikke medtages. Reglerne for stiftelse af kapitalselskab, herunder aktieselskab, findes i SL 24-44. Det er kendetegnet ved stiftelse af et kapitalselskab, at denne er formbundet. 19 Det betyder, at der er en række procedurer, som skal følges førend stiftelsen er gyldig. Fx stiftelsesdokument, vedtægter og registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. SL 24 handler om hvem der kan stifte et kapitalselskab, og stk. 1 nævner, at det kan stiftes af en eller flere stiftere. En stifter kan enten være en fysisk person, jf. SL 24, stk. 3 eller en juridisk person, jf. SL 24, stk. 4. En fysisk person må ikke være under værgemål og skal være myndig, jf. SL 24, stk. 3. En juridisk person skal tilsvarende have erhvervet retsevne, jf. SL 24, stk. 4. Det betyder, at den stiftende juridiske person skal være gyldigt stiftet og registreret. Et kapitalselskab, der endnu ikke er gyldigt stiftet, kan ikke være stifter af sig selv eller andre kapitalselskaber. 20 Fælles for fysiske og juridiske personer gælder at de ikke må være under konkurs eller rekonstruktion (SL 24, stk. 2). 21 En gyldig stiftelse kræver et stiftelsesdokument, som skal indeholde selskabets vedtægter og være underskrevet af stifterne, jf. SL 25. I casen ovenfor er der inkluderet stiftelsesdokument og vedtægter for det fiktive Websport A/S. SL 26 indeholder oplysninger om hvad stiftelsesdokumentet altid skal indeholde, mens SL 27 indeholder regler for, hvad selskabet kun skal medtage, hvis der er truffet beslutning herom dette er f.eks. apportindskud (andre værdier end kontanter) eller udskudt indbetaling af selskabskapitalen, som begge omtales nærmere nedenfor i afsnit 2.1. Ifølge 26 skal stiftelsesdokumentet indeholde oplysninger om navn, bopæl og eventuelt cvr-nummer for kapitalselskabets stiftere, tegningskursen for kapitalandelene, fristerne for tegningen og indbetalingen af kapitalandelene, fra hvilken bestemt dato stiftelsen skal have retsvirkning, jf. 40, stk. 3-5, fra hvilken bestemt dato stiftelsen skal have virkning i regnskabsmæssig henseende, jf. 40, stk. 6, og hvorvidt kapitalselskabet skal afholde omkostningerne ved stiftelsen og i bekræftende fald de anslåede omkostninger. 18 Bet 1498/2008 s. 114, L 170 2.4.1.2. 19 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 153. 20 Erhvervsankenævnet kendelse af 10. december 2002. 21 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 154. 13

Disse krav er alle meget simple, hvorfor der stort set aldrig forekommer problemer i forbindelse hermed. Dernæst skal stiftelsesdokumentet indeholde selskabets vedtægter, der som minimum skal indeholde de oplysninger som SL 28 og 29 nævner. 22 Tegning af kapitalandele skal ske på stiftelsesdokumentet eller vedlagte bilag (fx tegningslister), jf. SL 30, og er således blot en formel regel om, hvor tegningen skal ske. At tegne en kapitalandel betyder således at indgå bindende aftale om at modtage en aktieandel mod en eller anden form for betaling (kontant eller apport). Det skal i denne forbindelse nævnes, at selskabet ikke må tegne egne kapitalandele, jf. SL 205, stk. 1. Hvis dette var tilladt ville selskabskapitalen reelt ikke være tilstede. 23 I forbindelse med stiftelsen kan der foretages valg af ledelse og eventuel revisor, og man kan derved undgå at skulle afholde stiftende generalforsamling inden to uger efter underskrivelse af stiftelsesdokumentet, jf. SL 39. Når tegning af aktier og indbetaling af kapital til selskabet er sket, stiftelsesdokumentet underskrevet, og stifterne har accepteret tegningen, jf. SL 32, mangler selskabet kun at blive registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jf. SL 40. Denne bestemmelse nævner ligeledes, at der løber en to ugers frist fra underskrivelse af stiftelsesdokument til registrering skal være anmeldt. Hvis fristen overskrides, er selskabet ikke gyldigt stiftet og erhverver således ikke retsevne, jf. SL 41, stk. 1. 2.1. Kapitalkrav Et aktieselskab skal have en selskabskapital svarende til kr. 500.000, mens et anpartsselskab skal have kr. 80.000, jf. SL 4, stk. 2. Når loven siger, at det skal svare til de nævnte beløb, er det blot for at angive at indskud i andet end kontanter, apportindskud, skal have samme værdi, som hvis indbetalingen var foretaget med kontanter. For at sikre sig at apportindskuddet har den værdi, som der nominelt er udstedt kapitalandele for, skal der udarbejdes en vurderingsberetning af værdierne, jf. SL 36. Apportindskud må i øvrigt ikke bestå af en tjenesteydelse eller andet udført arbejde, jf. 35. Det skal have en mere vedvarende værdi, fx fast ejendom. Indskud med kontanter skal være i danske kroner eller euro, jf. SL 4, stk. 1. 22 Se nærmere om vedtægter i afsnit 4.5. 23 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave s. 173. 14

Som nævnt ovenfor skal tegningskursen angives i stiftelsesdokumentet, jf. SL 26, nr. 2. Tegning af kapitalandele må ikke tegnes under forbehold eller til underkurs, jf. SL 31. 24 En kapitalandel kan altså ikke tegnes under betingelse af, at visse omstændigheder indtræffer. 25 Ligeledes kan der ikke tegnes kapitalandele til under kurs pari (kurs 100), da den anførte værdi således ikke er tilstede. Man må til gengæld gerne tegne til overkurs, hvilket hyppigt bliver anvendt. For at undgå at tære på aktiekapitalen tegner man f.eks. til kurs 250. Hvis der ønskes stiftet et selskab med en nominel kapital på kr. 500.000 til kurs 250, indbetales således kr. 1.250.000 Regnskabsmæssigt angives de kr. 500.000 som aktiekapital, mens beløbet udover kurs 100, kr. 750.000, angives som frie reserver. Det er denne tegningskurs (250), som skal angives på stiftelsesdokumentet, jf. SL 26, nr. 2. Overkursen er et udtryk for den merpris, kapitalejeren betaler for sin kapitalandel. Kapitalejeren mister dog ikke det beløb, den pågældende har indbetalt i form af overkurs, da kapitalandelen tilsvarende bliver det mere værd. Dette ræsonnement er gældende ud fra en betragtning af den indre værdi, som udgøres af aktiverne minus fremmedkapital. Det er med selskabsreformen 2010 blevet muligt blot at indbetale 25% af selskabskapitalen, jf. SL 33, stk. 1, 1. pkt. 26 Det er en minimumsbestemmelse, som betyder, at selskabet også kan bestemme, at mere end 25% skal være indbetalt. Hvis man vælger denne form for indbetaling, skal det angives i stiftelsesdokumentet, hvor meget der er indbetalt, jf. SL 26, nr. 3. Det er vigtigt at sondre mellem den tegnede kapital og den indbetalte kapital. Den tegnede kapital er det fulde beløb, der er tegnet kapitalandele for, mens det indbetalte beløb udgør en procentdel (mindst 25%) af den tegnede kapital. 27 Den tegnede kapital kaldes også for selskabskapital, aktiekapital og nominel kapital. Hvis der fastsættes en overkurs i forbindelse med udskudt indbetaling af selskabskapitalen, skal denne indbetales fuldt ud, uanset at en del af selskabskapitalen ikke indbetales, jf. SL 33, stk. 1, 2. pkt. Det betyder, at hvis man vælger at stifte et selskab med en selskabskapital på kr. 500.000 til kurs 250, hvor man kun ønsker at indbetale 25% af den tegnede kapital, kr. 125.000, skal der indbetales kr. 875.000. Følgende kalkulation illustrerer, hvordan dette beløb fremkommer:!"#$%&$' 500.000 kr. 150%!"%!"#!$%&!$%'()%# + 500.000 kr. 25% = 875.000 kr. Overkursen udgør her kr. 750.000 af det indbetalte beløb, kr. 875.000. 24 Implementeret i dansk ret fra artikel 8, stk. 1, i 2. selskabsdirektiv (77/91/EØF) 25 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 171. 26 Implementeret i dansk ret fra artikel 9, stk. 1, i 2. selskabsdirektiv (77/91/EØF) 27 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 129. 15

Indbetalingen skal ske i forhold til hver enkelt kapitalandel, jf. SL 33, stk. 1, 3. pkt. Det betyder, at den procentdel der kræves indbetalt af den nominelle kapital skal være ens for alle kapitalejere. 28 I vores case er der fem aktionærer, der hver især ejer 20% af selskabskapitalen. Ved brug af 25%-reglen skal de hver især indbetale kr. 25.000. Ifølge 33, stk. 1, 3. pkt. må den ene aktionær ikke have indbetalt kr. 100.000, mens de andre kun indbetaler kr. 25.000. Den eneste måde, hvorpå man kan lave differentieret indbetaling af selskabskapitalen, er ved at lave forskellige kapitalklasser. 29 Dette skal i så fald optages i vedtægterne, jf. SL 45, jf. SL 29. Hvis hele eller en del af selskabskapitalen indbetales ved apport, skal hele selskabskapitalen indbetales, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt. Dette udelukker apportindskud ved udskudt indbetaling. Et problem der ikke tages stilling til i loven eller forarbejder, er hvorvidt restindbetalingen kan betales via et apportindskud, eller om dette er omfattet af forbuddet i 33, stk. 1, 4. pkt. Dette problem behandles i afsnit 3.3. 2.2. Restindbetaling Når selskabet er stiftet med delvis indbetaling af selskabskapitalen, bliver spørgsmålet, hvordan den udestående kapital rent juridisk skal kategoriseres. Kapitalejerne hæfter ikke personligt for kapitalselskabets forpligtelser, men alene med deres indskud, jf. SL 1, stk. 2. Da indskuddet ikke er foretaget fuldt ud, må den ikke indbetalte kapital kategoriseres som en personlig fordring, selskabet har mod hver af aktionærerne. 30 Selskabsloven 33, stk. 3 anvender vendingen kapitalselskabets fordringer på indbetaling, hvorved det fastslås, at der er tale om en fordring. 28 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 182, Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 129. 29 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 182, Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 129. 30 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 130. 16

3. Indbetaling Dette afsnit om indbetaling omhandler selve indkaldelsen af den udestående kapital, herunder hvornår dette skal gøres, hvem der kan indkalde, forældelse af fordringen, ledelsens ansvar samt opfyldelse. I forbindelse med stiftelsen af Websport A/S, har de fem kapitalejere vurderet, at det ville være en god idé at optage et lån på kr. 200.000 til brug for den daglige drift. Websport A/S har indkøbt varer for kr. 250.000. Under sommerens største skybrud oversvømmes Websport A/S lager, hvilket resulterer i, at alle varerne bliver ødelagt. Websport er herved nødsaget til at nedskrive hele lagerets værdi. Websport A/S tror imidlertid på konceptet og overvejer derfor at indkalde den udestående kapital. 3.1. Hvem indkalder og hvilken frist gælder? Spørgsmålet bliver herefter, hvem der kan indkalde. Ikke indbetalt selskabskapital kan af kapitalselskabets centrale ledelsesorgan kræves indbetalt på anfordring, jf. SL 33, stk. 2, 1. pkt. Det erindres fra ovenstående afsnit 1.5.3, at det centrale ledelsesorgan er bestyrelsen i selskaber, der benytter den enstrengede ledelsesmodel, som er tilfældet i denne case. Det er således et bestyrelsesprærogativ at indkalde den udestående kapital, og dette kan ske på anfordring. At det kan ske på anfordring betyder, at bestyrelsen blot kan udsende påkrav om betaling, hvorefter aktionærerne er forpligtet til at indbetale, jf. SL 34, stk. 2, 1. pkt. Indkaldelsen sker på baggrund af den løbende vurdering af selskabets aktivitet og behov for ekstra likviditet 31 dette vil blive uddybet i det følgende afsnit. Bestyrelsen bestemmer selv, hvor meget der skal indbetales. Fristen for betaling er mindst to uger. Vedtægterne kan dog bestemme et længere varsel, som ikke må overstige fire uger, jf. SL 33, stk. 2. Kapitalejeren har dog altid ret til selv at indbetale sin andel af den udestående kapital, også selvom bestyrelsen ikke har anmodet herom, jf. SL 34, stk. 2. Hvis indbetaling sker på denne måde, er kapitalejeren forpligtet til at indbetale hele det ikke indbetalte beløb for sin kapitalandel, jf. SL 34, stk. 2, 3. pkt. Dette kan især være aktuelt ved overdragelse, da man hæfter solidarisk med erhververen, hvis kapitalandelen ikke er fuldt indbetalt, jf. SL 34, stk. 6. 32 Der er her tale om en lovbestemt modifikation til hovedreglen om debitorskifte, der normalt kræver kreditors samtykke, jf. obligationsretlige principper. Hvis erhververen ikke har likviditet til at indbetale efter bestyrelsens anfordring herom, kan selskabet således kræve beløbet indbetalt af overdrageren. Derved sikres selskabet, at 31 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 183. 32 L 170 s. 128, bemærkninger til 34. 17

