JURIDISK Nyhedsmagasin Nr. 03/2012 CORPORATe NEWSLETTER Horten yder full-service juridisk rådgivning til virksomheder i det private erhvervsliv og den offentlige sektor Kan man komme i fængsel for at udøve kartelvirksomhed? En skærpelse af konkurrenceloven er sendt i høring Corporate Fokus: Beskatning af fondes investeringer Brugen af de sociale medier i et ansættelsesretligt perspektiv Online loyalitetsprogrammer, kundeklubber og brugerkonti - har du styr på reglerne?
Indholdsfortegnelse Søren Hornbæk Svendsen Ansvarshavende redaktør Side 4 Corporate Fokus: Fonde (om skat) I denne artikel i temaserien om fonde beskrives, hvordan fonde beskattes af kapitalgevinster og kapitaltab på deres investeringer af fondsmidlerne. Kære læser Det er i skrivende stund stadig den økonomiske krise, der præger billedet i de danske medier. Derfor skal økonomien også vendes kort her. Det danske bruttonationalprodukt faldt i 2. kvartal 2012 med 0,5 %. Og med en arbejdsløshed på 6,3 % af den samlede arbejdsstyrke tegner der sig et lidt dystert billede af den danske økonomi. På andre områder lader det dog til, at krisestemningen har fortaget sig. I al fald for en stund. Det danske C20 indeks er gennem det seneste år steget med over 40 % og ligger i det højeste niveau siden krisens begyndelse i 2008. I vores hverdag som advokater ser vi også flere transaktioner og et generelt højere aktivitetsniveau i virksomhederne. Måske varsler om bedre tider? De seneste måneder på den politiske scene har været præget af statsministerens skattesag, skattekommissionens påbegyndte undersøgelser og generel politisk uro. Grundet Folketingets sommerferie, har den seneste tid lovgivningsmæssigt været ganske stille. I skrivende stund er Finansministerens finanslovsforslag for 2013 netop blevet offentliggjort. Forslaget indeholder en række tiltag, der ifølge regeringen skal afhjælpe den voksende arbejdsløshed, herunder offentlige investeringer i infrastruktur og øgede midler til uddannelse. Corporate Newsletter udgives af: Horten Advokatpartnerskab Philip Heymans Allé 7 Box 191 2900 Hellerup, København Tlf: +45 3334 4000 Fax: +453334 4001 Mail: info@horten.dk Web: www.horten.dk Samtidig skal den nyligt indgåede energiaftale understøttes økonomisk. Det bliver spændende at se, hvordan forhandlingerne med de øvrige politiske partier kommer til at forløbe. I dette nummer af Corporate Newsletter fortsætter vi blandt andet vores artikelserie om fonde. Denne gang med særligt fokus på beskatning af fondes investeringer. Kommissionen har i juni måned afgivet deres udkast til et nyt energieffektiviseringsdirektiv. Vi bringer en artikel om dette nye udkast og markerer dermed starten på en serie af artikler om energiretlige emner i de kommende numre af Corporate Newsletter. Endelig bringer vi en række andre artikler om emner, der er særligt aktuelle og benytter lejligheden til at ønske alle vore læsere et forhåbentlig lunt og solrigt efterår. Rigtig god læselyst! Søren Hornbæk Svendsen Ansvarshavende redaktør: Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsbrev kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Corporate Newsletter produceres af 727 Redaktionen af dette nummer er afsluttet 10. september 2012. Titel: Corporate Newsletter ISSN: (papirform) 1903-2641 ISSN: (online) 1903-265X Side 7 Rekonstruktion anvendes reglerne efter hensigten? I april 2011 blev de hidtidige regler om betalingsstandsning afløst af et nyt regelsæt med det formål at forbedre kreditorernes indflydelse og indsigt. Vi ser nærmere på, hvordan reglerne anvendes i praksis. Side 8 En mulig ny Domsforordning EU-Kommissionen har fremsat et forslag til en ny Domsforordning, som giver medlemsstaterne fælles regler for, hvor sager kan anlægges mod borgere/virksomheder med bopæl/hjemsted uden for EU. Side 10 Brugen af de sociale medier i et ansættelsesretligt perspektiv Som virksomhed og arbejdsgiver er det vigtigt at forholde sig til ansattes brug af sociale medier, så forventninger afstemmes og antallet af unødvendige konflikter begrænses. Side 13 Ny dom fra Østre Landsret ændrer rejsegarantifondens praksis Østre Landsret ændrer Rejsegarantifondens og Erhvervsankenævnets faste praksis ved at slå fast at Norwegian ikke er forpligtet til at være registreret i Rejsegarantifonden til at tilbyde kunderne en konkursforsikring. Side 16 Produktansvar - Kan det reguleres aftalemæssigt? Reglerne om produktansvar kan give selv garvede jurister og risk managers grå hår på hovedet. Det gælder især spørgsmålet om mulighederne for kontraktuelt at regulere ansvaret. Vi ser nærmere på mulighederne. Side 18 Kan man komme i fængsel for at udøve kartelvirksomhed? Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har sendt et forslag i høring om ændring af konkurrenceloven og straffeloven. Forslaget medfører markant skærpelse af sanktionerne for konkurrenceretlige overtrædelser. Side 20 Online loyalitetsprogrammer, kundeklubber og brugerkonti - Har du styr på reglerne? Virksomheder skal have betalingstjenesteloven for øje, hvis de via hjemmesiden giver brugerne mulighed for at oprette en brugerkonto hvortil der kan indbetales penge eller opspares point til køb af varer. Side 23 Nyt energieffektiviseringsdirektiv EU-Kommissionen har stillet forslag om et nyt energieffektiviseringsdirektiv, der skal sikre, at EU når målet om en reduktion i energiforbruget på 20 % i 2020. Side 24 Kan dine kunder fortryde køb på din hjemmeside Forbrugere har siden 2004 haft 14 dages fortrydelsesret ved køb af varer og tjenesteydelser via e-handel. Hvad skal den erhvervsdrivende være opmærksom på vedrørende forbrugerens fortrydelsesret? Side 26 Statsstøtte: Hvordan ser den ud? Der er fortsat øget fokus på ulovlig statsstøtte og konsekvensen af ulovlig statsstøtte er ganske alvorlig ikke mindst for de virksomheder, som indgår aftaler med kommuner eller andre offentlige myndigheder. Side 28 Klinke-dommen om pludselighedsbegrebet i dansk forsikring Højesteret har som tredje instans afsagt dom i en sag om begrebet pludselig skade. Dermed er årtiers usikkerhed med hensyn til dækningsomfanget af erhvervsforsikringer med tilknyttet ansvarsdækning bragt til ophør men andre tvivlspørgsmål blev introduceret undervejs. SIDE 02 CORPORATE NEWSLETTER/leder SIDE 03 CORPORATE NEWSLETTER/indholdsfortegnelse
Torsten Hoffmeyer Jim Øksnebjerg Peter Ambus Advokatfuldmægtig Beskatning af fondes investeringer CORPORATE FOKUS I de tidligere artikler i temaserien om fonde har vi beskrevet fondsbegrebet, de særlige rammer for fondes og fondsbestyrelsers arbejde, reglerne om hvordan fonde må anbringe deres midler og hovedtrækkene i fondsbeskatningen. I denne artikel beskrives, hvordan fonde beskattes af kapitalgevinster og kapitaltab på deres investeringer af fondsmidlerne. Indledning En fondsbestyrelses valg af strategi for placering og investering af fondens midler er bestemt af en række faktorer. Ved valget af investeringsstrategi spiller, selvsagt, de markeds mæssige faktorer en væsentlig rolle. Traditionelt har mange fonde placeret størstedelen af deres kapital i danske obligationer. Det historisk lave renteniveau, udsigten til rentestigninger før eller siden med kursfald på obligationsmarkedet til følge, et aktiemarked i generel bedring og ønsker om risikospredning mv. er eksempler på markedsmæssige faktorer, der aktuelt kan påvirke denne traditionelle placering af fondsmidler og føre til en øget investering i aktier. Ud over de markedsmæssige faktorer spiller også de lovgivningsmæssige rammer en meget betydelig rolle for fondes valg af investeringsstrategi. Fondes investeringer skal naturligvis være i overensstemmelse med de fondsretlige placeringsregler. Disse regler indebærer, at højst halvdelen af ikke-erhvervsdrivende fondes midler må anbringes i erhvervsobligationer og konvertible obligationer, udbyttegivende investeringsog placeringsforeninger, sparekassebeviser for garantikapital og børsnoterede aktier. For erhvervsdrivende fonde gælder der ikke en tilsvarende fast grænse for placeringen, men bestyrelsen er forpligtet til at udøve en forsvarlig formueforvaltning. Placeringsreglerne er nærmere beskrevet i temaseriens fjerde artikel, Anbringelse af fondes midler, i Hortens Corporate Newsletter 04/2011. Ved siden af placeringsreglerne spiller også reglerne om den skattemæssige behandling af fondes kapitalgevinster og -tab en væsentlig rolle for fondes valg af investeringsstrategi. De skatteretlige regler blev grundlæggende ændret i forbindelse