STÆVNING. Store Kongensgade 77 Postboks København K Telefon: Fax:

Transkript

1 J.nr Dok JAKOB GRØNDAHL Advokat (L) M.C.J december 2012 UDKAST STÆVNING Som advokat for Andelsboligforeningen Duegården c/o Abel & Skovgård Larsen Sønder Alle Århus C CVR-nr indstævner jeg herved Nykredit Bank A/S Kalvebod Brygge København V CVR-nr til som sagsøgt at svare i denne sag for Københavns Byret, Domhuset, Nytorv, 1450 København K, på den af retten ved påtegning på denne stævning berammede dag samt fremlægge de dokumenter, sagsøgte vil påberåbe sig, og hvor jeg vil nedlægge følgende Store Kongensgade 77 Postboks København K Telefon: Fax: Interessentskab af advokatselskaber Danske Bank: cvr.nr

2 1. PÅSTAND: 1.1. Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til at ophæve renteswaps fremlagt som bilag 6, 10 og 11 uden omkostninger for sagsøger at foranledige, at sagsøger tilbydes et realkreditlån henholdsvis en kassekredit på tilsvarende vilkår og med en maksimal rente svarende til det realkreditlån/den kassekredit, som blev indfriet i 2007 og 2008 i forbindelse med indgåelsen af de i pkt nævnte renteswaps at anerkende at være erstatningsansvarlig for sagsøgers tab som følge af indgåelsen af de som bilag 6, 10 og 11 fremlagte renteswaps. 2. SAGSFREMSTILLING: Denne sag handler om, hvorvidt sagsøgtes rådgivning i forbindelse med sagsøgers hjemtagelse af et variabelt forrentet realkreditlån kombineret med en aftale om en renteswap har været ansvarspådragende. Sagen har tidligere været behandlet i Pengeinstitutankenævnet, der afsagde kendelse den 26. september 2012, jf. bilag 1. Ankenævnets flertal afviste sagen, idet ankenævnet fandt, at sagen var uegnet til behandling i ankenævnet på grund af sagens principielle karakter og usikkerheden om bedømmelsen af de fremkomne faktiske oplysninger (kendelsen, side 19). Sagsøger blev stiftet den 2. marts Sagsøgers vedtægter fremlægges som bilag 2. I forbindelse med stiftelsen købte sagsøger ejendommene beliggende Duevej 4 28 samt Godthåbsvej 74, 2000 Frederiksberg til en købspris på kr. 360 mio. Ejendommene har et boligareal på m2 fordelt på 183 lejligheder og et erhvervsareal på m2 fordelt på 3 erhvervslokaler. Sagsøger optog i forbindelse med ejendomskøbet et konverterbart realkreditlån på ca. kr. 317 mio. til kurs 90,90 via sagsøgte hos Nykredit Realkredit A/S. Dette lån var fastforrentet med 4 % og med afdragsfrihed. Sagsøger optog desuden en kassekredit på 90 mio. kr. hos sagsøgte. Dok / af 13

3 Advokat Nicolai Giødesen bistod sagsøger i forbindelse med stiftelsen og optagelsen af realkreditlånet og kassekreditten. Sagsøgers generalforsamling valgte herefter advokat Nicolai Giødesen som administrator for sagsøger. Forud for stiftelsen af sagsøger havde sagsøgte den 21. februar 2007 haft et møde med advokat Nicolai Giødesen. På dette møde drøftedes finansieringsmulighederne i forbindelse med stiftelsen. Sagsøgtes præsentationsmateriale fra dette møde fremlægges som bilag 3. Af bilag 3, der er et forslag til finansiering ved et lån med variabel rente kombineret med en renteswap, fremgår blandt andet: En mulighed for andelsboligforeninger med relativt mange lejere og hvor lejerne betaler mindre i leje pr. m2 end andelshaverne. I takt med at lejerne bliver til andelshavere betales en højere rente med mulighed for samme boligafgift (øgede huslejeindtægter modsvares af stigende renteomkostninger) Materialet fremlagt som bilag 3 kom på daværende tidspunkt ikke til sagsøgers kundskab. Sagsøgte var gjort bekendt med, at sagsøger budgetterede med løbende at kunne sælge andele i takt med, at lejere fraflyttede eller selv købte andele, og at lejeindtægterne ved salg af nye andele var indregnet i sagsøgers driftsbudget fra stiftelsen. Ved en valuarvurdering af 26. marts 2007 blev sagsøgers ejendomme vurderet til kr. 499 mio. Renteniveauet steg kort efter optagelsen af lånet og kassekreditten. Sagsøgte kontaktede som følge heraf advokat Nicolai Giødesen med henblik på at drøfte en omlægning af sagsøgers realkreditlån og derved en nedbringelse af sagsøgers gæld som følge af kursfald på realkreditlånet. På et møde den 25. maj 2007 mellem sagsøgte og advokat Nicolai Giødesen fremlagde sagsøgte to forslag til omlægning. Begge forslag bestod af en omlægning af det fastforrentede realkreditlån til et variabelt forrentet lån kombineret med en renteswap indeholdende en rentetrappe med henholdsvis et og ti Dok / af 13