det aldrig bliver stillet dårligere ved overdragelse af ikke fuldt ud indbetalte kapitalandele. 33 Hvis det fremgår af vedtægterne, at aktionæren kan foretage indbetaling for kun en del af sin restgæld, vil dette også være en mulighed, jf. SL 34, stk. 2, 3. pkt. 3.2. Hvornår skal den udestående kapital indkaldes? Dette afsnit har til formål at diskutere, hvornår bestyrelsen i selskabet skal indkalde den udestående kapital. Det kan allerede indledningsvis konstateres, at det ikke vil være muligt at give et entydigt svar på dette spørgsmål, da tidspunktet vil afhænge af det enkelte kapitalselskabs specifikke økonomiske situation. Den udestående kapital har, som beskrevet i ovenstående afsnit, karakter af anfordringsgæld, og kan indkaldes af bestyrelsen, jf. 33, stk. 2, 1. pkt. uden yderligere begrundelse. Det centrale ledelsesorgans indkaldelse af udestående kapital, skal ske på baggrund af den løbende vurdering af, hvorvidt selskabets kapital er forsvarlig og står i rimeligt forhold til selskabets aktiviteter. 34 Hverken i loven eller andre steder i forarbejderne findes der en mere direkte beskrivelse af, hvornår selskabet skal indkalde den udestående kapital i forhold til SL 33. Vi vil dog på baggrund af dette afsnit og ved inddragelse af selskabslovens andre bestemmelser forsøge at opsætte nogle tidsmæssige ydre rammer, som vil antyde de seneste tidspunkter for indkaldelse af den udestående kapital. De ydre rammer må således forsøges opstillet med udgangspunkt i selskabslovens andre bestemmelser, hvor særligt SL 119 og 115, stk. 1, nr. 5 angiver pligter og ansvarsområder for bestyrelsen i forhold til selskabets økonomiske beredskab. Disse to bestemmelser er centrale i vurderingen af, hvornår indkaldelse af den udestående kapital senest skal ske for at bestyrelsen undgår et ansvar. Det selskabsretlige erstatningsansvar for bestyrelsesmedlemmer, SL 361, vil ligeledes blive berørt i det følgende. Casen vil i dette afsnit blive inddraget i et forsøg på at illustrere, hvornår Websport A/S bestyrelse senest skal indkalde den udestående kapital for ikke at blive erstatningsansvarlige, jf. SL 361. 3.2.1. SL 361 Bestyrelsesmedlemmernes ansvar Ethvert medlem af bestyrelsen bærer et ansvar for, at hvervet udøves på en måde, således at selskabet, kapitalejere og tredjemænd ikke lider tab, jf. SL 361. 33 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 186, L 170 s. 128, bemærkninger til 34. 34 Bet 1498/2008 s. 784. 18

Som følge heraf er bestyrelsesmedlemmet, som under udførelsen af bestyrelsesarbejdet, forsætligt eller uagtsomt tilføjer selskabet skade, pligtig at erstatte selskabets tab. Moderniseringsudvalget konkluderer, at de gældende erstatningsretlige regler hviler på et fornuftigt grundlag, og at disse alene skal undergives en sproglig gennemgang. 35 Det betyder, at erstatningsansvaret fortsat hviler på en culpabedømmelse. 36 Erstatningsansvar ifaldes således for adækvate tab, forvoldt ved handlinger, som kan tilregnes skadevolderen som forsætlige eller uagtsomme. 37 Den nedre grænse for at ifalde ansvar for bestyrelsen er simpel uagtsomhed. 38 Hvilken agtpågivenhed der kan kræves af ledelsen, kan i nogen grad udledes af SL 130, stk. 2, hvor forretningsordenens mindsteindholdskrav er oplistet. 39 Denne skal udformes med udgangspunkt i selskabets virksomhed og behov, jf. SL 130, stk. 2, 1. pkt. I kommentaren til bestemmelsen står der, at det er væsentligt, at forretningsordenen er et 40 effektivt og operationelt redskab ved løsningen af bestyrelsens opgaver. Forretningsordenen er vigtig for selskabet, men den praktiske betydning må ikke overvurderes. I forbindelse med en civil erstatningssag, vil det ikke i sig selv udgøre et bevis for retsstridighed eller culpa, at forretningsordenen er overtrådt, den kan dog opfattes som en tjekliste for, hvad et bonus-pater-bestyrelsesmedlem normalt skal iagttage. 41 På trods af en øget tendens til en objektiveret målestok, hvorefter normbrud som udgangspunkt vil medføre ansvar, uden at individuelle forhold kan virke lempende på ansvaret, er det fastholdt, at ansvaret for bestyrelsen og direktionen ikke har den strenghed, som professionsansvaret 42 indebærer. 43 Forskellen mellem det ansvar der hviler på henholdsvis bestyrelsen og professionsansvaret er, i hvilket omfang subjektive forhold kan virke som en lempelse af ansvaret, jf. SL 363, stk. 1. Disse personlige forhold kan ikke tillægges betydning i forhold til professionsansvaret. 44 Sondringen mellem simpel og grov uagtsomhed er særlig relevant i forhold til bestemmelsen om lempelse af ansvaret, jf. SL 363, da der hovedsageligt kun vil kunne ske en lempelse i tilfælde af simpel uagtsomhed. 45 Forskellen mellem de to kategorier af 35 Bet 1498/2008 s. 45. 36 Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udgave, s. 478. 37 Bet 1498/2008 s. 297. 38 Bet 1498/2008 s. 37. 39 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 544. 40 L 170 s. 194, bemærkninger til 130. 41 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 368. 42 Professionsansvar er et udtryk for en skærpet culpabedømmelse, da personen er professionel, og derfor skal sammenlignes med andre professionelle. 43 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 544. 44 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 545. 45 Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udgave, s. 484. 19

uagtsomhed kan ikke præciseres fast, men sker gennem domstolenes praksis. 46 Den grove uagtsomhed er kendetegnet ved høj grad af tilsidesættelse af agtpågivenhed, hvor den udviste adfærd indebærer en indlysende fare for skadens indtræden. 47 Bestyrelsen har et fælles ansvar for ledelsen af selskabet, men et eventuelt erstatningsansvar vil påhvile de enkelte bestyrelsesmedlemmer individuelt. 48 Har et medlem ikke været medlem af ledelsen på det tidspunkt, hvor den ansvarspådragende beslutning fandt sted, er han følgelig ikke ansvarlig herfor. 49 Hvis en bestyrelse træffer beslutning, og et eller flere af bestyrelsesmedlemmerne ikke er enig heri, må de udtræde af bestyrelsen, da man derved, som hovedregel, undgår ansvar. 50 Man kan også stemme imod og få dette skrevet ned i forhandlingsprotokollen, jf. SL 128, stk. 2. Dette vil være en formildende omstændighed ved en eventuel ansvarsbedømmelse. 51 3.2.2. SL 119 Reaktion ved kapitaltab Denne bestemmelse medfører, at bestyrelsen bliver pålagt at reagere, når egenkapitalen udgør halvdelen af den tegnede kapital. Senest seks måneder efter tabet skal bestyrelsen afholde generalforsamling, jf. SL 119, 1. pkt. Bestemmelsen om kapitaltab er en videreførelse af kapitaldirektivets art. 17, hvorefter medlemsstaterne forpligtes til at indføre en bestemmelse om tab af tegnet kapital i national lovgivning. Art. 17 er en minimumsbestemmelse, da den i stk. 2 nævner, at tabet maksimalt kan udgøre 50% af den tegnede kapital, før reaktionspligten indtræder. Stk. 1 nævner, at tabet skal være betydeligt. Derved er det op til medlemsstaten at bestemme, hvor stor en procentsats der skal anvendes inden for disse rammer. Danmark har valgt at udnytte reglen fuldt ud, og givet selskaberne mulighed for at tabe 50% af den tegnede kapital, jf. SL 119. Det er vigtigt at bemærke, at der ikke er tale om en reetableringspligt, men kun en pligt til at reagere og indkalde til generalforsamling inden seks måneder. Bestyrelsen forudsættes at holde sig ajour med selskabets udvikling, hvorefter kapitalberedskabet løbende skal påses. Fristen på seks måneder løber derfor fra det faktiske tab og ikke fra konstateringen af dette, da uvidenhed ellers ville suspendere fristen. 52 På generalforsamlingen skal bestyrelsen redegøre for selskabets økonomiske stilling og om fornødent stille forslag om foranstaltninger, der bør træffes, herunder om selskabets opløsning, jf. SL 119, 3. pkt. 46 Eyben: Lærebog i erstatningsret, 6. udgave, s. 404 47 Eyben: Lærebog i erstatningsret, 6. udgave, s. 407 48 Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udgave, s. 481. 49 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 550. 50 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 550. 51 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 550-551. 52 Werlauff: Selskabsloven med kommentarer, 1. udgave, s. 542. 20

Selskabets opløsning er ikke et krav, og findes det forsvarligt, under hensyntagen til en eventuel igangværende rekonstruktion, nye ordrer, ændrede konjunkturer, at fortsætte driften af selskabet, kan generalforsamlingen uden videre tage denne redegørelse til efterretning. 53 Som det fremgår af åbningsbalancen for Websport A/S, er den tegnede kapital på kr. 500.000, men da der kun er indbetalt kr. 125.000, vil det ikke være muligt at komme i en kapitaltabssituation, da der skal tabes kr. 250.000 før denne indtræder, jf. 119. Hvis Websport A/S skal havne i en kapitaltabssituation, er det således en forudsætning, at selskabet har fremmedkapital eller har indkaldt udestående kapital svarende til halvdelen af den tegnede kapital (kr. 250.000). Websport A/S har optaget et lån på kr. 200.000 og passiverne udgør derfor kr. 700.000. 54 Et efterfølgende underskud på lidt over kr. 250.000 vil medføre, at halvdelen af den tegnede kapital er tabt, og bestyrelsen i Websport A/S har herved pligt til at indkalde til generalforsamling. Det vil ikke i alle situationer være en betingelse, at selskaber stiftet med udskudt indbetaling indhenter fremmed kapital for at komme i en kapitaltabssituation, da selskabet kan bestemme, at en større del end 25 % af selskabskapitalen skal være indbetalt ved stiftelsen, og på den måde kan der opstå en situation, hvor halvdelen af den tegnede kapital kan tabes. Det gør ingen forskel, at den tegnede kapital ikke er fuldt indbetalt i forhold til, hvornår selskabets egenkapital udgør et beløb, der er mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Den ikke indbetalte del af selskabskapitalen vil fremtræde som et tilgodehavende i selskabet og indgå i beregningen som et aktiv. Selskaber stiftet efter SL 33, har således ikke allerede tabt 75 % af selskabskapitalen ved stiftelsen. 55 Hvis man tager udgangspunkt i Websport A/S vil nogle måske hævde, at man er i en kapitaltabssituation efter SL 119, når man har tabt kr. 62.500 altså halvdelen af den indbetalte kapital på kr. 125.000. Dette er imidlertid forkert, da det er fastslået i SL 119, at det er halvdelen af den tegnede kapital. Blot fordi der kun er indbetalt 25%, er der stadig tegnet aktier for det fulde nominelle beløb, kr. 500.000, og det er derfor dette beløb, som egenkapitalen skal udgøre halvdelen af. Det skal i øvrigt fastslås, at selvom den udestående kapital bliver indkaldt, bringer dette ikke selskabet ud af en kapitaltabssituation, da egenkapitalen ikke får tilført midler. I balancen bliver tilgodehavendet under aktiverne omdannet til likvider, mens reserven og underskuddet i overført overskud henholdsvis debiteres og krediteres. 53 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 287. 54 Der kan til gavn for forståelsen ses på åbningsbalancen i tabel 1 i afsnit 1.5.5. 55 Bet 1498/2008 s. 901. 21