med skattereformen i 2009, og reglerne blev igen justeret på væsentlige punkter i 2011. Flere af justeringerne fik ikke virkning allerede ved vedtagelsen i 2011, men har først fået virkning fra indkomståret 2012. Det er vigtigt, at den enkelte fondsbestyrelse er opmærksom på dette. Fondsbeskatningen er i hovedtræk beskrevet i artiklen Beskatning af fonde i Hortens Corporate Newsletter 02/2012. I denne artikel beskrives reglerne om beskatningen af fondes kapitalgevinster og kapitaltab mere indgående. Først beskrives de regler, der gælder, når en fond investerer i obligationer. Derefter beskrives reglerne om beskatningen af fonde, der investerer i aktier. Beskatning af fondes obligationsbaserede investeringer Fonde er generelt skattepligtige af kursgevinster og kurstab på fordringer og gæld efter reglerne i kursgevinstloven. Beskatningen følger de regler, der gælder for aktieselskaber. Skattepligten efter reglerne i kursgevinstloven omfatter blandt andet fondes gevinst og tab på obligationsbaserede investeringer. En fonds obligationsbaserede investeringer kan enten foreligge i form af, at fonden selv har investeret i og ejer obligationer, eller i form af, at fonden har erhvervet investeringsforeningsbeviser i en obligationsbaseret investeringsforening. Gevinst og tab på begge former for investering er omfattet af reglerne i kursgevinstloven. Gevinst og tab på obligationsbaserede investeringer beskattes efter lagerprincippet. Denne beskatningsform indebærer, at fonden bliver beskattet løbende af de gevinster eller tab, der kan konstateres ved udgangen af det enkelte indkomstår. Beskatningen sker altså ikke først i forbindelse med, at obligationerne rent faktisk bliver solgt eller udtrukket. Den obligatoriske lagerbeskatning af obligationsbaserede investeringer kan være forbundet med udfordringer for den enkelte fond. Det kan for det første være, at fonden ikke har den fornødne likviditet til løbende at betale skatten af urealiserede avancer. Dette vil naturligvis særligt kunne gøre sig gældende i et opadgående marked, hvor obligationskurserne er stigende år efter år. Dernæst er det typisk en fonds bundne kapital, der er blevet investeret i obligationer. Hvis fonden opnår en gevinst på sin investering, kan den udløste skat imidlertid ikke uden fondsmyndighedens samtykke betales af bundne midler, der jo efter de fondsretlige regler ikke må forbruges. Fondslovgivningen giver derfor fonde både de erhvervsdrivende og de ikke-erhvervsdrivende mulighed for at eliminere eller minimere beskatningen af årets kursgevinster via fradragsberettigede uddelinger. Fonde kan således uden at skulle indhente fondsmyndighedens samtykke uddele aktiver fra den bundne kapital svarende til det forudgående regnskabsårs nettokursgevinster, der er skattepligtige efter kursgevinstloven eller aktieavancebeskatningsloven. Bestyrelsens beslutning om at uddele af de bundne midler skal være truffet inden seks måneder efter afslutningen af det foregående regnskabsår. Fonden kan få fradrag for uddelingen af nettokursgevinsten, uanset at gevinsten først kan opgøres beløbsmæssigt efter indkomstårets udgang. Det er dog en betingelse, at fonden må anses for endeligt at have forpligtet sig til at foretage uddelingen, at uddelingens størrelse kan opgøres efter objektive kriterier, og at hverken fonden eller modtageren har mulighed for at påvirke størrelsen af uddelingen. Beskatning af fondes aktiebaserede investeringer Fonde er som udgangspunkt skattepligtige af aktieafkast det vil sige aktiegevinster og aktietab henholdsvis udbytte efter de samme regler, som gælder for aktieselskaber. Der gælder dog flere vigtige modifikationer til dette udgangspunkt. Ved den skattemæssige behandling skelnes der mellem datterselskabsaktier og porteføljeaktier. Der er tale om datterselskabsaktier, hvis fonden ejer mindst 10 % af aktierne i et selskab, mens der er tale om porteføljeaktier, hvis fonden ejer mindre end 10 % af aktierne i et selskab. Hvis en fond ejer datterselskabsaktier, er fonden skattefri af gevinster, ligesom et tab på sådanne aktier ikke kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Udbytte på datterselskabsaktier er skattefri for fonden. Hvis en fond ejer porteføljeaktier, skal gevinst