AB Duegården under likvidation 2000 Frederiksberg Den 30. august 2013 J.nr.2011-01-01-03 Til Realkreditankenævnet Den 12. august 2013 oplyste Realkreditankenævnet, at nævnet har kompetence til også at behandle foreningens klage i relation til swapaftalerne. Nævnsekretariatet lægger op til, at Realkreditankenævnet behandler sagen i sin helhed. Eventuelle bemærkninger skal være sekretariatet i hænde indenfor 3 uger. De følger nedenfor. Sagens materiale Det materiale, der foreligger i AB Duegårdens klagesag omfatter den samlede korrespondance mellem Nykredit A/S og foreningen i sagen hos såvel Pengeinstitutankenævnet som Realkreditankenævnet. De sidste skrivelser blev udvekslet i februar og marts måned og den 14. marts 2013 meddelte Realkreditankenævnet, at sekretariatet ville påbegynde klargøring af sagen til nævnsbehandling. Foreningen henviser til sine skrivelser i sagen. For god ordens skyld gøres opmærksom på, at disse bemærkninger afsendes i forståelse med foreningens likvidatorer. Der er ikke sket nyt i sagen, bortset fra en ny oplysning om at Nykredit har tilegnet sig yderligere 5,25 mio. kr. i forbindelse med swapaftalen, jf. nedenfor. Pengeinstitutankenævnets afvisning og afslag på fri proces Efter at Pengeinstitutankenævnet i september 2012 med stemmerne 3-2 havde afvist sagen med henvisning til at den var principiel og at der var usikkerhed om sagens omstændigheder, søgte foreningen i december 2012 om fri proces, med henblik på at stævne Nykredit, advokat Nicolai Giødesen og valuar Finn Malling. Civilstyrelsen afslog ansøgningen og Procesbevillingsnævnet har efterfølgende stadfæstet afslaget. Ansøgning, stævningsdokument og afslag kan findes på www.ab-duegaarden.dk Foreningens klage og krav Foreningen har tidligere krævet at blive stillet som før låneomlægningen i 2007. Under rekonstruktionsforsøget i skifteretten i 2011-2012 blev kravet ændret til fordel for de ca. 25 andelshavere, der havde købt værdiløse andele. Kravet om at blive stillet som før låneomlægningen i 2007 ændres til at foreningen kompenseres for virkningerne af låneomlægningen, herunder at blive stillet som før låneomlægningen, såfremt en eller flere af nedenstående eller lignende situationer indtræffer: - skifteretten tillader ikke foreningen at gå konkurs og driften fortsættes som insolvent forening, - skifteretten tillader foreningen at gå konkurs og foreningen fastholdes i konkurs i årevis, styret af Nykredits kurator, - Nykredit overtager styring og administration af ejendommen (brugelig pant) og - andre lignende situationer, der gør opretholdelse af en andelsboligforening meningsløs. Resultatet af en sådan kompensation kan indebære, at AB Duegården - på lige fod med andre låntagere - vil kunne gennemføre en låneomlægning med lavere renteydelse til følge. Kombineret med en langtidssikret låneaftale med Nykredit eller et andet kreditinstitut vil AB Duegården måske kunne videreføres. 1
Foreningen har siden stiftelsen i 2007 haft underskud på driften hvert eneste år. Underskuddet er blevet dækket ved træk på en stadigt voksende kassekredit i Nykredit Bank og af Nykredits udskydelse af opkrævning af renter og bidragssatser på forskellig vis. På baggrund af fornyet underskud på regnskabet i 2012 og på budgettet for 2013 - og uden udsigt til økonomisk genopretning i de kommende mange år - besluttede foreningens generalforsamling den 4. juni 2013 at opløse foreningen. I henhold til vedtægterne valgte man to likvidatorer til at stå for vurdering og salg af ejendommen. På nuværende tidspunkt er foreningens ejendom taget som brugelig pant af Nykredit. Afgørelsen er kæret til Østre Landsret, hvor den har været behandlet den 