3.2.3. SL 115, stk. 1, nr. 5 Kapitalberedskab Af denne bestemmelse følger det, at ethvert ledelsesmedlem har en selvstændig pligt til at påse, at kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. Denne bestemmelse er en videreførelse af en tidligere bestemmelse i aktieselskabsloven og blev i sin tid indført for at sætte særlig fokus på bestyrelsens pligt til en forsvarlig forvaltning af selskabets ressourcer. 56 Moderniseringsudvalget har i forbindelse med den nye selskabslov foreslået en række lempelser, hvilket medfører en øget handlefrihed for ledelsen, men samtidig også en udvidelse af deres ansvar. 57 Denne bestemmelse er således tænkt som en opstilling af en handlenorm tilknyttet selskabets kapitalberedskab. Herved skal der særligt lægges vægt på at sikre kapitalberedskabet gennem opstilling af budgetter. 58 Bedømmelsen af kapitalberedskabets forsvarlighed skal ske på grundlag af det enkelte selskabs forretningsgrundlag og risikoprofil for at sikre en balance mellem kapital og aktiviteter. 59 Endvidere skal ledelsen sikre, at egenkapitalen kan modstå et midlertidigt fald i selskabets indtjening. Såfremt der foreligger et misforhold mellem kapital og aktiviteter, har ledelsen en pligt til at reagere. 60 Bestemmelsen forudsætter, at bestyrelsen besidder en vis regnskabsforståelse, og at den gennem denne samt ved brug af budgetter kan analysere sig frem til selskabets økonomiske situation. 3.2.4. Håbløshedstidspunktet Af retspraksis fremgår det, at ledelsens ansvar i vidt omfang afhænger af, hvorvidt man har fortsat driften, selv om man burde have indset, at det var håbløst. Med andre ord, om håbløshedstidspunktet er indtrådt. Hvornår dette tidspunkt indtræffer er, som ved andre vurderinger af ledelsens ansvar, afhængig af de konkrete omstændigheder. Det tidspunkt, hvor et ansvar er indtrådt, og hvor bestyrelsen burde have indset at videreførelse af selskabet ikke var mulig uden yderligere tab, er illustreret i UfR 56 Aktieselskabslovens 54, stk. 3. 57 Bet 1498/2008 s. 41. 58 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 559. 59 Bet 1498/2008 s. 146, L 170 s. 183, bemærkninger til 115 60 Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udgave, s. 493. 22

1998.1137 H (fodboldselskabet). I denne dom er det af Højesteret fastslået, at dette tidspunkt forelå på et møde, hvor et resultatbudget blev gennemgået, hvorefter bestyrelsen har handlet uforsvarligt ved fortsættelsen af driften. Selskabets ledelse blev følgelig fundet erstatningsansvarlige overfor konkursboet for gæld stiftet efter dette tidspunkt. Ledelsen er indrømmet en vis margin i vurderingen af den konkrete situation, og det må fastholdes, at denne margin er betydelig. 61 Det anføres af Erik Werlauff, at bredden af denne margin afhænger af, om der er tale om 1) vanskeligheder som ikke er omverdenen bekendt, og hvor ledelsen tager chancen og fortsætter driften, eller 2) en åbent erklæret vanskelig situation, hvor det alene er et skøn, hvornår man skal standse. Marginen vil være klart bredere i det sidste tilfælde, og der skal foreligge næsten uredelige forhold, når den vanskelige situation er lagt åbent frem. 62 Den margin som indrømmes ledelsen kan ifølge Werlauff 63 udledes af U 1977.274 H, hvor et stormagasin samme dag, som det indtrådte i likvidation, modtog 10 frakker som kreditsalg, hvorefter leverandøren påstod formanden for selskabets bestyrelse og to andre medlemmer dømt til at erstatte købesummen af varepartiet. Dette krav støttedes på, at det allerede dagen før likvidation måtte anses for næsten sikkert, at selskabet skulle træde i likvidation, og de pågældende derfor burde have forhindret modtagelsen af varer på kredit. Der førtes imidlertid forhandlinger for i sidste øjeblik at tilvejebringe en løsning for selskabets overlevelse, og leverandøren fik derfor ikke medhold i, at likvidation var uundgåelig og i realiteten allerede besluttet. De anklagede medlemmer var derfor ikke erstatningsansvarlige selv i den pressede situation. Der findes derfor i disse tilfælde, hvor der føres seriøse forhandlinger om rekonstruktion lige til det sidste, en rimelig margin for bestyrelsen. Antallet af sager, hvor der er statueret ansvar for passivitet (forsømmelser), er derfor også flere end sager, hvor bestyrelsen aktivt har handlet på baggrund af en given situation (fejlskøn). 64 Det skal ligeledes tages i betragtning, om bestyrelsen har truffet en beslutning på baggrund af korrekt og ajourført information, hvorfor det også er en af bestyrelsens vanskeligste pligter at have tilstrækkelig information til at afgøre, hvornår selskabets forhold er blevet så kritisable, at den fortsatte drift bør standses. 65 61 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 556. 62 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 556. 63 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 556. 64 Munk Rasmussen, Lene - Wrongful Trading, Kandidatafhandling, s. 49, http://pure.au.dk/portal-asbstudent/files/2421/kandidatafhandling.pdf 65 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 556. 23

3.2.5. Vurdering Ud fra ovenstående fremgår det, at både SL 119 og 115 er tavse om, hvilke handlinger der præcist skal foretages, hvis det konstateres, at selskabet har behov for ydereligere likviditet. De to bestemmelser er vidt forskellige hvad angår formuleringen. SL 119 er en præcis og snæver regel, hvor der ikke er diskussion om anvendelsesområdet. Modsat 115, nr. 5, som er meget bred og ikke præcis i sin ordlyd, hvorfor det ikke altid er klart, hvornår bestyrelsen ikke har varetaget sine opgaver tilstrækkeligt. Det er ikke en selvfølge, at selskabet skal indkalde den udestående kapital, hvis der foreligger en kapitaltabssituation, jf. 119, men såfremt bestyrelsen finder, at dette er løsningen på selskabets økonomiske problemer, vil det være en mulighed. Det bemærkes at indkaldelse af den udestående kapital ikke bringer selskabet ud af kapitaltabssituationen, jf. SL 119, men udelukkende tilfører selskabet likvide midler. En ordlydsfortolkning medfører, at bestyrelsen kan leve op til ansvaret ved blot at fastholde troen på, at den nuværende drift er tilstrækkelig til at sikre selskabets videre drift. Det vil ikke være tilstrækkeligt for bestyrelsen blot at foreslå en nødvendig foranstaltning, herunder indkaldelse af den udestående kapital, uden at gennemføre denne beslutning, da det også er bestyrelsens ansvar at sikre selskabets kapitalberedskab, jf. SL 115, nr. 5. På denne måde ses de to bestemmelser i sammenhæng med hinanden, da der ikke alene på baggrund af 119 kan statueres et ansvar, men dette må givetvis udledes af bestyrelsens opgaver i 115, nr. 5, hvorefter situationen i 119 er med til at øge fokus på selskabets kapitalberedskab. Ledelsen kan, i stedet for at indkalde den udestående kapital, foreslå en kapitalforhøjelse, evt. til overkurs for at dække tabet, alternativt foretage en kapitalnedsættelse med efterfølgende kapitalforhøjelse. 66 Det er ikke den manglende indkaldelse af den udestående kapital, som selskabets ledelse kan blive ansvarlig for, men derimod at ledelsen via culpøs adfærd har undladt at sikre selskabets kapitalberedskab, hvor dette fx kunne være sikret ved at indkalde den udestående kapital. På den baggrund kan man blive ansvarlig for ikke at indkalde kapitalen. Det vurderes, at det ikke vil være nemt at få tilført yderligere fremmed kapital, når kapitalejerne ikke selv har indskudt den resterende kapital. En af bestyrelsens overordnede opgaver er at varetage selskabets interesser, hvorfor medlemmerne af ledelsen også skal tilsidesætte egne personlige interesser i forbindelse med opfyldelsen af selskabets behov. 67 Det kan nemt forestilles, at aktionærkredsen er sammenfaldende med bestyrelsen. 66 Kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse vil blive behandlet nærmere i henholdsvis afsnit 4.2.1. og 4.2.2. 67 Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udgave, s. 324. 24

Bestyrelsen skal besidde en viden om lovgivningen på området, og denne skal inddrages i de enkelte overvejelser, herunder motivet bag SL 33, som er at lette aktionærernes økonomiske byrde i stiftelsessituationen. På trods af dette motiv må det imidlertid stå klart, at selskabets interesser vejer tungere end aktionærernes personlige interesser. I selskaber, som anvender udskudt indbetaling, hvor aktionærerne typisk er en mindre gruppe, antages det, at der ofte vil være sammenfald mellem aktionærer og bestyrelse. I så fald skal en aktionær, som sidder i bestyrelsen, varetage selskabets interesser, når han laver bestyrelsesarbejde. Den samlede bestyrelse skal ikke behandle den udestående kapital anderledes, end den ville have gjort, hvis der var tale om gæld der skyldtes af uafhængige tredjemænd. I Websport A/S tilfælde, hvor varelageret er ødelagt, foreligger der en kapitaltabssituation, jf. SL 119. Der er kr. 75.000 tilbage i likvide midler. 68 Da selskabet ønskes videredrevet, og der skal betales leje for lagerplads, lønninger og indkøb af nyt varelager, vurderes det, at selskabet vil få svært ved at låne penge i banken og i stedet skal indkalde den udestående kapital, da man ellers hurtigt vil risikere ikke at kunne opfylde selskabets fremtidige forpligtelser. Denne beslutning træffes ikke alene på baggrund af SL 119, men som en kombination af de to bestemmelser. Kapitaltabssituationen er derfor i denne situation med til at øge opmærksomheden på selskabets kapitalberedskab, jf. SL 115, nr. 5 og kan derfor virke som en naturlig anledning til at overveje indkaldelse af den udestående kapital. De to bestemmelser giver derfor kun pejlemærker til, hvornår den udestående kapital skal indkaldes, og det kan ikke udledes præcist, hvornår indkaldelse af den udestående kapital skal ske. Som forklaret ovenfor er det i hvert fald for sent at indkalde, hvis håbløshedstidspunktet allerede er indtruffet, og bestyrelsen vil være ansvarlig efter SL 361, når den burde vide, at en videre drift af selskabet er håbløs. Disse pejlemærker kunne med fordel indskrives i forretningsordenen i henhold til SL 130, hvor der, jf. ovenstående, er tale om et minimumsindhold, og selskabet derfor kan tilpasse denne efter selskabets konkrete forhold. Et selskab stiftet efter SL 33 kan således med fordel indskrive en bestemmelse, der virker som en vejledning i forhold til den udestående kapital. En bestemmelse kan derfor pålægge bestyrelsen at indkalde den udestående kapital, når bestyrelsen konstaterer, at selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation i medfør af SL 119. På den måde vil ledelsen have svært ved at ifalde ansvar, da den ved at agere aktivt efter forretningsordenen vil have svært ved at blive anklaget for at handle uagtsomt. 68 Indbetalte likvider + fremmede likvider underskud = 125.000 kr. + 200.000 kr. 250.000 kr. = 75.000 kr. 25

3.3. Opfyldelse Når bestyrelsen har indkaldt den udestående kapital, kan man diskutere, hvilke muligheder kapitalejeren har for at opfylde sin indbetalingspligt. Det er åbenlyst, at man kan indbetale det udestående beløb kontant. Men kan man også indbetale restfordringen ved apport? Hvis hele eller en del af selskabskapitalen indbetales ved apport, skal hele selskabskapitalen dog indbetales, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt. Det kan diskuteres, hvor langt denne bestemmelse rækker. Hvis man stifter et selskab med apportindskud, er det klart, at man ikke kan nøjes med at indskyde værdier for 25%, da dette vil være i strid med bestemmelsen. Hvis man derimod indbetaler de første 25% kontant og opfylder restfordringen via apportindskud vil dette så være i strid med SL 33, stk. 1, 4. pkt.? For at kapitalandele kan tegnes ved indskud af apport, skal det stå i stiftelsesdokumentet, jf. SL 27, stk. 1, nr. 3. Hvis man antager, at dette er vedtaget i stiftelsesdokumentet, har man så accepteret at modtage apportindskud ved restfordringen, som derved er i strid med forbuddet om benyttelse af 25%-reglen, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt.? Umiddelbart må dette antages at være gældende. Der er dog en bestemmelse i SL 34, stk. 5, 1. pkt., som angiver, at en kapitalejer, med samtykke fra kapitalselskabets centrale ledelsesorgan, kan indskyde apport til opfyldelse af sin forpligtelse til at indbetale udestående beløb. Heraf kan det udledes, at betaling af restfordringen ved apport er mulig. Dette skal dog godkendes af bestyrelsen og stadigvæk stå i stiftelsesdokumentet (vedtægterne), jf. SL 27, stk. 1, nr. 3. Der kan dog forekomme uheldige konsekvenser heraf. Hvis en aktionær ønsker at indbetale sin restfordring, som denne er berettiget til, jf. SL 34, stk. 2, uden at bestyrelsen har indkaldt beløbet, og denne accepterer et indskud via apport, vil de resterende aktionærer blive forpligtet til samtidig at indbetale, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt. 69 De andre aktionærer er derved også berettiget til at indbetale deres restfordring ved apport, jf. lighedsgrundsætningen i 45. Der skal desuden udarbejdes en vurderingsberetning i overensstemmelse med SL 36-37. En kapitalejer kan ikke uden samtykke fra selskabets centrale ledelsesorgan bringe fordringer på selskabet i modregning i forpligtelsen til at indbetale udestående beløb, jf. SL 34, stk. 4. Det kan tænkes, at en af aktionærerne er ansat som lønmodtager i selskabet og på den måde oppebærer en fordring på løn, som denne ønsker modregnet i selskabets restfordring. Denne fordring på løn, som der modregnes med, må kategoriseres som apport, 70 hvorved det ligeledes i dette tilfælde er en betingelse for ledelsens samtykke, at der i stiftelsesdokumentet står at kapitalandele kan tegnes ved apport, jf. SL 69 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 185, L 170 s. 128, bemærkninger til 34. 70 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 185. 26