henholdsvis tab og udbytte medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Beskatningen af porteføljeaktier sker som udgangspunkt efter lager princippet, der er beskrevet ovenfor. Da beskatningen efter lagerprincippet som nævnt kan være forbundet med likviditetsmæssige udfordringer beskatningen gennemføres, selvom fonden ikke har afstået værdipapiret og derfor heller ikke har opnået en indtægt derved kan fonde under visse betingelser vælge, at porteføljeaktier i stedet skal beskattes efter realisationsprincippet. Realisationsprincippet betyder, at beskatningen først sker på det tidspunkt, hvor fonden rent faktisk afstår de pågældende aktier. Hvis fonden lider et tab på aktier, der beskattes efter realisationsprincippet, kan tabet fradrages i årets eventuelle gevinster på andre realisationsbeskattede aktier. Kan tabet ikke rummes heri, kan det fremføres til modregning i gevinster i efterfølgende indkomstår. æ SIDE 04 CORPORATE NEWSLETTER/Beskatning af fondes investeringer SIDE 05 CORPORATE NEWSLETTER/Beskatning af fondes investeringer
CORPORATE FOKUS Nicolai Dyhr Helle Kofoed Hansen Advokat Fonde kan i modsætning til aktieselskaber vælge realisationsbeskatning ikke blot for unoterede porteføljeaktier (aktier der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller på en multilateral handelsfacilitet), men også for børsnoterede porteføljeaktier (aktier der er optaget til handel på et reguleret marked eller på en multilateral handelsfacilitet). Indtil den nævnte justering af reglerne i 2011 havde fonde en ret fri adgang til at vælge hvilke og hvor mange porteføljeaktier, der skulle beskattes efter realisationsprincippet, og fondene skulle således ikke foretage et samlet valg. Efter disse tidligere regler kunne fonde hvis visse betingelser var opfyldt frit vælge mellem realisationsprincippet og lagerprincippet fra år til år. Det er vigtigt, at den enkelte fond er opmærksom på, at der fra og med indkomståret 2012 er indført begrænsninger i adgangen til at vælge beskatning efter det ene eller det andet beskatningsprincip (se nærmere i det følgende). Stramningen af reglerne betyder, at en fond, der vælger at benytte realisationsprincippet, som udgangspunkt skal anvende princippet på alle fondens porteføljeaktier. En fond kan dog også vælge, at det kun er fondens unoterede porteføljeaktier, der skal realisationsbeskattes, mens de børsnoterede porteføljeaktier skal beskattes efter lagerprincippet. Den omvendte kombination er derimod ikke mulig. Ved stramningen af reglerne blev der samtidig indført en bordet fanger -bestemmelse vedrørende fondes valg af lagerprincippet for porteføljeaktier. Denne bestemmelse indebærer for det første, at en fond, der én gang har anvendt lagerprincippet på børsnoterede porteføljeaktier enten i indkomståret 2012 eller i senere indkomstår ikke derefter vil have mulighed for at skifte beskatningsform og anvende realisationsprincippet på sådanne aktier. Det betyder igen, at en fond, der ønsker at anvende realisationsprincippet for børsnoterede porteføljeaktier, skal vælge dette for indkomståret 2012, eller hvis fonden ikke ejer børsnoterede porteføljeaktier i indkomståret 2012 i forbindelse med nye køb af sådanne aktier. Reglen kan anskueliggøres ved følgende eksempel: Hvis en fond i 2012 har anvendt lagerprincippet på børsnoterede porteføljeaktier, og fonden i 2013 sælger alle aktierne, kan fonden ikke vælge realisationsprincippet, hvis den igen erhverver børsnoterede porteføljeaktier i 2014. Bordet fanger -bestemmelsen betyder for det andet, at en fond, der én gang har anvendt lagerprincippet på unoterede porteføljeaktier, ikke fremover vil kunne vælge realisationsbeskatning på sin samlede beholdning af porteføljeaktier. Ud over at være opmærksom på ovenstående skal fonde, der ønsker at anvende realisationsprincippet på børsnoterede porteføljeaktier, opfylde det såkaldte uddelingskrav. Kravet indebærer overordnet set, at fonden skal uddele summen af sin skattepligtige indkomst (før fradrag for uddelinger og hensættelser) og sin skattefri indkomst (det vil sige indkomst, der som følge af bundfradraget på 25.000 kr. eller skattefriheden for udbytter ikke skal medregnes til den skattepligtige indkomst). Når det skal vurderes, om