20. august 2013. Der er endnu ikke afsagt kendelse i sagen. Foreningens advokat fremlagde et processkrift, der giver et billede af foreningens historie og aktuelle situation. En forkortet og let redigeret version er indsat nedenfor. Foreningen klager over Nykredits rådgivning og adfærd, som det fremgår af foreningens skrivelser i Pengeinstitutankenævnet og Realkreditankenævnet, bl.a. i forbindelse med: - Nykredits kreditvurdering i forbindelse med foreningens stiftelse og køb af ejendom. Nykredit vidste, hvad ejendommen var blevet handlet til og hvad valuaren umiddelbart efter handlen opvurdere ejendommen til. Der er dermed bl.a. også tale om en overbelåningssag. Hertil kommer et urealistisk stiftelsesbudget. Overbelåningen opstår da købsprisen senere viser sig at være væsentlig højere end ejendommens værdi. Tager man udgangspunkt i ejendomsværdien som udlejningsejendom er der klart tale om overbelåning. - Omstændighederne omkring låneomlægningen i 2007, herunder rammeaftalen og handelsaftalen om swap i 2007 og 2008, hvor et fastforrentet realkreditlån blev ændret til et inkonvertibelt lån med variabel rente plus en swapaftale. Den risikofyldte konstruktion blev solgt som en sikring mod stigende renter. Nykredits motiv til omlægningen var bl.a. at øge sin indtjening i forhold til foreningens realkreditlån på stiftelsestidspunktet. - Manglende forelæggelse for generalforsamlingen, jf. foreningens vedtægter og Nykredits egne handelsbetingelser. - Swapaftalens udforming og konsekvenser, herunder at Nykredit ikke orienterede om, at hvis renten faldt, ville værdien af renteswapen blive negativ. - Nykredit kendte ikke deres eget produkt. Nykredit har bl.a. af egen drift trukket deres eget krav om yderligere sikkerhedsstillelse ved negativ renteswap tilbage. Tilsagnet er dog uden retlig betydning. - Swapaftalens uoplyste negative startværdi, jf nedenfor, i hvilken anledning Nykredit - uden at oplyse det - har tilegnet sig et beløb på 5,25 mio. kr. - Nykredits forsøg på at unddrage sig ansvar ved at indskyde en mellemmand, Nykredits inkassoadvokat og foreningens administrator Nicolai Giødesen, mellem sig selv og foreningen. Det har af forskellige været fremhævet, at andelshaverne har været grådige spekulanter og nu selv må bære tabet. Det har også været fremhævet, at ved en rentestigning ville en swap give gevinst. Hertil er at sige, at andelshaverne ikke kendte til swap, aldrig har haft til hensigt at spekulere i deres bolig og ikke har haft noget ønske om, at Nykredit bag om ryggen foreningen spekulerede på foreningens bekostning. Negativ startværdi på swap Foreningen har af det tyske analyseinstitut Much-Net fået foretaget en analyse af den swapaftale, der er knyttet til lånet på 288 mio. kr. 2
Analysen vedhæftes på tysk (bilagsdato 20130719). En oversættelse til dansk er under udarbejdelse. Analysen viser, at der ikke er tale om et rentebytte på ligeværdigt grundlag. Uden at oplyse det for foreningen, har Nykredit tilført sig selv yderligere 5,25 mio. kr. Af de vedhæftede løbende betalingsoversigter kan man se, hvad ejerne af swapaftalerne modtager i månedlig betaling på lånene på 288 og 55 mio. kr. (bilagsdato 20130200, 20130328 og 20130430). Nykredit vil ikke oplyse hvem der er modtagere i den anden ende af swapaftalerne. Nykredit vil heller ikke oplyse, om Nykredit selv er modtager. På baggrund af, at Nykredit under rekonstruktionsforsøget i Skifteretten har tilbudt at fjerne asymmetrien i swapaftalens sidste 10 år (bilagsdato 20120619) er det nærliggende at antage, at Nykredit selv er den modtagende part i swapaftalen. Nykredit har under klagesagens behandling haft mulighed for at fremlægge alle