27, stk, 1, nr. 3. Dette indskud af lønfordringen medfører også, at hele den udestående kapital skal indkaldes, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt. Det bemærkes således, at i begge sidstnævnte tilfælde skal hele selskabskapitalen indbetales efterfølgende. Dette er en uheldig følgevirkning, da det må antages ikke altid at være hensigten og i visse tilfælde at komme bag på ledelsen, da det umiddelbart er ulogisk, at en aktionær kan tvinge de resterende aktionærer til også at indbetale blot ved at indbetale ved apport. Ikke desto mindre har lovgiver været bevidst herom, da retsstillingen er direkte angivet i forarbejderne. 3.4. Forældelse af fordring Dette emne har været udsat for megen debat, siden muligheden for udskudt indbetaling blev indført. Grunden er, at der ikke i selskabsloven, forarbejderne eller i forældelsesloven er taget stilling til dette. Da der endnu ikke er praksis på området, er der mange forskellige meninger om emnet. Det kan konkluderes, at forældelsesloven finder anvendelse på selskabets fordring, da dette er angivet i forarbejderne til forældelsesloven. 71 Vi finder det relevant at belyse, da fordringen i værste fald kan blive forældet allerede efter 3 år, hvilket ikke må antages at være hensigten, da et af formålene ved at anvende udskudt indbetaling kan være, at fordringen ikke umiddelbart skal kræves indbetalt, men at selskabet fx skal leve af genereret overskud. Der knytter sig tre problemstillinger til dette emne: 1. Hvornår løber forældelsesfristen fra? 2. Hvilken forældelsesfrist gælder? 3. Hvordan afbrydes forældelsen? 3.4.1. Hvornår løber forældelsesfristen fra? Ifølge forældelsesloven 2, stk. 1 regnes forældelsesfristen fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren (selskabet) kunne kræve at få fordringen opfyldt, medmindre andet følger af andre bestemmelser. Da der ikke er nogen speciel bestemmelse, som regulerer den selskabsretlige fordring på udestående kapital, bliver spørgsmålet at definere, det tidligste tidspunkt, selskabet kan kræve fordringen opfyldt. Werlauff 72 mener, at fristen på to uger, som er nævnt i SL 33, stk. 2, (som i vedtægterne kan forlænges til fire uger), svarer til løbedage i forældelseslovens forstand, således at 71 Bet 1460/2005 s. 161 & 443. 72 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 187. 27

forældelsesloven 2, stk. 2 finder anvendelse. Dernæst konkluderer han, uden yderligere argumentation, at forældelsens begyndelsestidspunkt begynder at løbe fra det tidspunkt, kapitalejeren modtager krav om indbetaling tillagt løbedage. Umiddelbart er denne vurdering i strid med forældelsesloven 2, stk. 1, som udtrykkeligt nævner, at der er tale om det tidligste tidspunkt, fordringshaveren kunne kræve fordringen opfyldt, hvilket må være fra stiftelsestidspunktet tillagt løbedage, jf. SL 33, stk. 2 (såfremt der ikke er angivet et fast indbetalingstidspunkt i stiftelsesdokumentet), og altså ikke, som Werlauff beskriver, fra det tidspunkt hvor påkrav om indbetaling kommer frem tillagt løbedage. Til støtte for at fristen løber fra det tidligste tidspunkt og ikke først ved fremkomst af påkrav kan nævnes UfR 2011B.28ff og UfR 2011B.63ff. 3.4.2. Hvilken forældelsesfrist gælder? Når det er fastslået, hvornår fristen løber fra, er det afgørende at præcisere, hvor lang fristen er, før forældelse indtræder. I den nye forældelseslov er hovedreglen tre år, medmindre andet følger af andre bestemmelser, jf. forældelsesloven 3. Dette er en relativ kort frist for en selskabsretlig fordring, som ikke nødvendigvis bliver indkaldt indenfor denne frist. Det er derfor relevant at diskutere, om det i stedet er den 10-årige frist, jf. forældelsesloven 5, der er gældende. Der er en række kriterier som kan bringe en fordring ind under den 10-årige frist disse nævnes i forældelsesloven 5, stk. 1, hvoraf den vigtigste i dette tilfælde er den første, at der er udstedt gældsbrev for fordringen. Definitionen på et gældsbrev er, at det skal være en skriftlig, ubetinget, ensidig fordring på et pengebeløb. 73 Werlauff mener, at aktietegningen hviler på et mere sikkert grundlag end de tilfælde, som danner grundlag for den 3-årige frist. I forlængelse heraf konkluderer Werlauff, at det må antages at være en fordring, for hvilken der er udstedt gældsbrev, hvorved den 10-årige forældelsesfrist gælder. Gældsbrevet må således enten være i form af stiftelsesdokumentet, tegningslisten eller et separat udstedt gældsbrev, som kun har til formål at skabe en obligationsretlig virkning. Forarbejderne til forældelsesloven siger følgende under bemærkningerne til 3, stk. 1 74 : Også i relation til visse selskabsretlige krav er der tale om en mere betydelig forkortelse af fristen. Den almindelige ordning vil således også omfatte et selskabs krav på indbetaling af indskud Den almindelig ordning må referere til den 3-årige frist, hvilket understøttes af, at bemærkningen er angivet under 3, stk. 1. Forfatterne af UfR 2011B.28, Troels Michael Lilja og Anders Quistgaard, argumenterer for, at da lovgiver positivt har indskrevet ovenstående i bemærkninger, er der ingen grund til at diskutere andre frister end den 3-73 Eyben: Lærebog i obligationsret II, 3. udgave, s. 64. 74 Lov nr. 165 af 2007, Bet 1460/2005 s. 443. 28

årige. De angiver derudover, at forældelsesloven 26 er til hinder for en forudgående aftale om at forlænge forældelsesfristen, fx ved udstedelse af gældsbrev, da dette er til skade for skyldneren (kapitalejeren). De skriver herefter, at der derimod intet er til hinder for en efterfølgende aftale om at anvende den 10-årige frist. Forfatteren af UfR 2011B.63, Jacob Høeg Madsen, er heller ikke enig med Werlauff om den 10-årige frist og mener ydermere ikke, at forarbejderne, som omtalt ovenfor, er udtømmende, men derimod kun refererer hovedreglen, hvorved det er op til det enkelte dokument at afgøre, hvorvidt dette kan falde ind under forældelsesloven 5. Søren Friis Hansen 75 angiver ligeledes, at der er tale om en 3-årig forældelse med referencer til ovenstående artikler, men kommer ikke nærmere ind på, om der kan være undtagelser til dette, som angivet i UfR 2011B.63. Han angiver dog, at en tegningsliste ikke kan være et gældsbrev, da denne ikke er ubetinget. Der er ligeledes ikke tale om et gældsbrev i de tilfælde, hvor det i stiftelsesdokumentet er anført, at restindbetalingen kan ske ved andet end kontanter, jf. SL 27, stk. 1, nr. 3, da et gældsbrev, jf. forarbejderne til gældsbrevsloven, er en ensidig fordring på et pengebeløb. Det vil derfor være den 3-årige frist, der gælder, såfremt muligheden for opfyldelse ved apport er indskrevet i stiftelsesdokumentet, jf. ovenstående afsnit om opfyldelse. Da forarbejderne i hvert fald nævner den 3-årige frist vedrørende fordringen på ikke indbetalt selskabskapital, må det konkluderes, at det er denne frist og ikke den 10-årige frist, som er udtryk for gældende ret. Det kan dog ikke udelukkes ud fra ordlyden i forarbejderne, som ikke er absolut, at der kan tegnes kapitalandele på en sådan måde, at betingelserne i forældelsesloven 5, stk. 1, nr. 1 er opfyldt. I så fald må det antages, at 26 ikke kommer i anvendelse, da der ikke er tale om en forværring af skyldnerens retsstilling, men blot at retsstillingen er omfattet af 5 i stedet. 3.4.3. Hvordan afbrydes forældelsen? Forældelsen afbrydes, når skyldneren over for fordringshaveren udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtelse, jf. forældelsesloven 15, eller når fordringshaveren iværksætter retslige skridt, jf. 16-18. Konsekvensen af en afbrudt forældelse er, at der starter en ny forældelsesfrist, jf. 19. Da selskabets fordring, jf. ovenstående, højst sandsynligt er underlagt den 3-årige forældelsesfrist som udgangspunkt, bliver det meget aktuelt at diskutere, hvordan denne korte frist kan afbrydes. Det fremgår af de særlige bemærkninger til forældelseslovens 15, at der ved den nye forældelseslov ikke tilsigtes ændringer af gældende ret med hensyn til, hvad der ligger i 75 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 132. 29

erkendelsesbegrebet. 76 Ud fra dette bliver det aktuelt at diskutere, hvorvidt den pågældende kapitalejers selskabsdeltagelse er udtryk for en erkendelse af forpligtelsen, hvorved forældelsen afbrydes løbende. Werlauff er tavs angående afbrydelse af forældelsesfristen, hvilket nok er på baggrund af, at dette er mindre interessant, hvis fordringen er underlagt en 10-årig forældelse og først løber fra påkravets fremkomst. Forfatterne af U.2011B.28 skriver, at det aldrig kan medføre skylderkendelse, at en selskabsdeltager forholder sig passivt, og at alene skyldnerens positive handlinger kan statuere en fristafbrydende erkendelse i henhold til forældelseslovens 15. Hernæst nævnes en række tilfælde, hvor forfatterne mener, at man erkender sin skyld: deltagelse i generalforsamling, hævning af udbytte, anmodning om at få et punkt på dagsordenen eller udnyttelse af en fortegningsret. Denne opfattelse bliver tillige tilsluttet af Søren Friis Hansen. 77 Anderledes forholder forfatteren af U.2011B.63 sig til afbrydelsesproblematikken. Denne mener, at da SL 34, stk. 1, bestemmer at man har samme rettigheder ved fuld indbetaling som ved delvis indbetaling, er almindelig selskabsdeltagelse ikke nødvendigvis udtryk for en erkendelse af sin skyld. Dette må i stedet bero på en konkret vurdering. 78 Det må antages, at anvendelse af udskudt indbetaling vil benyttes af selskaber med en mindre gruppe kapitalejere, hvorved deltagelse på fx generalforsamling medfører en sådan handlemåde, at man erkender sin skyld, da man må være klar over, når man aktivt deltager i et selskab med et mindre antal kapitalejere, at indkaldelse ikke er sket, og at man stadig er skyldner i forhold til selskabet. Det afgørende må således være, om selskabsdeltagelsen er passiv eller aktiv, da man godt kan forestille sig at modtage udbytte uden at være klar over det, da dette i de fleste tilfælde blot vil blive overført til en af kapitalejeren tilhørende konto helt automatisk. Synspunktet fremlagt i U.2011B.63 angående SL 34 kan således ikke tiltrædes fuldt ud. Under alle omstændigheder er det dog en vurdering, som må bero på de nærmere omstændigheder i hvert tilfælde. 3.4.4. Sammenfatning Forældelse af et selskabs fordring på den udestående kapital er endnu ikke blevet prøvet ved domstolene, og lovgiver har ikke givet nærmere udtryk for, hvad gældende ret er, end hvad der er refereret i ovennævnte. Uanset hvordan domstolene vil tolke bestemmelserne, kan det konstateres, at en række førende forfattere ikke kan nå til enighed om et punkt, 76 L 165, bemærkninger til 15, og Bet 1460/2005 s. 338. 77 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 132. 78 Det bemærkes, at hvis man er i misligholdelse angående den udestående kapital, så mister man sine forvaltningsmæssige rettigheder, jf. SL 34, stk. 3. 30

som er af afgørende betydning for udbredelse af 25%-reglen i SL 33. Dette er udtryk for en usikker retsstilling, hvilket kan afholde mange fra at benytte sig af denne nye mulighed. Forældelsesfristen kan dog altid suspenderes ved efterfølgende aftale. Forældelsesreglerne har normalt til formål at beskytte debitor mod at blive mødt med meget gamle krav. I dette tilfælde er der dog stærkere modstående hensyn end blot en enkelt kreditors krav, da et selskab, udover en større gruppe kreditorer, har mange andre interessenter, som finder det vigtigt at selskabskapitalen ikke bliver forældet. Selve reglen i SL 33, har netop til formål, at den udskudte indbetaling kan forblive udestående i en længere periode, hvorfor forældelse af fordringen i mange tilfælde slet ikke er hensigtsmæssig. U.2011B.28 angiver, at forældelse af fordringen først burde løbe fra kapitalejerens udtrædelse af selskabet, hvilket på mange måder vil være en bedre løsning end den umiddelbare retsstilling i øjeblikket. 31