en fond har opfyldt uddelingskravet, med regnes ikke blot fondens uddelinger, men også fondens hensættelser til opfyldelse af almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål og hensættelser til kulturelle, men ikke konkretiserede formål. Tilsvarende medregnes fondens hensættelser til konsolidering af fonds kapitalen (det vil sige fradraget på op til 25 % af de i indkomståret foretagne uddelinger til almenvelgørende eller almennyttige formål) og beløb anvendt til betaling af dansk indkomstskat eller udenlandske kildeskatter af aktieudbytter mv. Opfyldelsen af uddelingskravet kan være forbundet med udfordringer særligt for fonde, der ikke er almennyttige eller almenvelgørende. Disse fonde har nemlig ikke mulighed for at sikre opfyldelsen ved i forbindelse med udarbejdelsen af selvangivelsen at foretage hensættelser, hvis det måtte vise sig, at der ikke er uddelt nok i løbet af indkomståret. Løsningen kan i disse tilfælde være, at fonden inden udløbet af indkomståret endeligt forpligter sig til at foretage en uddeling, der beløbsmæssigt fikseres til en eventuel overskydende del af årets skattepligtige indkomst eller lignende. Denne løsning forudsætter naturligvis, at også de øvrige betingelser for at kunne fradrage uddelingen er opfyldt, herunder kravet om underretning af den begunstigede. Det kan have meget betydelige konsekvenser, hvis en fond i et indkomst år ikke opfylder uddelingskravet, eller hvis der i et indkomstår udløses efterbeskatning af ubenyttede hensættelser. I disse tilfælde vil der således indtræde tvungen lagerbeskatning af fondens børsnoterede porteføljeaktier. Hvis en fond herefter skal medregne aktiegevinster ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, vil beskatningen på samme måde som det gælder for kursgevinster på obligationer kunne elimineres ved, at fonden af sin bundne kapital uddeler et beløb svarende til den pågældende aktiegevinst. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Torsten Hoffmeyer, th@horten.dk, partner Jim Øksnebjerg, jim@horten.dk eller advokatfuldmægtig Peter Ambus, pam@horten.dk. Rekonstruktion anvendes reglerne efter hensigten? Den 1. april 2011 blev de hidtidige regler om betalingsstandsning afløst af et regelsæt om rekonstruktion, der havde til formål at forbedre kreditorernes indflydelse og indsigt i håndteringen af insolvente virksomheder i nye, fleksible rammer, hvor kreditorerne kan vælge mellem en tvangsakkord eller en virksomhedsoverdragelse som et alternativ til en konkurs. Reglerne bliver i praksis anvendt anderledes end forventet. Rekonstruktion anmeldes til tider for at afværge indleverede konkursbegæringer i håb om at opnå en samlet kreditorløsning frem for en konkurs. I praksis fører det sjældent til rekonstruktion. Langt størstedelen af rekonstruktionerne ender i konkurs, blandt andet som følge af manglende dialog med kreditorerne. Kreditorerne foretrækker ofte andre løsninger, da en rekonstruktion kan være en uhensigts mæssigt omkostningstung og længerevarende proces. Desuagtet anmeldes der ofte rekonstruktion uden forudgående accept fra de største kreditorer, der i mistillid til skyldners reelle hensigter herved kan foretrække en konkurs med unødige tab til følge. Reglerne benyttes i lige så høj grad af fysiske personer, der ikke er erhvervsdrivende, som af selskaber. Der er stort set ingen rekonstruktioner, der benyttes til at gennemføre virksomheds over dragelser. Det skyldes blandt andet, at der kræves megen offentlighed omkring transaktionen, og at varigheden af rekonstruktionen gør regelsættet mindre velegnet til sådanne overdragelser, der set fra købers side kan gennemføres hurtigere, mindre risikofyldt og mere fleksibelt, når sælger er i konkurs. Såfremt der er tinglyst virksomhedspant, kan skyldneren ikke fortsætte sin drift uden virksomhedspanthavers accept uden at udøve vanhjemmel/skyldnersvig. Det er sjældent i virksomhedspanthavers interesse at lade driften fortsætte uændret i en rekonstruktion, hvor panthaver kan standse driften ved at træde til virksomhedspantet og dermed føre virksomheden i konkurs med spildte rekonstruktionsomkostninger til følge. Reglerne er blevet brugt til i al hast at gennemføre og vedtage tvangsakkorder inden for ca. 4 uger fra