4 rentetrin. Sagsøgtes præsentationsmateriale fra dette møde fremlægges som bilag 4. Af bilag 4 fremgår bl.a., at sagsøgte tilbød en omlægning til et variabelt CIBOR- 6 lån med halvårlig rentetilpasning. Dette lån var kombineret med en renteswap med rentebytte til en fast rente på 4,53 %. Renteswappen indeholdt en rentetrappe med en stigende rente fra til med 0,10 % p.a. samt med en slutrente fra til på 5,63 % p.a. Efter dette tilbud ville ydelsen på det nye lån indtil 2017 svare til ydelsen på det gamle fastforrentede realkreditlån. Disse oplysninger kom ikke til sagsøgers kundskab på daværende tidspunkt. Af bilag 4 fremgår desuden, at der med tilbuddet om låneomlægning opnås en sikring mod stigende renter, samt at der opnås en meget sikker finansiering. Af bilag 4 fremgår herudover, at finansielle instrumenter som udgangspunkt ikke værdireguleres i andelskronen. Hertil anførtes i parentes, at dette var vurderet uafhængigt af to revisionsselskaber. Endelig fremgår det af bilag 4, at hvis andelskronen fastsættes ved metode A (kontantværdi), værdireguleres finansielle instrumenter ikke, og hvis andelskronen fastsættes ved metode B eller C (offentlig vurdering eller valuarvurdering), bør finansielle instrumenter værdireguleres (ligesom realkreditgælden). Sagsøgte har ikke fremlagt sådanne vurderinger fra revisionsselskaber. Sagsøgte fremlagde således heller ikke sådanne under sagens behandling i Pengeinstitutankenævnet. Sagsøgte opfordres (1) på den baggrund til at fremlægge de nævnte uafhængige vurderinger fra to revisionsselskaber. Af bilag 4 fremgår endelig, at hvis andelskronen fastsættes ved metode A (kontantværdi), værdireguleres finansielle instrumenter ikke. Det fremgår også, at hvis andelskronen fastsættes ved metode B eller C (offentlig vurdering eller valuarvurdering) bør finansielle instrumenter værdireguleres (ligesom realkreditgælden). Sagsøgte udleverede ikke følsomhedsberegninger eller lignende. Sagsøger modtog heller ikke nærmere rådgivning om udviklingen i værdien af renteswappen ved ændringer i renten, herunder udviklingen i renteswappens værdi ved rentefald. Sagsøger modtog i det hele taget ingen information om, at der kunne fastsættes en markedsværdi for renteswappen og/eller om nogen sam- Dok / af 13