4. Manglende indbetaling Det erindres at Websport A/S har mistet sit varelager og derved fået påført et tab på kr. 250.000. Bestyrelsen indkalder herefter den udestående kapital. Det er imidlertid kun fire af de fem aktionærer, som indbetaler. Den sidste aktionær, E, indbetaler ikke. Den misligholdende aktionærs rettigheder fremgår af SL 34, stk. 3, 1. pkt., hvori det er angivet, at aktionæren ikke kan udøve sin stemmeret på generalforsamlingen for nogen del af sin kapitalpost i selskabet, og den pågældende kapitalpost ikke anses for repræsenteret på generalforsamlingen. E mister sine forvaltningsmæssige beføjelser, mens de økonomiske, i form af udbytte, andre udbetalinger samt retten til nye kapitalandele ved kapitalforhøjelse, består, jf. SL 34, stk. 3, 2. pkt. E vil først genvinde sine forvaltningsmæssige rettigheder, når indbetaling er sket. I litteraturen er der forskellige opfattelser af, hvad en uerholdelig fordring er. Det er ikke afgørende, hvornår i fordringens liv man døber den uerholdelig, da dette blot er et begreb. I betænkning 1498/2008 på s. 782 anvender moderniseringsudvalget begrebet uerholdelig om en fordring, der er misligholdt, men hvor der endnu ikke er foretaget skridt til inddrivelse. 79 Man kan argumentere for, ud fra en ordlydsfortolkning, at en fordring først er uerholdelig, når man har foretaget alle skridt for at få fordringen inddrevet, og man decideret må opgive kravet. Det er dog ikke afgørende, hvordan man anvender begrebet man skal blot være klar over konsekvenserne. I den videre fremstilling benyttes uerholdelig om en fordring, hvor de retlige skridt til inddrivelse er udtømte. Den umiddelbare konsekvens af en misligholdt fordring på udestående kapital er, at bestyrelsen er ansvarlig for at inddrive fordringen med de gældende retsmidler for simple fordringer, herunder gennem inkasso og udlæg. 80 Det kan også tænkes, at det direkte fremgår af stiftelsesdokumentet, at det kan tvangsfuldbyrdes efter RPL 478, stk. 1, nr. 5. Alternativt kan det fremgå af et gældsbrev udstedt i forbindelse med den udskudte indbetaling, som det også omtales ovenfor under forældelse i afsnit 3.4.2. Efter det er konstateret at E ikke har indbetalt, kan man forestille sig følgende situationer i Websport A/S: 1. Misligholdelse skyldes manglende vilje, men ikke evne til at betale. Udlæg i aktionærens aktiver foretages for fyldestgørelse. 79 Werlauff angiver samme opfattelse, som moderniseringsudvalget: Selskabsret, 8. udgave, s. 184. 80 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 184, og Bet 1498/2008 s. 782. 32

2. Misligholdelse skyldes, at aktionæren ikke har midler til at opfylde sin forpligtelse. Det eneste aktiv, denne ejer, er kapitalandelene i Websport A/S. Der er foretaget udlæg i kapitalandelene af andre kreditorer, og der foreslås en kapitalnedsættelse til kr. 425.000 med efterfølgende forhøjelse og modregning i udbytte. 3. Misligholdelse skyldes, at aktionæren ikke har midler til at opfylde sin forpligtelse. Det eneste aktiv, denne ejer, er kapitalandelene i Websport A/S. Der er foretaget udlæg i kapitalandelene af andre kreditorer, og der foreslås en kapitalnedsættelse til kr. 0 med efterfølgende forhøjelse. 4. Der er ikke foretaget udlæg af andre. Selskabet foretager udlæg i kapitalandelene og sætter disse på tvangsauktion, hvor Websport A/S selv erhverver kapitalandelene. 5. Der er vedtaget en vedtægtsbestemmelse, som regulerer forholdet. Skæv kapitalnedsættelse rettet mod misligholdende aktionær. 6. Der er vedtaget en vedtægtsbestemmelse, som regulerer forholdet. Indløsning/køberet Situationerne vil i det følgende blive behandlet. Det skal understreges, at de opstillede situationer og valgte løsninger ikke er udtømmende, men efter vores opfattelse de mest oplagte at belyse. Talsystematikken ovenfor er bevaret. Til sidst i dette afsnit vil vi i en kort sammenfatning vurdere, hvilken løsning der tilgodeser selskabet og aktionærerne bedst. 4.1. Misligholdelse skyldes manglende vilje, men ikke evne til at betale Scenariet i situation 1 er uden yderligere problemer og må antages ikke ofte at forekomme, da selskabet blot kan foretage udlæg i den misligholdende aktionærs egne aktiver og sælge disse på tvangsauktion. Herefter vil fordringen på den udestående kapital være opfyldt, hvorved aktionær E genvinder sine forvaltningsmæssige beføjelser, jf. SL 34, stk. 3 og herefter vil være aktionær på lige fod med alle andre. En aktionær, som har midler, må ikke antages at være interesseret i et besværligt forløb, som alligevel ender med, at denne skal betale, hvorfor denne situation nok ikke forekommer i praksis. 33

4.2. Fordringen er uerholdelig, hvorefter kapitalen nedsættes forholdsmæssigt E ejer desværre ingenting og fordringen erklæres uerholdelig. Konsekvensen af dette er, at den tegnede kapital på de kr. 500.000 ikke er tilstede, hvorved det legale minimum, jf. SL 4, stk. 2 ikke er opfyldt. I forbindelse hermed, er det vigtigt for forståelsen at sondre mellem den situation, hvor selskabskapitalen kommer under det legale minimum som følge af manglende indbetaling og den situation, hvor man ved underskud kommer under dette niveau. Ved at overføre et negativt resultat til egenkapitalen kan denne komme under det legale minimum, men dette skaber umiddelbart ikke pligter rent selskabsretligt, da det ikke er selskabskapitalen, som bliver berørt, men alene overført overskud, som er en anden post under egenkapitalen. Hvis underskuddet er tilpas stort, finder SL 119 anvendelse. 81 Hvis det derimod, som i denne situation, drejer sig om en fordring på udestående kapital, som det viser sig umulig at inddrive, har kapitalgrundlaget for aktieselskabet aldrig været tilstede, da en del af kapitalgrundlaget udgøres af fordringen på udestående kapital, hvorved betingelsen i SL 4, stk. 2 ikke er opfyldt. En løsning herpå kan være at foretage en kapitalnedsættelse med en straks følgende kapitalforhøjelse, eller at omdanne til ApS, 82 hvor kapitalkravet, som tidligere omtalt, er på kr. 80.000, jf. SL 4, stk. 1. Websport A/S ønsker ikke omdannelse til ApS. Selskabskapitalen i Websport A/S er på kr. 500.000, men da der reelt kun er indbetalt kr. 425.000, da fordringen er uerholdelig, skal kapitalen nedsættes med kr. 75.000. Balancen påvirkes på følgende måde efter tab af varelager, indkaldelse og nedsættelse af selskabskapitalen i forhold til tabel 1: Aktiver Ikke indbetalt selskabskapital Likvide beholdninger Varelager Omsætningsaktiver i alt Passiver 0 Selskabskapital 375 Reserve for ikke indbetalt 0 selskabskapital 375 Overført overskud Egenkapital i alt Banklån 425 0-250 175 200 Aktiver i alt 375 Passiver i alt 375 Tabel 2. Balance efter fordring er erklæret uerholdelig 4.2.1. Kapitalnedsættelse Reglerne for kapitalnedsættelse findes i selskabslovens kapital 11 og den indledende bestemmelse 179, nævner i stk. 1, nr. 3, at uddeling af selskabets midler til kapitalejerne 81 SL 119 er omtalt yderligere ovenfor i afsnit 3.2.2. 82 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 132. 34

kan finde sted som udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabskapitalen, jf. 185-193. Af SL 185 fremgår det, at SL 156 angående procedurekrav ved kapitalforhøjelse finder tilsvarende anvendelse ved kapitalnedsættelse. Beslutning om kapitalnedsættelse træffes med det flertal, der kræves til vedtægtsændring, jf. SL 186. I vores case, hvor ikke andet er bestemt, er dette ensbetydende med dobbelt 2/3 majoritet, jf. SL 106. Ifølge 188 kan nedsættelse af selskabskapitalen ske med følgende formål: 1) dækning af underskud, 2) udbetaling til kapitalejere og 3) henlæggelse til en særlig reserve. I denne situation vil formålet være udbetaling til kapitalejere, da der ikke er tale om underskud, men derimod en uerholdelig fordring. Websport A/S kunne vælge at nedsætte kapitalen med tabet på de kr. 250.000, men dette vælges ikke, da de resterende aktionærer ikke ønsker at indbetale flere likvider end højst nødvendigt. Beslutning om kapitalnedsættelse kan kun træffes, hvis bestyrelsen stiller eller godkender forslag herom, jf. SL 189, stk. 1. 83 En kapitalnedsættelse skal i medfør af SL 45, som hjemler en selskabsretlig lighedsgrundsætning for ligestillede kapitalandele, ske forholdsmæssigt, med mindre der samtykkes i andet fra de kapitalejere, hvis kapitalandele skal nedsættes mere end andre. 84 Ejerforholdet i Websport A/S illustreres i følgende tabeller for at vise hvordan den forholdsmæssige kapitalnedsættelse påvirker de enkelte aktionærer: A B C D E I alt Indbetalt kr. 100000 100000 100000 100000 25000 425000 Ejerandel i % 20% 20% 20% 20% 20% 100% Ejerandel nom. kr. 100000 100000 100000 100000 100000 500000 Tabel 3 I denne figur ses ejerforholdet inden kapitalnedsættelsen, men efter indbetaling fra de første fire aktionærer. Kapitalen skal nedsættes med kr. 75.000, og dette sker forholdsmæssigt: A B C D E I alt Indbetalt kr. 100000 100000 100000 100000 25000 425000 Ejerandel i % 20% 20% 20% 20% 20% 100% Ejerandel nom. kr. 85000 85000 85000 85000 85000 425000 Tabel 4 83 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 289. 84 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 289. 35

Formålet med kapitalnedsættelsen er udbetaling til kapitalejerne, jf. SL 188, stk. 1, nr. 2. 85 Formålet skal således camoufleres herunder, da der ikke kan ske kapitalnedsættelse til nedskrivning af fordring. I praksis sker der ikke udbetaling til kapitalejerne, da formålet er at nedsætte aktiekapitalen med den andel, der er uerholdelig, og den andel kan ikke udbetales, da den aldrig har været indbetalt. Udbetalingen skal derfor ske til underkurs, nærmere bestemt kurs 0, hvilket der er hjemmel til i SL 188, stk. 3. Denne bestemmelse nævner, at kapitalnedsættelser til udbetaling eller henlæggelse til særlig reserve, jf. stk. 1, nr. 2, og 3, kan ske til underkurs. Under normale forhold vil differencen mellem underkursen og pari blive overført til de frie reserver, jf. SL 189, stk. 2. 86 Som det ses af tabel tre og fire, har fire aktionærer hver indbetalt kr. 100.000, mens E kun har indbetalt kr. 25.000. Deres ejerandel er dog ens på trods af denne omstændighed, da der, som allerede anført, skal foretages en forholdsmæssig nedsættelse i medfør af SL 45. Beslutningen om kapitalnedsættelse skal anmeldes til registrering senest to uger efter, at beslutningen er truffet, 87 og hvis dette ikke sker, mister beslutningen sin gyldighed, jf. SL 191. Kreditorer skal opfordres til inden for en frist på fire uger at anmelde deres krav til selskabet, hvis nedsættelsen sker til udbetaling eller henlæggelse, jf. SL 192, stk. 1. Formålet med denne bestemmelse er at forhindre, at kreditorernes sikkerhed forringes ved en lavere selskabskapital, og derfor skal de have mulighed for at få kravene fyldestgjort eller få stillet tilstrækkelig sikkerhed, inden nedsættelsen endeligt er foretaget. 88 Da Websport A/S skal foretage en kapitalforhøjelse med samme nominelle beløb, er de undtaget fra denne bestemmelse, jf. SL 192, stk. 2, som siger, at der ikke skal ske opfordring til kreditorerne, hvis kapitalen samtidig forhøjes med samme nominelle beløb med tillæg af overkurs som nedsættelsesbeløbet. Dette er klart, da kreditorerne reelt bliver stillet på samme måde som inden nedsættelsen. 4.2.2. Kapitalforhøjelse Mulighederne for kapitalforhøjelse fremgår af SL 153, som nævner at dette kan ske ved 1) tegning af nye kapitalandele, 2) overførsel af selskabets reserver til selskabskapital ved fondsforhøjelse eller 3) udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants. 2) og 3) vil ikke blive gennemgået, da det ikke er aktuelt i forhold til problemstillingen. Efter beslutning om kapitalnedsættelse træffes der beslutning om kapitalforhøjelse for at opfylde kravet til det legale minimum, jf. SL 4, stk. 2. Reglerne for kapitalforhøjelse er 85 Friis Hansen: Dansk Selskabsret 2, 3. udgave, s. 132. 86 Taleksempel, Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 292. 87 Registrering skal foretages af anmelderen selv via webreg.dk 88 Bet 1498/2008 s. 1007, bemærkninger til 192. Ligeledes Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 294. 36