oplysninger vedrørende foreningens finansielle forhold, herunder eksempelvis også oplysningen om den negative swapværdi. Foreningen har noteret sig, at Nykredit har valgt ikke at fremlægge alle oplysninger. Af vedhæftede artikel fra Børsen (bilagsdato 20130819) fremgår det, at det tilsyneladende er almindelig praksis ikke at oplyse kunderne om det forhold. Som et eksempel på endnu en af swapaftalernes mange ukendte konsekvenser kan peges på, at foreningens egenkapital bør korrigeres med swapaftalens negative startværdi. Herved bliver den i forvejen negative andelsværdi i AB Duegården endnu større. AB Duegårdens nuværende situation Dette afsnit er et redigeret uddrag af Finn Lynge Jepsens (AB Duegårdens advokat) indlæg i Østre Landrets kæresag (B-1903-13) den 20. august 2013 om AB Duegårdens ejendom som brugelig pant (det fulde dokument ligger på www.ab-duegaarden.dk). Beskrivelsen har i den forstand ikke noget at gøre med de spørgsmål Realkreditankenævnet skal tage stilling til, men den giver et billede af det ragnarok Nykredit og mellemmanden, Nicolai Giødesen, har bragt ikke alene AB Duegården men også mange andre andelsboligforeninger ud i. Der gives en beskrivelse af bankernes forretningsmodel. Modellen går ud på at lokke lejere til at overtage den udlejningsejendom de bor i til en høj pris (den såkaldte markedspris ), og at stille finansiering til rådighed på grundlag af optimistiske stiftelsesbudgetter, der giver luft til at finansiere den høje købspris. Det er i sælgerens interesse, det er i de stiftende advokaters interesse og det er i bankernes interesse. For de tidligere lejere er sagerne endt med, at de sidder som andelshavere i en værdiløs lejlighed til en boligafgift der er 2 3 gange større end den oprindelige husleje. De er nu uden lejelovens beskyttelse og dermed reelt retsløse, som det fremgår af beskrivelsen nedenfor. - - - - - - - - - - Tvisten og uenighederne mellem på den ene side A/B Duegården (Duegården) og på den anden side rekvirenten Nykredit Realkredit A/S har varet i flere år, og sagen har været behandlet i talrige avisartikler og TV-udsendelser. Duegården er en relativt stor andelsboligforening med ca. 180 boligenheder hvoraf ca. 55 er lejere og 125 er andelshavere. Hertil kommer nogle erhvervslejere i form af blandt andet Netto. A/B Duegården blev stiftet i 2007, i hvilken forbindelse foreningen samtidig overtog foreningens ejendom. Stiftelsen skete oprindeligt på et initiativ fra den stiftende advokat Nicolai Giødesen og ejerne af ejendommen, Magisternes Pensionskasse, der havde drøftet et salg af ejendommen. Som udlejningsejendom kunne ejendommen indbringe en indtægt efter lejelovgivningen, der for de ca. 180 3
boligenheder lå i størrelsesordenen kr. 425 kr. pr. m2 pr. år. Imidlertid ville ejendommen, hvis den blev frigjort fra lejelovgivningen og enhederne omdannet til andelsboliger, indbringe en højere indtægt. Dermed ville ejendommens øgede indtægter kunne finansiere en større gæld og dermed en højere købesum. Boligafgifter på ca. kr. 650-900 pr. m2 pr. år var ikke usædvanlige. På daværende tidspunkt var der tillige meget stor lånevilje i den danske finanssektor, og der var også stor forretningsmæssig interesse og konkurrence i sektoren om at låne penge ud til denne type af ejendomsprojekter. Advokat Giødesen, som forestod stiftelsen havde også en betydelig forretningsmæssig interesse i at gennemføre projektet, idet han alene som stiftelsesvederlag oppebar ca. kr. 1,4 mio. Da det også var i sælgers interesse at opnå den væsentligt højere salgspris, var den eneste umiddelbare udfordring at overbevise lejerne om at blive andelshavere, og dermed betale en højere boligafgift