5 menhæng med sagsøgers regnskab. I relation til det i bilag 4 anførte om påvirkningen af andelskronen modtog sagsøger ikke nærmere rådgivning om de regnskabsmæssige konsekvenser af renteswappen. Sagsøger blev ikke gjort opmærksom på, at renteswappen de facto blot indebar en omlægning af risikoen ved et variabelt lån fra at være en renteudsvingsrisiko egnet til at påvirke sagsøgers udgifter og dermed sagsøgers boligafgift til at være en kursrisiko egnet til at påvirke sagsøgers regnskabsmæssige balance og derved sagsøgers andelskrone. Sagsøger blev heller ikke gjort opmærksom på renteswappens krav om indfrielse af renteswappens markedsværdi ved en eventuel lånekonvertering. Dette krav indebærer, at realkreditlånet de facto bliver inkonvertibelt ved en faldende rente. Sagsøger fik derimod oplyst, at der ved omlægningen var tale om en meget sikker finansiering. Da sagsøger på baggrund af de modtagne oplysninger fra sagsøgte udelukkende opfattede det nye lån med tilknyttet renteswap som mere fordelagtigt end det oprindelige fastforrentede realkreditlån, blev spørgsmålet om låneomlægningen ikke forelagt sagsøgers generalforsamling. Efter afholdelse af et bestyrelsesmøde den 13. juni 2007 besluttede sagsøgers bestyrelse at foretage låneomlægningen. Den 14. juni 2007 havde sagsøgers administrator drøftelser med sagsøgte. I forlængelse af disse fremsendte sagsøgers administrator en mail om disse drøftelser til tre bestyrelsesmedlemmer i sagsøgers bestyrelse. Denne mail af 14. juni 2007 fremlægges som bilag 5. Den 14. juni 2007 indgik sagsøger og sagsøgte aftale om renteswap. Dette skete ved sagsøgers administrators underskrift på sagsøgtes handelsbekræftelse. Kopi af handelsbekræftelsen fremlægges som bilag 6. De tre bestyrelsesmedlemmer underskrev herefter ligeledes den 14. juni 2007 en rammeaftale med sagsøgte. Rammeaftalen fremlægges som bilag 7. Dok / af 13

6 De tre bestyrelsesmedlemmer gav samme dag sagsøgers administrator fuldmagt til at indgå forretninger og disponere på konti relateret til rammeaftalen. Den 15. juni 2007 optog sagsøger et afdragsfrit CIBOR-6 obligationslån på kr ,00 hos sagsøgte. Kopi af pantebrev fremlægges som bilag 8. Af tabellerne i bilag 6 fremgår, at renten i henhold til renteswappen i årene fra beregnes af en fra kr trinvis faldende hovedstol ned til ca. kr Dette forrentningsgrundlag afveg fra forrentningsgrundlaget for perioden for det underliggende CIBOR-6 obligationslån, hvilket dog ikke fremgik af handelsbekræftelsen. I årene opbygges en større og større forskel mellem lånets restgæld og rentegrundlaget for renteswappen. Dette vil have betydning for renteswappens markedsværdi og dermed også for muligheden for omprioritering senest i Sagsøgte oplyste i forbindelse med aftalens indgåelse ikke om dette eller om begrundelsen herfor. Låneomlægningen blev herefter gennemført. Sagsøger opnåede et provenu på ca. kr. 15 mio. som følge af et kursfald på det realkreditlån, der blev indfriet. Med virkning fra den 30. juni 2008 blev sagsøgers kassekredit delvist omlagt til et CIBOR-6 anlægslån med tilhørende renteswap. Dette skete ved, at to bestyrelsesmedlemmer i sagsøger den 9. maj 2008 underskrev en handelsbekræftelse med sagsøgte vedrørende en renteswap med en hovedstol på kr. 55 mio. Sagsøgers kassekredit nedbragtes samtidigt med de kr. 55 mio. Sagsøgtes mail af 11. juni 2008 til sagsøgers formand om dette fremlægges som bilag 9. Handelsbekræftelse fremlægges som bilag 10. Den 30. september 2008 holdt sagsøgte møde med to af sagsøgers bestyrelsesmedlemmer og sagsøgers administrator. Dette var første gang, repræsentanter for sagsøgers bestyrelse mødtes med sagsøgte. Ellers var kommunikationen foregået med advokat Nicolai Giødesen. Mødet blev holdt pga. en fejl i handelsbekræftelsen fra 2007 (bilag 6). Fejlen bestod i, at sagsøgte i handelsbekræftelsen (bilag 6) havde anført, at renten sagsøger skulle betale var 4,56 %. Dette blev i en ny handelsbekræftelse ændret til se tillæg. Af tillægget til den nye handelsbekræftelse fremgår, at renten de første 10 år er 4,56 % p.a., de næste 10 år stiger med 0,175 % p.a., samt at renten de sidste 10 år er fast med 6,485 %. På mødet underskrev de to bestyrelsesmedlemmer og sagsøgers administrator den nye handelsbekræftelse. Denne nye handelsbekræftelse fremlægges som bilag 11. Dok / af 13