ikke overraskende meget lig reglerne for kapitalnedsættelse, hvorfor mange af kravene er ens. Kapitalforhøjelsen sker på den samme generalforsamling, som kapitalnedsættelsen, og procedurereglerne i SL 156 og 157 iagttages. Beslutningen om kapitalforhøjelse træffes ligeledes af generalforsamlingen, jf. SL 154. Da der på samme måde er tale om en vedtægtsændring, træffes beslutningen med det stemmeflertal, der kræves til vedtægtsændring, jf. 154, stk. 2. Ved Websport A/S er det, som ved nedsættelse, almindelig 106-majoritet, da andet ikke er angivet i vedtægterne. Det bemærkes i øvrigt, at kapitalforhøjelse ikke kan ske til underkurs eller under forbehold, jf. SL 153, stk. 2. Dette er pendanten til SL 31, som er en tilsvarende bestemmelse i forbindelse med stiftelsen denne er også omtalt ovenfor i afsnit 2.1. Hvis man ikke forbød tegning af aktier til underkurs, ville man udhule selskabskapitalen, da den reelt ikke ville være tilstede. Der er mulighed for at bemyndige det centrale ledelsesorgan ved bestemmelse i vedtægterne til at forhøje kapitalen, og denne bemyndigelse kan gives i maksimalt fem år af gangen, jf. SL 155. Dette medfører en øget fleksibilitet, da bestyrelsen kan foretage kapitalforhøjelse uden godkendelse af generalforsamlingen forinden. En praktisk meget nyttig regel, hvis man fx har akut behov for kapital. 89 Da Websport A/S ikke har tilgængelige reserver til brug for udstedelse af fondsaktier, jf. SL 165, kan en sådan ikke foretages, hvilket ellers ville have været det praktisk nemmeste. I stedet skal der tegnes nye kapitalandele, jf. SL 153, stk. 1, nr. 1, og disse tegnes kontant, da Websport A/S, som anført ovenfor, har brug for likvide midler. I den forbindelse har de eksisterende aktionærer fortegningsret, jf. SL 162. Det betyder i praksis, at den misligholdende aktionær, E, ikke vil tegne nye kapitalandele (E ejer jo intet). Efter kapitalforhøjelsen vil ejerforholdene i Websport A/S se sådan ud: A B C D E I alt Kapitalforhøjelse 18750 18750 18750 18750 0 75000 Indbetalt kr. i alt 118750 118750 118750 118750 25000 500000 Ejerandel % 20,75% 20,75% 20,75% 20,75% 17,00% 100% Ejerandel nom. kr. 103750 103750 103750 103750 85000 500000 Tabel 5 Det bemærkes, at E s ejerandel er udvandet med 3%-point, som er overgået forholdsmæssigt ved kapitalforhøjelsen til de andre aktionærer. Det bemærkes ligeledes, at E kun har betalt kr. 25.000 ud af de i alt indbetalte kr. 500.000. Dermed burde E kun eje 5% af Websport A/S. 89 Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udgave, s. 217. 37

Selskabet bevarer dog fordringen mod E, hvorfor det i det følgende vil blive diskuteret, hvilke muligheder Websport A/S har for at få opfyldt fordringen. 4.2.3. Udbytte Efter kapitalforhøjelsen opnår Websport A/S et resultat på kr. 500.000 efter skat, og det undersøges i det følgende, hvorvidt Websport A/S kan modregne udbytte for på den måde at få opfyldelse af fordringen mod E. Dette afsnit har til formål at diskutere, på hvilket tidspunkt Websport A/S har mulighed for at udbetale udbytte i forhold til SL 33. Herunder vil det bl.a. blive diskuteret om udbytte bør udbetales i den foreliggende situation, og hvilke overvejelser der skal gøres i forhold til dette. Desuden vil det blive diskuteret, hvilke muligheder Websport A/S har for at modregne udbytte i den udestående kapital. 4.2.3.1. Generelt om udbytte I SL 179, stk. 1 findes en udtømmende opremsning over, på hvilke måder en uddeling af selskabets midler til kapitalejerne kan finde sted. Muligheden for at udbetale udbytte fremgår af SL 179, stk. 1, nr. 1 og 2. Af bestemmelsens stk. 2 fremgår det, at det centrale ledelsesorgan, i vores case bestyrelsen, er ansvarlig for, at uddeling ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets, og i moderselskaber koncernens, økonomiske stilling, og ikke sker til skade for selskabet eller dets kreditorer, jf. 115, nr. 5. Bestyrelsen er desuden ansvarlig for, at der efter uddelingen er dækning for de reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtægter, med fradrag af overført underskud. Muligheden for udbetaling af udbytte gælder også for selskaber, der opererer med udskudt indbetaling som Websport A/S, jf. SL 34, stk. 1, hvorefter en kapitalejers rettigheder består, uanset om en kapitalandel er fuldt indbetalt. Som udbytte kan kun anvendes frie reserver, hvorved der forstås beløb, som i selskabets senest godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, og reserver, som ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægter, med fradrag af overført underskud, jf. SL 180, stk. 2. 90 I forhold til Websport A/S, der er stiftet efter 25%-reglen, skal der, jf. ÅRL 35 b, stk.1, nr. 1 på aktivsiden, indregnes en ikke indbetalt virksomhedskapital som tilgodehavende, jf. også ovenstående tabel 1 i afsnit 1.5.5. På passivsiden skal der desuden oprettes en 90 Implementeret i dansk ret fra artikel 15, stk. 2, i 2. selskabsdirektiv (77/91/EØF) 38

reserve for ikke indbetalt virksomhedskapital. Denne post kan kun nedbringes i det omfang, virksomhedskapitalen indbetales til virksomheden, jf. ÅRL 35 b, stk. 2, 3 pkt. Disse regnskabsmæssige konsekvenser medfører indirekte en midlertidig udbyttebegrænsning, da indtjent overskud, der som udgangspunkt er frie reserver og dermed normalt kan udbetales, alligevel skal bindes, da overført overskud fra start er negativ, grundet den udskudte indbetaling. Som det ses i åbningsbalancen i tabel 1, starter Websport A/S overførte overskud i kr. -375.000. Denne post skal være positiv, før selskabet kan udbetale udbytte. Dette kan gøres enten ved at indkalde den udestående kapital eller ved at optjene et tilpas stort overskud. I dette scenarie antages det, at indtjeningen i Websport A/S efterfølgende er steget markant, og man nu, jf. ovenstående, er kommet ud med et resultat på kr. 500.000 efter skat. Det overførte overskud er ikke længere negativt, og man har nu kr. 250.000 i frie reserver. 91 Denne frie reserve kan udbetales i henhold til SL 179, dog vil bestyrelsen være ansvarlig for, at uddeling ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til bl.a. selskabets økonomiske stilling. Desuden vil det ikke være muligt at udbetale udbytte, såfremt der ikke er dækning for reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtægt, jf. SL 179, stk. 2. En sådan bunden reserve er fx reserven for ikke indbetalt selskabskapital. Ved denne post er overført overskud den ækvivalente modpost. Disse to reserver justeres, når den udestående kapital bliver indkaldt. Ved åbningsbalancen i Websport A/S, er der en udbyttebegrænsning på kr. 375.000. Der skal derfor enten optjenes et overskud på over kr. 375.000, eller den udestående kapital skal indkaldes eller en kombination af begge, før man kan udbetale udbytte. Bestyrelsen skal foretage en forsvarlighedsvurdering, før dette beløb eventuelt udbetales, og denne indebærer en vurdering af selskabets nuværende og fremtidige økonomiske situation. Herunder forventningerne til selskabets indtjening, aktionærernes opfyldelse af fordring på udestående kapital og nye investeringers finansieringsbehov. At selskabet har frie reserver er derfor ikke ensbetydende med, at disse skal udloddes som udbytte, da forsvarligheden af denne disposition skal vurderes, jf. SL 115, nr. 5, jf. SL 179, stk. 2. Hvis bestyrelsen beslutter at udbetale udbytte, og selskabet som følge heraf lider skade, risikerer bestyrelsesmedlemmerne at ifalde ansvar, jf. SL 361, stk. 1, 1. pkt. 91 Beløbet fremkommer ved at følge udviklingen i posten overført overskud: Ved åbning udgøres den af kr. -375.000. Derefter tabes varelageret på kr. 250.000. Dernæst indkaldes den udestående kapital, hvor en aktionær ikke indbetaler, hvilket indbringer på kr. 75.000 * 4 = kr. 300.000. Derefter nedsættes kapitalen med kr. 75.000. Denne nedsættelse påvirker posten overført overskud positivt, da den begrænsning som fordringen udgjorde før nu er væk. Kapitalforhøjelsen har ikke indvirkning herpå, da denne går direkte på selskabskapitalen. Til sidst får Websport A/S en gevinst på kr. 500.000. Regnestykket ser herefter sådan ud: Overført overskud = (-375.000-250.000+300.000+75.000+500.000) kr. = kr. 250.000 39

I forbindelse med udbyttebeslutningen kan generalforsamlingen desuden bestemme at øremærke udbyttet helt eller delvis til afskrivning på resthæftelsen, hvorefter udbyttet ikke udbetales til aktionærerne, men i stedet fradrages på reserven for ikke indbetalt selskabskapital. 92 Websport A/S skal i forbindelse med beslutningen om udstedelse af udbytte være opmærksom på forskrifterne om indeholdelse af udbyttekildeskat. De skattemæssige konsekvenser betyder, at selskabet ikke fuldt ud vil kunne overføre et besluttet udbytte til fradrag på reserven for ikke indbetalt selskabskapital, da selskabet vil skulle fradrage udbyttekildeskat. 4.2.3.2. Modregning i udbytte Bestyrelsen har nu foretaget en forsvarlighedsvurdering på baggrund af forventningerne til fremtiden og er kommet frem til, at der på nuværende tidspunkt er plads til at udbetale udbytte til aktionærerne. E, der, jf. ovenstående, har undladt rettidigt at efterkomme kravet om indbetaling af den udestående kapital, kan af bestyrelsen blive mødt med en modregningserklæring fra selskabet. Det fremgår af SL 34, stk. 3, 3 pkt., hvorefter bestyrelsen tillægges adgang til at modregne selskabets krav på indbetaling af kapitalen i udlodninger fra selskabet. Da modregningsbestemmelsen er tavs om, hvorvidt denne først kan gøres gældende efter indkaldelse af den udestående kapital, må dette diskuteres med udgangspunkt i de obligationsretlige grundsætninger. I denne situation er selskabet modregneren, der ønsker at modregne overfor aktionær E, som er hovedmanden. Af de almindelige betingelser for modregning i obligationsretten fremgår det, at fordringer skal være udjævnelige, hvorfor hovedfordringen og modfordringen efter deres art skal kunne udligne eller opfylde hinanden. Det bedste eksempel herpå er penge. Penge kan modregnes i andre penge. Modregneren vil ikke kunne gennemtvinge modregning overfor hovedmanden, før hovedfordringens frigørelsestid er indtrådt, og modfordringen er forfalden. Denne betingelse kaldes i den obligationsretlige litteratur for afviklingsmodenhed. Desuden kræves det, at der foreligger gensidighed, hvorefter parterne henholdsvis er debitor efter den ene fordring og kreditor efter den anden fordring. Sluttelig skal modregnerens fordring være retskraftig, således at hovedmanden skal være retligt forpligtet til at indfri fordringen. 93 Den må fx ikke være forældet. Før bestyrelsens indkaldelse af udestående kapital, som i dette forhold er modfordringen, kan denne ikke anses for forfalden, hvorefter det obligationsretlige princip om 92 Werlauff: Selskabsret, 8. udgave, s. 188. 93 Eyben: Lærebog i obligationsret II, 3. udgave, s. 158. 40