i stedet for leje. Dette lykkedes i disse typer af sager typisk ved blandt andet at overbevise lejerne om 1) mulighederne for at komme med på den daværende bølge af værdistigninger i ejendomsmarkedet, 2) ingen personlig hæftelse for foreningens gæld og dermed ingen personlig økonomisk risiko ud over den enkelte andelshavers kontante indskud, 3) ingen eller et meget beskedent kontant indskud, 4) muligheden for via foreningsdemokratiet at få foden under eget bord 5) muligheden for hvis foreningens økonomi brød sammen at opgive foreningen og blive lejere igen, jf. andelsboliglovens 4. Købesummen på i alt ca. kr. 375,0 mio. inkl. omkostninger på kr. 8.750.000,- blev finansieret af Nykredit i konkurrence med Danske Bank og Nordea, som alle gav finansieringstilbud. Andelshaverne foretog i forbindelse med stiftelsen, ifølge det da foreliggende stiftelsesbudget, et særdeles beskedent kontant indskud i foreningen på ca. kr. 4,6 mio. eller mindre end 1 % af finansieringsbehovet. På stiftelsestidspunktet var egenkapitalen i foreningen derfor også meget beskeden. Foreningens eneste aktiv, nemlig ejendommen, modsvaredes stort set af foreningens gæld til Nykredit. Af referat fra stiftende generalforsamling af 2. marts 2007 fremgår, at der oprindeligt var modtaget finansieringstilbud fra Danske Bank A/S, Nordea Bank Danmark A/S og Nykredit. Bestyrelsen blev bemyndiget til at vælge det bedste og billigste tilbud. Hæftelsesforhold blev endvidere drøftet, og det blev oplyst, at medlemmerne ville få en begrænset personlig hæftelse på bankfinansieringen (prorata) og ikke nogen personlig hæftelse på kreditforeningslånet. Det blev samtidig af den stiftende advokat Nicolai Giødesen oplyst, at det ikke kunne betale sig, at forhøje indskuddet, da foreningen finansierede købet med meget billige lån. Det blev altså overvejet om andelshavernes indskud skulle forøges, men det var intet krav for at tilvejebringe financieringen. Det endelige tilbud om finansiering fra Nykredit, som blev antaget af foreningen indeholdt heller ingen krav om personlig hæftelse som forudsat på den stiftende generalforsamling. Ingen form for personlig hæftelse for andelshaverne foreligger dermed. Der var herudover ikke efter lånedokumenter (Bilag 1 og 2) nogen begrænsninger i adgangen til at ændre foreningens vedtægter, eller ændringer i boligafgiften m.v. Det kan herefter konstateres, at ca. kr. 375,0 mio. blev udlånt af Nykredit til en forening uden nævneværdig egenkapital, og uden nogen krav om personlig hæftelse for hverken realkreditlån eller bankfinansiering. Andelshaverne havde desuden, som følge af det meget beskedne kontante indskud og ingen personlig hæftelse, en tilsvarende økonomisk ringe interesse i og risiko ved foreningens drift. I henhold til foreningens vedtægter hæfter andelshaverne alene med deres indskud. Forventningen ved stiftelsen måtte dermed have været værdistigninger i fremtiden. Det fremgår også af referatet, at ejendommen i forbindelse med en ny valuarvurdering umiddelbart efter stiftelsen ville kunne opskrives i værdi. Alene sådanne fremtidige stigninger ville sikre foreningen en øget egenkapital og andelskrone, og Nykredit fuld pantesikkerhed. I tilfælde af værdifald ville der omvendt straks være risiko for fald i andelskronen og utilstrækkelig sikkerhed for gælden. Denne risiko på værdistigning-/fald er alene den ene del, og måske den mindst væsentlige - af udfordringerne. Foreningens budget på stiftelsestidspunktet viste sig desværre også at være væsentligt afvigende fra virkeligheden, og foreningen har hvert eneste år siden stiftelsen - på trods af vedtagelser om væsentligt stigende boligafgifter - haft negative