anmeldelsen, typisk mod kreditorernes ønsker og forventninger. Kreditorers tavshed er i sådanne sager kommet skyldneren til gode. Særligt for udenlandske eller uprofessionelle kreditorer, der mangler nærmere kendskab til virkningen af de beslutninger, der træffes på mødet, hvor der stemmes om rekonstruktionsforslagets vedtagelse i skifteretten, kan dette føre til utilsigtede tab. Skifteretten har kompetence til at foretage en bindende vurdering af udvalgte pantsatte aktiver, men det sker sjældent i praksis. Rekonstruktøren og tillidsmanden har dermed vide beføjelser til inden for konkurslovens rammer at værdiansætte aktiver, herunder anslå pantsatte aktivers friværdi, og dermed kreditorers stemmevægt. Skifteretten skal kun tage stilling til bestridte eller omtvistede kreditor krav i det omfang de har afgørende indflydelse på udfaldet. I modsætning til konkursbehandling, hvor der foretages en fordringsprøvelse af dividendetagende krav, har kreditorerne ingen virkemidler over for rekonstruktørens og tillidsmandens stillingtagen til de anmeldte fordringer og deres stemmevægt. Dette til trods bliver kreditorerne i nogle tilfælde nægtet fuld indsigt i de foretagne anmeldelser, uagtet at rekonstruktionen anmeldes og varetages for kreditorernes regning og risiko. Der er behov for en kritisk gennemgang af rekonstruktionsreglerne med det formål at revurdere om, hvorvidt reglerne i praksis har givet kreditorerne den tiltænkte forbedrede retsstilling, og om reglerne har forbedret muligheden for at redde levedygtige dele af insolvente virksomheder. Realiteten er, at regelsættet om virksomheds - overdragelse stort set ikke benyttes, mens det er blevet langt lettere at gennemføre tvangsakkorder, ikke alene for virksomheder, men også for privatpersoner, hvis forhold ellers var tiltænkt behandlet efter reglerne om gældssanering. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Nicolai Dyhr, ndy@horten.dk eller advokat Helle Kofoed Hansen, hkh@horten.dk. SIDE 06 CORPORATE NEWSLETTER/Beskatning af fondes investeringer SIDE 07 CORPORATE NEWSLETTER/Rekonstruktion anvendes reglerne efter hensigten?
Peter E.P. Gregersen Associeret partner En mulig ny Domsforordning EU-Kommissionen har fremsat et forslag til en ny Domsforordning, som giver medlemsstaterne fælles regler for, hvor sager kan anlægges mod borgere/virksomheder med bopæl/hjemsted uden for EU, og som gør det lettere at få anerkendt og fuldbyrdet afgørelser fra andre EU-lande. Værnetingsaftaler søges også styrket med forslaget. Hvad er Domsforordningen, og hvor gælder den? Domsforordningen (også kendt som Bruxelles I-forordningen) er en del af EU s civilretlige samarbejde og fastsætter reglerne for, hvor man kan sagsøge en person/virksomhed, der har bopæl/hjemsted i et andet EU-land. Den regulerer også, hvornår en afgørelse fra et EU-land kan anerkendes og fuldbyrdes i et andet EU-land. Danmark har taget forbehold for EU s civilretlige samarbejde, men Domsforordningen gælder alligevel i Danmark, fordi Danmark i 2005 indgik en separat aftale med EU herom. Domsforordningen fastsætter dermed reglerne for alle EU s medlemsstater på dette retsområde. Aftalen mellem EU og Danmark betyder også, at hvis Danmark ikke vil gennemføre ændringer i Domsforordningen, vil aftalen automatisk blive opsagt. Dette er ikke et sandsynligt scenarie, og eventuelle ændringer i Domsforordningen må derfor antages også at komme til at gælde i Danmark. Generelt om forslaget EU-Kommissionen har fremsat et forslag om at ændre Domsforordningen. Forslaget indeholder en lang række ændringer, hvor de vigtigste er: Reglerne for, hvor sagsøger kan anlægge sag, skal også omfatte Situationer, hvor sagsøgte ikke har bopæl/hjemsted i et EU-land. Det bliver nemmere at få en afgørelse fra et EU-land anerkendt og fuldbyrdet i et andet EU-land. Værnetingsaftaler bliver mere effektive. Hvis forslaget vedtages, vil det medføre store ændringer i retstilstanden på de anførte punkter. Disse ændringer er beskrevet nedenfor. Fælles regler for, hvor man kan anlægge sag mod sagsøgte med bopæl/hjemsted uden for EU I dag regulerer medlemsstaterne selv, om en sagsøgt med bopæl/ hjemsted uden for EU kan sagsøges i medlemsstaten. Hvis forslaget vedtages, vil Doms forordningen