afviklingsmodenhed ikke kan anses for opfyldt. Det vil derfor ikke være muligt for bestyrelsen at modregne i udlodninger, før indkaldelse er foretaget, og forfaldstiden efterfølgende er indtrådt. Modsat kan der godt modregnes i det tilfælde, hvor der er sket indkaldelse og aktionær E ikke har indbetalt indenfor den opgivne frist, da alle betingelser således er opfyldt. 4.2.3.3. Modregning i løn Da E, udover at være aktionær i Websport A/S, også er ansat i virksomheden og derfor lønmodtager, rejser spørgsmålet sig, om det vil være muligt at modregne E s krav på løn i den manglende indbetaling. Hovedfordringens art kan betyde, at modregning kan være begrænset eller helt udelukket. De fordringer som er beskyttet mod retsforfølgning efter RPL 511-513 94 må i et vist omfang være undtaget fra modregning. 95 RPL 511 omhandler specifikt udlæg i løn, og dette må derved på samme måde give en begrænsning i modregningsadgangen. Ifølge bestemmelsen gælder der en 7-dages frist, hvor efter det vil være muligt at foretage udlæg. Det er altså som udgangspunkt ikke muligt at modregne et selskabs krav i vedkommendes løntilgodehavende. 4.3. Fordringen er uerholdelig, hvorefter kapitalen nedsættes til nul Forudsætningerne er magen til situationen i afsnit 4.2, men i dette tilfælde ønsker de betalende aktionærer at ekskludere den misligholdende aktionær E fra selskabet. Da aktionær E har mistet sin stemme- og repræsentationsret på generalforsamlingen i medfør af SL 34, stk. 3, 96 kan de resterende aktionærer beslutte en fuldstændig kapitalnedsættelse til 0, med en efterfølgende kapitalforhøjelse til kr. 500.000. Kapitalnedsættelsens formål bliver i dette tilfælde en kombination af dækning af underskud (grundet det ødelagte varelager) og udbetaling til kapitalejerne, jf. SL 188, stk. 1, nr. 1 og 2. Når man laver kapitalnedsættelse til dækning af underskud, sker der ingen udbetaling. Det er blot en regnskabsmæssig nedskrivning af selskabskapitalen. Reglerne for kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse er gennemgået ovenfor i afsnit 4.2.1 og 4.2.2. Egenkapitalen består af kr. 175.000, 97 efter den er nedsat til dækning af underskud og fratrukket den uerholdelige fordring fra aktionær E. Disse kr. 175.000 skal fordeles blandt de fem aktionærer: 94 Disse bestemmelser omhandler i hovedtræk udlæg i løn, sociale ydelser og erstatning. 95 Eyben: Lærebog i obligationsret II, 3. udgave, s. 160. 96 Omtalt ovenfor i afsnit 4. 97 (500.000 250.000 75.000) kr. = kr. 175.000. 41

A B C D E I alt Egenkapital 175000 Ejerandel nom. kr. 100000 100000 100000 100000 100000 500000 Indbetalt kr. 100000 100000 100000 100000 25000 425000 Mistet ved underskud -50000-50000 -50000-50000 -50000 250000 Netto 50000 50000 50000 50000-25000 175000 Udbetaling 43750 43750 43750 43750 0 175000 Tilgodehavende 6250 6250 6250 6250-25000 0 Tabel 6 Som det ses i figuren fordeles tabet på de kr. 250.000 ud på alle fem aktionærer. Herefter trækkes tabet fra den indbetalte sum, hvorefter tilgodehavendet opstår. Det bemærkes, at aktionær E stadig skylder selskabet kr. 25.000 på trods af, at hans kapitalandel er nedskrevet til nul. Det skyldes, at han skal være med til at dække det tab, som Websport A/S har lidt, og dette tab har han ikke dækket sin andel af, med mindre han betaler selskabet kr. 25.000. Det bemærkes yderligere, at forskellen mellem den andel, de betalende aktionærer har til gode (kr. 50.000) og den andel E stadig skylder (kr. 25.000) udgør kr. 75.000 lige præcis det udestående beløb, som E ikke har indbetalt. Det kan diskuteres, om det er forsvarligt at udbetale det fulde beløb, kr. 50.000, til de betalende aktionærer, da der så bliver udbetalt kr. 200.000 i alt, og egenkapitalen kun består af kr. 175.000. Det kan således kun lade sig gøre at udbetale kr. 50.000, hvis man udbetaler de resterende kr. 25.000 (6.250*4) fra de midler, man har lånt i banken. Dette kan synes uforsvarligt, men da selskabskapitalen straks efter forhøjes til kr. 500.000, bliver långiver således ikke stillet ringere. Man kan måske argumentere for, at man ved kapitalforhøjelsen, som følge af at de kr. 25.000 tilhører långiver, kun får tilført kr. 475.000, hvorfor det i tabel 6 er valgt kun at udbetale kr. 43.750. På den måde har hver af de betalende aktionærer et tilgodehavende på selskabet på kr. 6.250, som de vil kunne få udbetalt efter forhøjelsen. Efter kapitalforhøjelsen ser ejerforholdet ud på følgende måde: A B C D E I alt Kapitalforhøjelse 125000 125000 125000 125000 0 500000 Ejerandel % 25% 25% 25% 25% 0% 100% Tabel 7 SL 34, stk. 3 nævner at, den misligholdende aktionær mister sine forvaltningsmæssige beføjelser, men beholder de økonomiske. I dette eksempel kan det diskuteres, om man kan ekskludere E på ovennævnte måde, da man jo reelt fratager ham sine økonomiske beføjelser. Dette argument modsvares dog af, at alle aktionærer får nedsat deres 42

kapitalandele til nul E er bare i den situation, at han ikke har indbetalt restfordringen og derfor stadig har et udestående. Det kan herefter diskuteres, om SL 45 eller 108 er til hinder for ovenstående arrangement. 45 siger, at alle kapitalandele har lige ret i selskabet. Da alle kapitalandele bliver nedsat på lige vilkår, og E ikke bliver frataget sin fortegningsret, jf. SL 162, findes det ikke at 45 er overtrådt. E har jo blot i praksis ingen midler til at tegne kapitalandele, hvorfor de andre aktionærer tegner alle aktier, og på den måde medfører dette en eksklusion af E. SL 108 hjemler en generalklausul ved utilbørlige generalforsamlingsbeslutninger, som giver visse kapitalejere en fordel på andres bekostning. Det må dog være klart for en misligholdende aktionær, at denne kommer i unåde hos de aktionærer, som rent faktisk indbetaler, og derfor må en misligholdende aktionær affinde sig med at blive ekskluderet. 4.4. Selskabet foretager udlæg i kapitalandele I denne situation ejer den misligholdende aktionær kun sine kapitalandele, og der er ikke andre kreditorer, som har foretaget udlæg i disse. Ledelsen, som beskrevet ovenfor, er forpligtet til at forsøge at inddrive fordringen, og gør derved udlæg i kapitalandelene. Kapitalandelene bliver herefter sat på tvangsauktion, hvor Websport A/S køber dem for kr. 1, da de højst sandsynligt er de eneste som byder. I SL 196 er der oplistet et forbud mod selskabets køb af egne kapitalandele, der ikke er fuldt indbetalt. Til denne hovedregel er der en undtagelse i SL 200, som nævner, at uanset 196-198 kan selskabet erhverve kapitalandele, hvis det foregår som led i kapitalnedsættelse. Websport A/S nedsætter selskabskapitalen med de indkøbte kapitalandele, og der foretages efterfølgende en kapitalforhøjelse til de resterende aktionærer. 4.5. Vedtægtsbestemt skæv kapitalnedsættelse Denne situation indebærer en bestemmelse i selskabets vedtægter, hvor der gives samtykke til, at der kan foretages en skæv kapitalnedsættelse rettet mod den misligholdende aktionærs kapitalandele. Vedtægterne er et regelsæt, der som selskabets forfatning udgør retsgrundlaget for selskabets eksistens og virksomhed sammen med den gældende selskabslovgivning. De skaber i modsætning til ejeraftaler ret og pligt for bestyrelses- og direktionsmedlemmer, og er samtidig også bindende for erhververe af kapitalandele i selskabet. 98 Selskabslovens 28 bestemmer vedtægternes mindsteindhold. Udover det obligatoriske indhold kan vedtægterne indeholde en række andre bestemmelser om selskabet, som i det 98 Werlauff: Vedtægter og ejeraftaler, 3. udgave, s. 19. 43

tilfælde de besluttes skal optages i vedtægterne, jf. SL 29. Disse kan optages, hvis lovens deklaratoriske regler ønskes fraveget. Et eksempel på dette kan være 106, som bestemmer, at der skal dobbelt 2/3-majoritet for at vedtage en vedtægtsændring. Dette kan ikke laves om til en mindre majoritet, men derimod kan 3/4-majoritet godt bestemmes. Dette er begrundet i beskyttelsen af mindretallet, som ikke må forringes. Der kan i selskabets vedtægter optages alle bestemmelser, der indeholder reguleringer af selskabets forhold og ikke indeholder beslutninger af konkret karakter, for så vidt disse ikke strider mod præceptiv lovgivning. 99 På baggrund af ovenstående vil der derfor kunne tilføjes en bestemmelse til selskabets vedtægter, hvorefter en aktionær ved stiftelsen automatisk giver samtykke til, at denne kan få sine kapitalandele annulleret som led i kapitalnedsættelse ved manglende indbetaling. Følgende bestemmelse kan således tilføjes til selskabets vedtægter: 11 Som ejer af kapitalandele i Websport A/S, gives der ubestridt samtykke til, at en kapitalnedsættelse kan rettes mod de kapitalandele, der ejes af den eller de aktionær(er), som ikke indbetaler sin andel af den udestående kapital, efter bestyrelsens indkaldelse af denne i henhold til SL 33, stk. 2. En skæv kapitalnedsættelse kan dog ikke gennemføres, før indbetalingsfristen er udløbet. Den skæve kapitalnedsættelse følger principperne for kapitalnedsættelse som gennemgået ovenfor. Der er i modsætning til ovenstående tale om en skæv kapitalnedsættelse, som er rettet mod den misligholdende aktionær, E. Som følge af denne kapitalnedsættelse er E ikke længere aktionær i Websport A/S, mens de resterende aktionærers ejerskab ændres således, at deres respektive ejerandel af selskabet nu udgør 25%, jf. nedenstående tabel 8. A B C D E I alt Indbetalt kr. 100000 100000 100000 100000 0 400000 Ejerandel 25% 25% 25% 25% 0% 100% Ejerandel nom. kr. 100000 100000 100000 100000 0 400000 Tabel 8 Som det fremgår af ovenstående afsnit 4.3, skylder E stadig kr. 25.000, da han skal være med til at dække tabet, som Websport A/S har lidt derfor har selskabet fortsat en fordring på dette beløb mod E. Aktiekapitalen nedskrives med et beløb svarende til de overtagede kapitalandele, og selskabskapitalen er således under det lovpligtige minimum, jf. SL 4, stk. 2, da denne nu 99 Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udgave, s. 166. 44

kun udgør kr. 400.000. Det vil efterfølgende være op til de eksisterende aktionærer eller tredjemænd at tegne nye kapitalandele på nominelt kr. 100.000, jf. ovenstående afsnit om proceduren for kapitalforhøjelse. A B C D E I alt Kapitalforhøjelse 25000 25000 25000 25000 0 100000 Indbetalt kr. i alt 125000 125000 125000 125000 0 500000 Ejerandel % 25% 25% 25% 25% 0% 100% Ejerandel nom. kr. 125000 125000 125000 125000 0 500000 Tabel 9 Som det fremgår af tabel 9 har de resterende fire aktionærer nu tegnet nye kapitalandele, således at selskabskapitalen igen overholder den legale grænse, jf. SL 4, stk. 2. Med denne manøvre opnår Websport A/S det ønskede resultat, nemlig at den misligholdende aktionær E ikke længere er en del af ejerkredsen. Ved at anvende en skæv kapitalnedsættelse ses det, at de resterende aktionærer ikke påføres et tab af den misligholdende aktionær, hvilket naturligvis er at foretrække, da en forholdsmæssig nedsættelse må kunne tænkes at have negative indvirkninger på ejerkredsens indbyrdes forhold. 4.6. Vedtægtsbestemt indløsning/køberet I de tilfælde hvor selskabets vedtægter indeholder bestemmelser om indløsning, skal disse bestemmelser oplyse betingelserne for indløsning, og hvem der har ret til at forlange indløsningen, jf. SL 69. Uanset at der her bruges ordet indløsning, vil der reelt være tale om et køb, hvorefter eksempelvis selskabet er berettiget til at købe andelene. Med ordet indløsning gælder der således en pligt for kapitalejeren til at lade andelene overgå. I tilfælde af kapitalejer E s manglende indbetaling vil følgende bestemmelse i Websport A/S s vedtægter kunne effektivisere og simplificere selskabets reaktion overfor E: 11 I tilfælde af misligholdelse ved indkaldelse af den udestående kapital blandt aktionærerne er den misligholdende aktionær forpligtet til at indløse alle sine kapitalandele til selskabet. Stk. 2 Såfremt selskabet ikke har frie reserver, har de ikke misligholdende aktionærer en forholdsmæssig køberet til kapitalandelene. Hvis en ikke misligholdende aktionær ikke udnytter sin køberet, overgår denne forholdsmæssigt til de øvrige aktionærer. 45