driftsresultater. Af betydelige afvigelser mellem budgetforudsætningerne ved stiftelsen og den efterfølgende virkelighed kan nævnes, at der ikke af foreningen som antaget, blev solgt lejelejligheder for ca. kr. 5,0 mio. årligt, og der var desuden et betydeligt vedligeholdelsesmæssigt efterslæb på ejendommen, som indebar store omkostninger. Blandt andet konstateredes allerede i 2010/2011 alvorlige problemer med vandrørene, hvilket ifølge en sagkyndig rapport fra Ingeniørfirmaet Jahn & Partner A/S krævede udbedringer for ca. kr. 40.000.000,-. Driftsresultaterne for Duegården for 2007-2010 viser underskud som følger: 2007: - 2.421t,-; 2008: - 1.931t; 2009: - 4.092t, 2010: - 3.708t. Regnskab for 2011 er ikke aflagt som følge af rekonstruktionen. De 4
første 4 år akkumuleredes der således driftsunderskud på ca. kr. 12.200t,-. Årsagen til de alt for optimistiske budgetter skal formentlig ses i lyset af det behov og ønske, der var for at overbevise andelshaverne om stiftelse og indtræden i foreningen, hvis projektet skulle gennemføres. Hvis tilstrækkeligt mange skulle med var det nødvendigt med så lav en boligafgift at det fornødne antal stemte for. Det kan konstateres i denne sag og i en række lignende sager om stiftelse i tidsrummet 2006-2007, at budgetterne til vedligehold, administration, forsikring og andre ejendomsudgifter har vist sig meget optimistiske, med deraf følgende mulighed for i budgettet at afsætte penge til finansieringsomkostninger til den forhøjede købesum. De betydelige kumulerede underskud ved foreningens drift er oparbejdet på trods af, at boligafgiften er steget løbende fra stiftelsestidspunktet på kr. 657,40 pr. m2 pr. år til i dag kr. 914 pr. m2 pr år. Dette er en stigning på ca. 40 %. Da ejendommen sideløbende med de betydelige driftmæssige underskud faldt betragteligt i værdi efter stiftelsen, var det ensbetydende med en dobbelt ugunstig udvikling for både Nykredit som panthaver i ejendommen og Duegården som forening og debitor. Det økonomiske grundlag var langt fra det ved stiftelsen budgetterede, og gældsætningen var enorm. Forskellen mellem gælden og værdien af Nykredits pant var stærkt stigende. Hertil kommer, at Duegården, formentlig for at afbøde de likviditetsmæssige udfordringer der straks opstod ved underskudsgivende drift, indgik en aftale med Nykredit om en renteswap og rentetrappe, som viste sig ugunstig. Dette har yderligere forværret den økonomiske situation, da denne i dag har en meget stor negativ værdi, som indgår i regnskabet med ca. kr. -180,0 mio. Udviklingen tvang parterne til at forsøge at finde en løsning. Forhandlinger herom er pågået mellem Nykredit og Duegården siden 2010, og foreningen var, fordi der ikke blev opnået enighed, igennem en truende konkurs, der endte i et forgæves forsøg på rekonstruktion i 2011/2012. Rekonstruktionen blev indledt på begæring af Nykredit, efter at foreningen forudgående havde indgivet egen begæring om konkurs. Nykredit hævder, at Duegårdens anmodning om at blive taget under konkursbehandling var styret af ønsket om overgang til lejestatus. Lejestatus er en af lovgiver i 1980 fastlagt konsekvens af at en forenings ejendom overgår til en ny ejer, jf. andelsboliglovens 4, jf. nærmere nedenfor. Foreningens beslutning var derimod en helt naturlig konsekvens af det økonomiske sammenbrud, der skyldtes de betydelige underskud på driften og manglende mulighed for betaling af nødvendige driftsudgifter. Foreningens kassekredit nærmede sig den maksimale trækningsret, og bestyrelsen kunne ikke påtage sig ansvaret for videreførelse af foreningen. Det er helt sædvanligt og også overensstemmende med teori og praksis på området for