7 Rentestigningen i rentetrappen fra år 10 til år 20 var således højere end beskrevet i sagsøgtes oprindelige forlag til omlægning (bilag 4). Sagsøgte har oplyst, at denne forskel skyldtes, at renteniveauet var steget siden mødet den 25. maj 2007 og frem til den 14. juni Sagsøgte opfordres (2) til at redegøre nærmere for sagsøgtes rådgivning af sagsøger vedrørende denne ændring af rentetrappen. Ved en valuarvurdering af 8. juli 2010 blev sagsøgers ejendomme vurderet til kr. 290 mio. Den 30. november 2010 besluttede sagsøger at suspendere salg af andele i foreningen. Suspensionen skete, fordi sagsøgers egenkapital var negativ. Den negative egenkapital beroede særligt på renteswapsenes store negative markedsværdi, den heraf følgende reelt manglende mulighed for at konvertere lånet samt kravet om indregning af renteswapsenes markedsværdi i beregningen af andelskronen ved valuarmetoden (metode C). Sagsøger havde som nævnt fra stiftelsen budgetteret med salg af andele for derved at øge sagsøgers indtægter. Salg af andele som budgetteret har ikke været muligt bl.a. som følge af udviklingen i andelskronen på grund af renteswapsenes negative værdi. Sagsøger har derfor været drevet med underskud. Hertil kommer, at sagsøger har måttet hæve boligafgiften kraftigt i forhold til det oprindeligt budgetterede niveau som følge heraf. Den 1. september 2011 var sagsøger nødsaget til at indgive konkursbegæring til skifteretten. Efter en rekonstruktionsbehandling af sagsøger og tilbud fra Nykredit Realkredit A/S og sagsøgte om lempelser i lånevilkår mv. fandt skifteretten den 6. juli 2012, at sagsøger ikke skulle tages under konkursbehandling. Tilbud om lempelse i lånevilkår mv. fremlægges som bilag 12. Skifterettens kendelse fremlægges som bilag 13. Som følge af renteswapsenes negative værdi, og at sagsøgers gæld i praksis er inkonvertibel, er sagsøgers andelskrone i dag kr. 0. De andelshavere der har stiftet sagsøger har tabt deres indskud. Nytilkomne andelshavere har ifølge Pengeinstitutankenævnets kendelse haft tab fra kr til kr Hertil kommer, at andelshavere i vidt omfang Dok / af 13

8 selv har optaget lån i forbindelse med andelskøb. Andelshaverne er således de facto stavnsbundne, idet andelene ikke kan sælges, uden at andelshaverne realiserer meget store tab. Salget af andele er ikke længere suspenderet, men de kan alene overdrages til kr. 0. I lyset af sagsøgers økonomiske situation som følge af renteswapsene må det anses som særdeles tvivlsomt, i hvilket omfang det vil være muligt at sælge nye andele og derved øge sagsøgers indtægter. Sagsøgers solvens er betinget af, at tilbuddet om lempelser i lånevilkår mv. (bilag 12) opretholdes. 3. ANBRINGENDER 3.1. Til støtte for sagsøgers påstand gøres det overordnet gældende, at sagsøgte ikke har rådgivet sagsøger tilstrækkeligt om fordele og ulemper ved konstruktionen med et variabelt forrentet realkreditlån og en renteswap i stedet for den hidtidige finansiering Herunder gøres det nærmere gældende: Bevisbyrde Bevisbyrden for, hvilken rådgivning der er ydet over for sagsøger i forbindelse med omlægningen til en kombination af et variabelt forrentet realkreditlån og en renteswap påhviler sagsøgte. Norm for rådgivningen Reglerne i den dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, nr. 1261, i 2006 er retningsgivende for den norm, som sagsøgte skal opfylde, for at rådgivningen anses for tilstrækkelig og fyldestgørende. Den af sagsøgte ydede rådgivning opfylder ikke bekendtgørelsens 5, stk. 3, hvorefter rådgivningen skal tilgodese kundens interesser og give kunden et godt grundlag for at træffe sin beslutning. Endvidere skal rådgivningen være relevant, retvisende og fyldestgørende. Endelig skal der orienteres om de risici, der er relevante for kunden. Manglende opfyldelse af god skik-reglerne skaber en formodning for, at der Dok / af 13