Stk. 3 Såfremt de indløste kapitalandele ikke erhverves af de ikke misligholdende aktionærer, kan disse med samme majoritet som til vedtægtsændring sælges til tredjemand. Stk. 4. Hvis misligholdelse af indbetalingen sker, hvor kapitalandelene er behæftet med tab, som overstiger det indbetalte beløb, gælder stk. 1, uanset stk. 2 og 3, da selskabet stadig vil have en fordring på et beløb, svarende til det udækkede tab, som ikke kan udgøre mere end det beløb, som mangler at blive indbetalt. Den vedtægtsmæssige indløsning udløses således i det tilfælde, hvor E ikke efterkommer bestyrelsens indkaldelse, jf. 33, stk. 2. Da selskabet jf. ovenstående ikke har frie reserver, vil de ikke misligholdende aktionærer have en forholdsmæssig køberet til de indløste kapitalandele, jf. stk. 2, 1. pkt. Hvis en ikke misligholdende aktionær ikke ønsker at købe de indløste andele, tilbydes disse til de øvrige aktionærer, jf. stk. 2, 2. pkt. Der findes også den mulighed at andelene sælges til tredjemand, hvorefter der er indtrådt en ny ejer af selskabet. Hvis ikke andelene sælges til de eksisterende aktionærer eller tredjemand, må selskabet likvideres eller omdannes til et ApS. 4.7. Sammenfatning Hvis en aktionær misligholder sin forpligtelse til at indbetale sin andel af den udestående selskabskapital, vil det have negative konsekvenser for de resterende aktionærer, da de i de fleste tilfælde er nødsaget til at indskyde ekstra kapital. Afhængig af hvilken situation og løsning man tager udgangspunkt i, vil de betalende aktionærer få en større andel af selskabskapitalen. Ved den forholdsmæssige nedsættelse af kapitalen vil aktionær E eje 17% af selskabskapitalen, mens de resterende aktionærer vil eje 20,75%. Dette består på trods af, at E kun har indbetalt kr. 25.000, mens de andre har indbetalt kr. 118.750. Rimeligheden heraf kan anfægtes, da den misligholdende aktionær opnår en uberettiget vinding. Da det må antages, at aktionærerne har mulighed for at ekskludere E fra selskabet ved at nedsætte kapitalen til nul, med efterfølgende kapitalforhøjelse, må en forholdsmæssig nedsættelse antages kun at blive anvendt, hvor der består særlige indbyrdes forhold i aktionærgruppen, fx nærstående, således at der er tale om et gaveelement. Det kan diskuteres, hvorvidt denne selskabsretlige disposition er lovlig i henhold til SL 45 og 108, som hjemler lighedsgrundsætningen og generalklausulen. I dette projekt konkluderes det, at beslutningen ikke vil være i strid med loven. Uanset at ovenstående modeller giver en selskabsretlig løsning, anbefales det, at vedtægterne ved stiftelsen tager stilling til situationen, da der hermed skabes en klarhed 46

over retsstillingen for alle aktionærer. En vedtægtsbestemmelse, som varetager dette formål, kan udarbejdes på mange måder. I nærværende projekt er udarbejdet to forslag, som begge involverer en ekskludering af den misligholdende aktionær, uden at denne opnår en vinding. 47

5. Konklusion Det kan konkluderes, at selskabets krav på udestående kapital kan karakteriseres som en fordring, som det centrale ledelsesorgan kan forlange indbetalt efter påkrav. De enkelte aktionærer har herefter pligt til at indbetale inden for en frist af minimum to uger og maksimalt fire uger. Hvis selskabet lider tab som en adækvat følge af en for sen indkaldelse, risikerer selskabets ledelse at ifalde ansvar, hvis de har ageret culpøst, jf. SL 361. Hvornår det centrale ledelsesorgan således skal indkalde den udestående kapital afhænger af forskellige faktorer. Bestyrelsen har pligt til at påse, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder evnen til at kunne svare sine forpligtelser løbende, jf. SL 115, stk. 1, nr. 5. Bestemmelsen opstiller ikke nogle nærmere rammer for, hvordan denne pligt opfyldes, og hvad der skal gøres, såfremt man skønner, at kapitalberedskabet ikke er forsvarligt. Anderledes er 119 formuleret, da dennes anvendelsesområde er meget præcist. Hvis egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af selskabskapitalen, har ledelsen pligt til at indkalde til generalforsamling inden for seks måneder, efter kapitaltabssituationen er opstået. Det er vigtigt at bemærke, at der i en kapitaltabssituation ikke er tale om en pligt til at reetablere selskabskapitalen, men blot en pligt til at reagere og indkalde til generalforsamling. Det bemærkes yderligere, at indbetaling af den udestående kapital ikke vil bringe selskabet ud af en kapitaltabssituation, da den udestående kapital allerede fra stiftelsen er medregnet i egenkapitalen. Indkaldelse af udestående kapital i en kapitaltabssituation vil således kun hjælpe på likviditetsmæssige vanskeligheder, hvilket hører ind under kapitalberedskabet i medfør af SL 115. Retspraksis opererer med et såkaldt håbløshedstidspunkt dette tidspunkt er et udtryk for, hvornår det må anses for håbløst af drive selskabet videre. Hvis dette tidspunkt er indtrådt, er det i hvert fald for sent at indkalde kapitalen. Der kan ikke gives noget præcist svar på, hvornår indkaldelse skal ske, da det afhænger af den konkrete situation. Det kan dog udledes, at stiftelse af selskaber med udskudt indbetaling øger ledelsens pligt til overvågning af kapitalberedskabet, da der er flere parametre at holde øje med. Opfyldelse af fordringen kan ske på flere forskellige måder. Aktionærerne kan efter indkaldelse vælge at indbetale kontant. Aktionæren har dog til enhver tid ret til at indbetale sin fulde andel af den udestående kapital, selvom indkaldelse ikke er sket. I den forbindelse kan aktionæren, med samtykke fra det centrale ledelsesorgan, og hvis det i stiftelsesdokumentet er angivet, indbetale sin resthæftelse ved apport. På samme vilkår kan aktionæren modregne i sin resthæftelse, hvis han har et krav på selskabet. Da modregning i dette tilfælde vil være at betragte som apport, da man indskyder fordringen på selskabet, følger det i begge tilfælde, at resten af den udestående kapital skal indbetales, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt. Dette er en uheldig følgevirkning, men da 48

forarbejderne udtrykkeligt omtaler situationen, kan det ikke antages, at retsstillingen er anderledes. I forhold til forældelsen af en fordring på udestående kapital løber fristen fra det tidligste tidspunkt selskabet kan kræve fordringen opfyldt, jf. forældelsesloven 2, stk. 1. Da selskabet har mulighed for at indkalde den udestående kapital lige fra stiftelsen tillagt en frist på to til fire uger, må det derfor være fra dette tidspunkt, forældelsesfristen løber. Forarbejderne til forældelsesloven 3 nævner specifikt, at et selskabs krav på udestående kapital er omfattet af denne bestemmelse, hvilket betyder, at forældelsen indtræder efter tre år. Dette må anses for at være en hovedregel, da det ikke kan afvises, at det er muligt at tegne kapitalandele på en sådan måde, at der er tale om et gældsbrev, hvorved forældelse først sker efter 10 år, jf. forældelsesloven 5, stk. 1, nr. 1. Uanset dette afbrydes forældelsesfristen ved aktionærens aktive selskabsdeltagelse. Dette kan fx være at møde på generalforsamlingen. Det vigtige er, at man ved sin aktive selskabsdeltagelse erkender sin skyld direkte eller indirekte ved sin handlemåde. Antallet af aktionærer udgør en væsentlig rolle for den grad af aktivitet, der kræves for at afbryde forældelsen. Hvis aktionærkredsen består af en mindre gruppe, må det antages, at de enkelte aktionærer i højere grad er bevidste om selskabets kapitalforhold. Hvis en aktionær misligholder sin indbetalingspligt, har selskabet pligt til at forsøge at inddrive fordringen med gældende retsmidler. Hvis dette lykkes vil den misligholdende aktionær forblive aktionær på lige fod med de andre, da fordringen er indfriet og selskabskapitalen fuldt indbetalt. Såfremt dette ikke kan lade sig gøre, og man erklærer fordringen uerholdelig, risikerer selskabet at komme under det legale minimum på kr. 500.000, jf. SL 4, stk. 2. Dette resulterer i, at selskabet skal have forhøjet selskabskapitalen, med mindre det opløses eller omdannes til ApS. Hvis selskabet ønsker at forblive i aktieselskabsformen, kan det foretage en kapitalnedsættelse med en efterfølgende kapitalforhøjelse. Afhængig af hvordan kapitalnedsættelsen udføres, vil den misligholdende aktionær enten forblive aktionær eller blive ekskluderet. Hvis aktionæren forbliver en del af ejerkredsen består selskabets fordring på ikke indbetalt kapital fuldt ud. Aktionæren beholder, på trods af misligholdelsesforholdet, sin ret til udbytte, jf. SL 34, stk. 3, og selskabet kan derved udøve tvungen modregning i udbytte, indtil fordringen på ikke indbetalt selskabskapital er fuldt indbetalt. Dette er dog ikke en optimal løsning, da man må formode, at de resterende aktionærer ikke ønsker at fortsætte samarbejdet med en aktionær, som er i misligholdelse. Det vil derfor ofte være ønskeligt, at løsningen indebærer, at den misligholdende aktionær ekskluderes. Da aktionæren mister sine forvaltningsmæssige beføjelser, herunder at kapitalandelene ikke anses for repræsenteret på generalforsamlingen og ikke har stemmeret, kan de 49

resterende aktionærer ekskludere denne ved en kapitalnedsættelse til nul med efterfølgende kapitalforhøjelse. Den misligholdende aktionær har ikke likviditet til at tegne nye aktier, og kan derfor ikke udnytte sin fortegningsret. Aktionæren er herefter ikke en del af ejerkredsen. SL 45 kan ikke anses for overtrådt, da alle kapitalandele bliver behandlet ens, og det må ligeledes formodes at SL 108 ej heller er til hinder for denne løsning, da det sker i selskabets interesse, og ikke til at skaffe de resterende aktionærer en fordel. I tilfælde af eksklusion, vil selskabet muligvis bevare en fordring på aktionæren. Hvis kapitalandelene er behæftet med tab, som ikke kan rummes i det allerede indbetalte beløb, hæfter den ekskluderede aktionær, afhængig af tabets størrelse, fortsat for et beløb op til rammen af fordringen på ikke indbetalt selskabskapital. Alternativt kan problemstillingen løses ved, at vedtægterne bestemmer, hvordan forholdet skal reguleres. I dette projekt er to forslag til vedtægtsbestemmelser blevet belyst skæv kapitalnedsættelse rettet mod den misligholdende aktionær og indløsningsret for selskabet/køberet for de eksisterende aktionærer eller tredjemand. Konsekvensen for aktionærerne er ikke anderledes end hvis den misligholdende aktionær bliver ekskluderet uden vedtægtsbestemmelse. Forskellen ligger i, at der skabes klarhed om retsstillingen, da selskabsloven ikke giver noget entydigt svar. At anvende vedtægterne vil således have en præventiv virkning, da alle aktionærer givetvis har større incitament til at indbetale, når de vidtrækkende konsekvenser af misligholdelse er fastlagt på forhånd. Ved stiftelse efter SL 33, kan det derfor tilrådes at anvende vedtægterne til at skabe større forudsigelighed i forbindelse med en eventuel tvist om den udestående kapital. 50

6. Litteraturliste Bøger Blume, Peter, Juridisk metodelære, 4. Udgave, 2006 Eyben, Bo von, Mortensen, Peter & Sørensen, Ivan: Lærebog i obligationsret II, 3. udgave, 2008 Eyben, Bo von, Issager, Helle: Lærebog i erstatningsret, 6. udgave, 2007 Friis Hansen, Søren & Krenchel, Jens Valdemar: Dansk selskabsret 2, 3. udgave, Thomson Reuters, 2011 Krüger Andersen, Paul: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. Udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2010 Munk-Hansen, Carsten: Rettens grund, kompendium, 2010 Sørensen, Karsten Engsig & Neville, Mette m.fl.: Den nye selskabslov, 1. udgave, Jurist- og økonomforbundets forlag, 2009 Werlauff, Erik: Selskabsret, 8. udgave, Thomson Reuters, 2010 Werlauff, Erik & Schaumburg-Müller, Peer: Selskabsloven med kommentarer, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2010 Werlauff, Erik & Schaumburg-Müller, Peer: Vedtægter og ejeraftaler, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2010 Artikler UfR 2011B.63, Madsen, Jacob Høeg, Kromann Reumert Forældelse af kapitalselskabers krav på ikke indbetalt selskabskapital UfR 2011B.28, Lilja, Troels Michael & Quistgaard, Anders En storm i et glas vand? Forarbejder Betænkning 1498/2008 Modernisering af selskabsretten Betænkning 1460/2005 Betænkning om revision af forældelseslovgivningen Lovforslag 170 selskabsloven Lovforslag 165 forældelsesloven Hjemmesider www.eogs.dk - diverse vejledninger http://pure.au.dk/portal-asb-student/files/2421/kandidatafhandling.pdf - Munk Rasmussen, Lene - Wrongful Trading, Kandidatafhandling 51