insolvente foreninger og selskaber under disse omstændigheder at søge afvikling gennem konkurs. Det usædvanlige er snarere når retsstillingen vendes på hovedet og der tages alle tænkelige skridt, herunder nærværende begæring om brugelig pant, for at holde den økonomisk nødlidende forening i live alene med det ikke særligt anerkendelsesværdige formål at undgå, at lovbestemmelsen i andelsboliglovens 4 kommer i anvendelse. Nykredit har hidtil afvist enhver form for akkordering af gælden. Der har i foreningen i den foreliggende situation ikke kunnet opnås enighed om at forhøje boligafgifterne yderligere. Det er desuden helt åbenbart, at en sådan pligt ikke foreligger for medlemmerne. Som følge heraf har foreningen ingen mulighed for at betale udgifterne til den ønskelige gennemgribende renovering af bl.a. vandrør og heller ikke finansieringsomkostninger til renter og bidrag. Nykredit har, på grund af Duegårdens meget dårlige økonomi såvel likviditetsmæssigt som i relation til balanceposter blandt andet i forbindelse med forhandlinger om rekonstruktion i skifteretligt regi, været nødsaget til at eftergive og give henstand med Duegårdens betaling af renter og bidrag. Der er herudover på nogle betingelser afgivet underskudsgarantier. Almindeligvis vil en skyldner som Duegården med et økonomisk grundlag af så ringe beskaffenhed som tilfældet er, blive afviklet ved en konkurs. Betalingsmisligholdelse vil foreligge i forhold til Nykredit, i det omfang Nykredit beslutter det. Der er således meget store gældsposter i form af renter og bidrag, der ikke er betalt siden stiftelsen i 2007, og Nykredit er på sædvanligvis i en position, hvor denne gæld efter gældsbrevene vil kunne kræves indfriet. Når der i den situation gøres noget særligt ud af at præcisere, at der alligevel ikke foreligger nogen betalingsmisligholdelse, er det af hensyn til insolvensretlige overvejelser. Betalingsmisligholdelsen påberåbes altså af Nykredit udtrykkeligt ikke ud fra den bagvendte og kunstige overvejelse, at hvis der ikke påberåbes betalingsmisligholdelse så foreligger der ikke insolvens i konkurslovens forstand. Man forsøger dermed at placere denne og øvrige foreninger, hvor begæringer om 5
brugelig pant er varslet, i et ukendt juridisk tomrum mellem konkursloven, som man gør gældende ikke kan anvendes, og foreningsretten der gøres gældende ikke at skulle respekteres da man uberettiget kan sætte sig på almindelige driftsbeslutninger om budgetter og afholdelse af udgifter. Det kan kun overvejes om det næste der vil blive gjort gældende er at brugspanthaver også kan træffe beslutning om at hæve boligafgiften. Nykredit søger med begæringen om brugelig pant - uden at påberåbe sig den åbenbare betalingsmisligholdelse - at sikre, at en klart ikke økonomisk levedygtig forening, hvis eksistens ud fra enhver sædvanlig foreningsretlig overvejelse savner mening, skal vedblive at eksistere som forening af hensyn til ønsket om at fastholde en pligt for medlemmerne til at betale boligafgift i stedet for leje efter lejelovgivningen. Dette ønske er ikke en retsbeskyttet mulighed Nykredit har som panthaver, hverken efter pantsætningsaftalerne med foreningen eller efter lovgivningen. Nykredits ønske om at holde foreningen flydende på trods af, at alle foreningsretlige forhold tilsiger det modsatte, har nær sammenhæng med tabsrisikoen og den foreningsretlige lovgivning. En tilsvarende sag, hvor en andelsboligforeninger forsøges holdt flydende, er A/B Klostergården, der helt usædvanligt har været under konkursbehandling i mere end 2 år uden, at skridt til afvikling af foreningen er iværksat. Andelsboligforeningslovens 4 indeholder følgende bestemmelse: Erhverves en andelsboligforenings ejendom af en ny ejer, har andelshaverne ret til fortsat brugsret som lejere. Stk.2. Ved frivilligt salg af foreningens ejendom kan bestemmelsen i stk. 1 kun fraviges, hvis den enkelte andelshaver i forbindelse med salget samtykker heri. Retsvirkningen af lovbestemmelsen i andelsboligforeningslovens 4, er at andelshaverne af ejendommen får retsstilling som lejere og derfor skal betale leje efter lejelovgivningen. Den leje som pt. opkræves for lejemål i Duegården er ca. kr. 425 kr. pr m2 pr år, mens boligafgiften som tidligere nævnt udgør mere end det dobbelte, kr. 914 kr. pr. m2 pr. år. Problemstillingen er således, at Nykredits sikkerheder som de er fastlagt i låneaftalerne, er utilstrækkelige, og andelshavernes overgang til status af lejere efter andelsboligforeningeslovens 4 vil forringe indtægterne på ejendommen. Af lovforarbejderne fra 1980 til lovens 4 fremgår, at lovgiver udtrykkeligt har forholdt sig til de klart modstridende interesser på dette punkt. På den ene side stod panthavernes långivning og interesser, og på den anden side andelshavernes ret til ved foreningens opløsning og overgang af ejendommen til tredjemand at blive lejere. Det fremgår af redegørelsen afgivet i juli 1980 af arbejdsgruppen nedsat af boligministeren, Andelsboliger Overdragelser mv. Redegørelse 1980, s. 173: Det er næppe muligt at lave en operationel regel om, hvilken leje, der skal til, for at bestående panthavere kan blive dækket ind. Panthaverne bør derfor beskytte sig selv ved kreditgivningen, ved enten at give lån indenfor de rammer en almindelig lejeindtægt angiver, eller ved at kræve supplerende sikkerhed, typisk i form af medhæftelse for andelshaverne Det henstilles hermed, at långivere i forhold til andelsboligforeningen ikke foretager udlån, ud over det ejendommen kan bære som udlejningsejendom og dermed indtægter efter lejeloven. Grundkonstruktionen ved etableringens af Duegården, der jo netop gik ud på at foretage salg og finansiering af dette salg baseret på priser, der lå ud over indtægter efter lejelovgivningen var dermed i direkte konflikt med de anbefalinger, der var indeholdt i forarbejderne til 4. Alternativt blev långiver advaret om sikre sig supplerende personlige hæftelser. Långiver har i den konkrete sag undladt at følge begge disse henstillinger. Der bør ikke ved den retlige vurdering af risikoen for tabet og herunder spørgsmålet om brugelig pant, interesse i konkurs, ændring af vedtægter mv. i forhold til foreningens ejendom foretages en ændret interesseafvejning end den lovgiver udtrykkelig har foretaget. Det kan konstateres, at sagerne om belåning uden fornødne sikkerheder til andelsboligforeninger i perioden 2006-2007 generelt og dermed også Nykredits lån i den konkrete sag, har en betydelig mediemæssig og retspolitisk bevågenhed. På møde den 4. december 2012 i Folketingets Retsudvalg fremkom konkursrådsmedlem og dommer i Sø- og Handelsrettens skifteafdeling, Torben Kuld Hansen blandt andet med følgende redegørelse for de store problemer, som har været med andelsboligforeninger de senere år, herunder for den åbenlyse interessekonflikt mellem panthavere og andelshavere i medfør af andelsboligforeningslovens 4 (det anførte er tilgængeligt på Folketingets hjemmeside som lydfil): 6