også komme til at gælde i tilfælde, hvor sagsøgte har bopæl/hjemsted uden for EU. Det vil i praksis betyde, at reglerne for, hvornår en sagsøger med dansk bopæl/hjemsted kan sagsøge en person/virksomhed, som ikke har bopæl/hjemsted i Danmark, altid vil skulle findes i Domsforordningen. Forslaget vil hvis det vedtages have som konsekvens, at medlemsstaternes egne regler på området skal ophæves. For Danmarks vedkommende vil det dog ikke have de store konsekvenser i praksis, idet reglerne i Domsforordningen og de nugældende regler i retsplejelovens 246 (med henvisninger) ikke er så forskellige. Sådan forholder det sig imidlertid ikke i alle medlemsstater, og en vedtagelse af forslaget vil derfor medføre, at det bliver langt mere enkelt at vurdere, hvor en borger/virksomhed, som har bopæl/hjemsted uden for EU, kan sagsøges, ligesom det samtidig stiller alle EU-borgere/ -virksomheder ens. Da denne del af forslaget rører ved et forhold, hvor EU s medlemslande har forskellige holdninger, forventes denne del af forslaget ikke at blive vedtaget i sin helhed. Det kan blive nemmere at få anerkendt og fuldbyrdet en dom fra et EU-land Hvis man i dag får en dom i Tyskland over en person/virksomhed med dansk bopæl/hjemsted, vil man være interesseret i at kunne få dommen anerkendt og fuldbyrdet i Danmark, hvor domfældte sædvanligvis vil have aktiver, der kan ske fuldbyrdelse i. For at få fuldbyrdet sit doms krav, skal domhaver i dag igennem en særlig procedure, hvor domhaver skal fremlægge en række dokumenter, ligesom domstolene i Danmark har en vis mulighed for at prøve afgørelsen, der søges fuldbyrdet. Kommissionen har foreslået, at denne procedure skal afskaffes. Det vil betyde, at en dom, som er afsagt i Tyskland, uden videre skal anerkendes i Danmark. For at gøre processen billigere har Kommissionen også foreslået, at det ikke længere skal være muligt at nægte anerkendelse og fuldbyrdelse af en dom, hvis den strider mod grundlæggende retsprincipper i det land, hvor den skal anerkendes og fuldbyrdes. Kommissionen vil dog stadig bevare enkelte retssikkerhedsmæssige garantier, blandt andet skal det fortsat være muligt at nægte anerkendelse og fuldbyrdelse, hvis det vil stride mod retten til en retfærdig rettergang. Forslaget vil hvis det vedtages gøre processen hurtigere og billigere samtidig med, at den gøres mere automatisk og enkel, hvilket forstærker mulighederne for, at borgere og virksomheder kan forfølge deres krav mod andre EU-borgere/-virksomheder. Omvendt er Kommissionens forslag om at afskaffe den omtalte nægtelsesgrund vidtgående og et politisk ømtåleligt spørgsmål. Derfor er det næppe sandsynligt, at forslaget vil blive vedtaget i sin helhed. Mere effektive værnetingsaftaler Det er i vidt omfang muligt for parterne i en aftale at lave en såkaldt værnetingsaftale, som fastslår, hvor en eventuel retssag skal anlægges. En sådan aftale indebærer, at en domstol, som ikke er blevet valgt af parterne i aftalen, ikke kan træffe afgørelse i sagen. En værnetingsaftale kan imidlertid ikke forhindre, at en af sagens parter anlægger sagen et andet sted end det aftalte. Hvis dette sker, skal den domstol, som sagen først er blevet anlagt ved, efter de nugældende regler undersøge, om den er kompetent. Imens dette undersøges skal eventuelle andre domstole udsætte sagen og det gælder også for den domstol, som er blevet valgt i værnetingsaftalen. Ovenstående har ført til, at en part har anlagt sag i et land som Italien, hvor domstolenes sagsbehandlingstid er ekstremt lang. Dermed opnår denne part, at der går mange år, før den italienske domstol har taget stilling til sin kompetence, og først herefter kan selve sagen blive behandlet ved den domstol, som blev valgt i værnetingsaftalen. Dette er ikke en hensigtsmæssig situation, og derfor har Kommissionen foreslået, at der skal indføres en regel, som forhindrer dette. Reglen går ud på, at det i tilfælde, hvor der er en værnetingsaftale, ikke skal være muligt at få sagen behandlet ved andre domstole end den, som er aftalt i værnetingsaftalen. Forslaget sikrer hermed, at der ikke er mulighed for at forhale sagen, og at værnetingsaftalen bliver meget mere effektiv. Der er derfor meget, som tyder på, at forslaget vil blive vedtaget. Konklusion De omtalte forslag er meget interessante og kan oplagt føre til mere enkle og effektive regler for gennemførelse af retssager i EU, men som følge af forslagets vidtgående karakter er det ikke sandsynligt, at forslaget vil blive vedtaget i sin helhed. Kommissionens forslag er endnu ikke vedtaget, men det forventes, at der vil komme en afklaring i løbet af 2012. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte associeret partner Peter E. P. Gregersen, pg@horten.dk. SIDE 08 CORPORATE NEWSLETTER/En mulig ny Domsforordning SIDE 09 CORPORATE NEWSLETTER/En mulig ny Domsforordning