9 er handlet ansvarspådragende. Et tilbud til en andelsboligforening om at omlægge den traditionelle finansiering til en kombination af et variabelt forrentet realkreditlån og en renteswap stiller krav til pengeinstituttet om at rådgive fyldestgørende og tilvejebringe et solidt grundlag for andelsboligforeningens beslutning. Et tilbud om et variabelt forrentet realkreditlån i kombination med en renteswap i et ikke-erhvervsforhold var på daværende tidspunkt et nyt og komplekst produkt, der stiller skærpede krav til den rådgivning, der skal ydes i forbindelse med kundens stillingtagen til tilbuddet. Sagsøgers risikovillighed Sagsøger har siden stiftelsen ønsket at have en fastforrentet, risikofri finansiering, hvorved sagsøger kunne opretholde budgetsikkerhed og holde boligafgiften stabil. Sagsøger har aldrig ønsket at tage en risiko i relation til sagsøgers finansiering, hvilket sagsøgte var bekendt med fra stiftelsen af sagsøger. Initiativ Dialogen omkring en eventuel omlægning af finansieringen kom i stand efter uopfordret henvendelse fra sagsøgte. Den ydede rådgivning Sagsøgte var fra stiftelsen af sagsøger bekendt med, at det indgik i sagsøgers budgettering løbende at sælge andele i takt med lejeres fraflytning mv. Det fremgår af præsentationsmaterialet drøftet på mødet den 25. maj 2007 (bilag 4), at der med det variabelt forrentede CIBOR-6 lån i kombination med en renteswap opnås en meget sikker finansiering. Af præsentationsmaterialet (bilag 4) fremgår endvidere, at det var vurderet uafhængigt af to revisionsselskaber, at finansielle instrumenter som udgangspunkt ikke værdireguleres i andelskronen. Sagsøger modtog ingen rådgivning om de regnskabsmæssige konsekvenser Dok / af 13

10 af renteswappen. Der blev ikke rådgivet nærmere om udviklingen i værdien af renteswappen ved ændringer i renten, herunder ved rentefald, ligesom der ikke blev udleveret følsomhedsberegninger eller lignende til illustration af udviklingen i værdien. Sagsøger blev ikke gjort opmærksom på, at renteswappen de facto blot var en omlægning af renteudsvingsrisikoen på et variabelt lån til en kursrisiko på en renteswap. Sagsøger blev heller ikke gjort opmærksom på renteswappens krav om indfrielse af aftalens markedsværdi ved en eventuel lånekonvertering, hvilket reelt medførte, at den underliggende finansiering blev inkonvertibel ved en faldende rente. Sagsøger blev heller ikke gjort opmærksom på, at sagsøger skulle stille sikkerhed, hvis renteswappen udviklede sig til ugunst for sagsøger. At sagsøger ikke er blevet orienteret om dette, bekræftes af, at sagsøger slet ikke har mulighed for at stille en sådan sikkerhed. På baggrund af rådgivningen fra sagsøgte fremstod omlægningen til et variabelt forrentet lån i kombination med en renteswap på alle måder som mere fordelagtig end den hidtidige traditionelle finansiering at rådgivningen i forbindelse med den delvise omlægning af sagsøgers kassekredit i 2008 til et CIBOR-6 lån med tilhørende renteswap ikke adskilte sig i nævneværdigt omfang fra rådgivningen i forbindelse med låneomlægningen i at såfremt sagsøger havde modtaget tilstrækkelig og dækkende rådgivning i forbindelse med låneomlægningerne, ville sagsøger ikke have omlagt finansieringen til et variabelt forrentet realkreditlån med tilhørende renteswap at på baggrund af ovennævnte har sagsøgte handlet ansvarspådragende og skal stille sagsøger, som om der ikke var optaget et variabelt forrentet realkreditlån i kombination med renteswaps. Dok / af 13