I de senere år så er det her begreb med den retlige interesse blevet vippet på hovedet fordi, der er nogle skyldnere, som gerne vil tages under konkursbehandling, og nogle kreditorer, som synes det er en rigtig skidt ide. Og det jeg kommer ind på nu er som sagt andelsboligforeningerne, som har været omtalt i pressen. Og hvad er nu egentligt baggrunden for, at skyldnerne siger jeg vil gerne erklæres konkurs og kreditorerne siger nej. Ja, forholdet er det eller faktum er det, at de pågældende andelshavere, de har optaget nogle lån for nogle år siden på nogle særlige vilkår, jeg nævner bare i flæng ord som swap og lignende. Der er tale om lån, der er optaget i en forventning om en kraftig prisstigning på området. Det har vi jo så alle sammen set, at det ikke er sket med det resultat, at man nu sidder med overbehæftede ejendomme, som skal finansieres. Og det er så andelsboligforeningen, der skal kradse disse penge ind hos de enkelte andelshavere Spørgsmålet er så, kan man så komme igennem med en sådan Konkursbehandling? Og dertil har domstolene svaret, indtil videre i hvert fald: Det kan man ikke. En sådan interesse fra andelshaverens side er ikke en relevant konkursretlig interesse, der kan begrunde et dekret, og derfor så har domstolene, senest Østre Landsret, stadfæstet skifterettens afgørelse om, at det kan man ikke... (Ad understregningerne det er som bekendt ikke andelshaverne, men foreningen som juridisk person, der har optaget lån. Der er næppe heller juridisk grundlag for at hævde, at foreningen skal kradse penge ind hos medlemmerne). Afgørelsen der henvises til med dertil har domstolene svaret er U.2012.2522 Ø (Odinsvej-sagen). Det er indtil videre den eneste afgørelse, der konkret afviser, at der foreligger retlig interesse for en forening, og rækkevidden af denne afgørelse er naturligvis også forbundet med nogen usikkerhed. Tidligere i 2010 og 2011 er flere andelsboligforeninger taget under konkursbehandling. Hvis kendelsen U.2012.2522 skal forstås som anført overfor retsudvalget, introduceres i et vist omfang en ikke-aftalt personlig hæftelse for andelshaverne derved, at andelene under de foreliggende omstændigheder er vanskeligt omsættelige, og foreningen ikke kan afvikles i forbindelse med en konkurs. Konsekvensen bliver i betydeligt omfang en utilsigtet, og ikke oprindeligt ved panteaftalens indgåelse aftalt, stavnsbinding af andelshaverne fra den ene dag til den anden. Problemstillingen i denne sag handler i al væsentlighed om, hvem der bærer risikoen for, at forudsætningen svigter og ejendommen og pantet falder i værdi. Det er givet, at foreningen, som direkte skyldner, hæfter og bærer risikoen, men dette er på grund af foreningens ringe økonomi utilstrækkeligt til at sikre långiver. Långiver indtager af den grund et nødvendigt, men panteretligt urigtigt synspunkt om, at hæftelsen og risikoen går videre end til debitor, men også omfatter andelshaverne. Det er dermed Nykredits synspunkt, at andelshaverne også er forpligtet til at opretholde foreningens drift og betale boligafgift løbende og uendeligt, selvom foreningen foreningsretligt måtte beslutte noget andet. Nykredit har som vilkår for sin långivning imidlertid udelukkende fået pant i ejendommen, og har ikke sikret sig personlige hæftelser fra andelshaverne, som ellers forudsat ved stiftelsen og henstillet af lovgiver i forarbejderne til andelsboligforeningslovens 4, jf. ovenfor. Der ses på ovennævnte baggrund, afhængig af rækkevidden af Østre landsrets kendelse i Odinsvej dommen, p.t. at foreligge en skifte- og insolvensretlig praksis, der afviger fra hidtidig praksis og pantsætningsaftalens bestemmelser om hæftelse, og dermed også har en anden risikoafvejning mellem panthaver og andelshavere end den, som følger udtrykkeligt af andelsboligforeningslovens 4 og forarbejderne hertil. - - - - - - - - - - Afsluttende bemærkninger Sagen forelægges hermed til ankenævnets behandling. Vi står gerne til rådighed, hvis der er behov for yderligere oplysninger. Med venlig hilsen Lasse Larsen og Bent Schmidt-Nielsen 7