11 4. BEVISFØRELSE 4.1. Sagsøger ønsker at afhøre Lasse Larsen, bestyrelsesformand i sagsøger Bent Schmidt Nielsen, næstformand i sagsøger Michael Chesnutt Axel Walløe Hansen Advokat Nicolai Giødesen Svend Schytt-Larsen, Nykredit Bank/Nykredit Realkredit Thomas Bro, Nykredit Bank/Nykredit Realkredit Jan Jønsson, Nykredit Bank/Nykredit Realkredit Jakob Wind-Hansen, Nykredit Bank/Nykredit Realkredit Steen Munk, Nykredit Bank/Nykredit Realkredit Karsten Knudsen, Nykredit Bank/Nykredit Realkredit Peter Engberg, Nykredit Bank/Nykredit Realkredit Richard Schmidt, valuar Finn Malling, valuar 4.2. Sagsøger forbeholder sig at føre yderligere vidner. Sagsøgeren påberåber sig samtlige de i sagen fremlagte bilag Sagsøgeren fremlægger følgende bilag: Bilag 1 Pengeinstitutankenævnets kendelse af 26. september 2012 Bilag 2 Vedtægter for sagsøger Bilag 3 Præsentationsmateriale fra møde den 21. februar 2007 Bilag 4 Præsentationsmateriale fra møde den 25. maj 2007 Bilag 5 af 14. juni 2007 fra sagsøgers administrator Bilag 6 Kopi af handelsbekræftelse af 14. juni 2007 Bilag 7 Rammeaftale af 14. juni 2007 Bilag 8 Pantebrev af 15. juni 2007 Bilag 9 af 11. juni 2008 fra sagsøgte til sagsøgers formand Bilag 10 Handelsbekræftelse af 9. maj 2008 Bilag 11 Handelsbekræftelse af 15. september 2008 Bilag 12 Nykredit Bank/Nykredit Realkredits brev af 19. juni 2012 til sagsøger Dok / af 13

12 Bilag 13 Skifterettens kendelse 5. PROCESSUELLE MEDDELELSER OG PROCESSUELLE FORHOLD 5.1. Processuelle meddelelser i forbindelse med denne sag kan fremsendes til: Advokat Jakob Grøndahl St. Kongensgade København K 5.2. Sagkyndige dommere Det er efter sagsøgers opfattelse ikke nødvendigt, at der medvirker særligt sagkyndige dommere til sagens behandling Henvisning til Landsret Sagsøger anmoder om, at sagen henvises til behandling ved Østre Landsret som 1. instans, jf. retsplejelovens 226, stk. 1, idet sagen må anses som principiel. Sagen er efter sagsøgers opfattelse principiel, idet den giver retten anledning til at tage stilling til den rådgivningsnorm, en finansiel virksomhed skal opfylde, når der tilbydes et komplekst finansielt instrument som en renteswap til en andelsboligforening. Sagen må i øvrigt antages at have væsentlig samfundsmæssig rækkevidde, da der findes et betydeligt antal andelsboligforeninger med renteswaps i lignende situationer. Sagen kan endvidere antages at have væsentlig rækkevidde for andre udbydere af renteswaps end sagsøgte. Endelig henledes opmærksomheden på, at Pengeinstitutankenævnets flertal har afvist at behandle sagen bl.a. med henvisning til sagens principielle karakter. Dok / af 13

13 5.4. Kollegial behandling Såfremt sagen ikke henvises til landsretten som 1. instans i medfør af retsplejelovens 226. stk. 1, anmoder sagsøger om, at sagen behandles kollegialt, jf. retsplejelovens 12, stk. 3. Der henvises til bemærkningerne ovenfor vedrørende henvisning til landsretten. Sagen har væsentlig betydning for andre end sagens parter, herunder sagsøgers andelshavere, andre andelsboligforeninger med renteswaps og disses andelshavere samt andre udbydere af renteswaps Udvidet forberedende retsmøde Der er efter sagsøgers opfattelse p.t. ikke behov for et udvidet forberedende retsmøde, jf. retsplejelovens MOMS Sagsøger er ikke momsregisteret. København, den **. december 2012 Jakob Grøndahl Dok / af 13