Erik Wendelboe Christiansen Marianne Lage Advokat Heidi Brandtvig Dal Advokat få betydning for de ansættelsesretlige relationer. Dertil kommer, at de fleste medarbejdere har adgang til en pc i arbejdstiden, og det anbefales, at der stilles forventninger op til medarbejdernes brug eller undladelse af brug af de sociale medier i arbejdstiden. I det følgende vil vi kort sætte fokus på, hvorledes arbejdsgivere kan agere på medarbejderens adfærd på sociale medier, sikre loyalitetspligten i ansættelsesforholdet, overholde spillereglerne for kontrolforanstaltninger samt agere i tilfælde af, at medarbejdere træder over grænsen i brugen af sociale medier. Udfordringerne ved brugen af sociale medier Sociale medier og e-mails giver mulighed for, at medarbejdere kommunikerer på disse medier og tilsigtet eller utilsigtet optræder uhensigtsmæssigt. Korridorsnakken om ham eller hende nede på 3. sal kan hurtigt skifte karakter og blive til mobning eller chikane over for andre kollegaer. Medarbejdernes holdninger om kontroversielle eller følsomme emner kan skade virksomhedens omdømme og brand, og endelig kan der ske afsløring af fortrolige oplysninger. Medarbejderne kan derved på mange måder skade virksomheden, hvis sociale medier anvendes uden omtanke. medarbejderens kontakt til arbejdsgiverens kunder, klienter eller øvrige samarbejdspartnere. Denne loyalitetspligt gælder i arbejdstiden, men også i medarbejderens fritid. Anvendelsen af sociale medier giver større risiko for, at en medarbejder overtræder loyalitetsforpligtelsen, idet der unægtelig er kortere til tastaturet og et enkelt upload frem for tidligere tiders indlæg på de trykte mediers debatsider eller uddeling af flyers. Samtidig er hastigheden og kredsen af potentielle modtagere af et indlæg stor. Der er forskel på omfanget af overtrædelsen af loyalitetspligten afhængig af, om der er tale om en tilkendegivelse givet på en åben Facebook-profil, på Twitter eller på en lukket profil, hvor kun nærmeste venner har adgang. I den almindelige ansættelsesret har det været antaget, at man som medarbejder uden at overtræde loyalitetspligten til gode venner en lørdag aften kunne fortælle om chefens dårligheder. På samme vis må man kunne dele tilsvarende informationer med sine nærmeste venner, såfremt man sikrer, at det alene er nærmeste venner, som får adgang til informationen. Er der tale om en åben Facebookprofil, en Facebook-profil med mange venner eller en offentliggørelse på Twitter, vil udbredelsen om arbejdsgiverens dårligdomme have karakter af brud på loyalitetspligten. Brugen af de sociale medier i et ansættelsesretligt perspektiv Sociale medier er blevet en del af danskernes hverdag. Mere end 2,8 millioner danskere er på Facebook mens mere end 70.000 danskere har registret sig som brugere af Twitter. Som virksomhed og arbejdsgiver er det vigtigt at forholde sig til ansattes brug af sociale medier, så forventninger afstemmes og antallet af unødvendige konflikter begrænses. Arbejdsgivere bør ikke udelukkende se de sociale medier som en del af medarbejdernes fritid og privatliv, men også som en bestanddel af ansættelsesforholdet, da ytringer på de sociale medier om arbejdsgiveren, kunderne, arbejdstilrettelæggelsen eller arbejdsgiverens produkter kan Mobning og chikane Der gælder samme regler for adfærd på de sociale medier, som der gør for almindelig skrift og tale mellem medarbejdere og kollegaer. Det er en arbejdsgivers pligt at sikre et chikanefrit arbejdsmiljø. Diskriminations lovgivningen forbyder særskilt chikane, og ligebehandlings loven indeholder et forbud særligt mod sexchikane. Der skal imidlertid noget helt særligt til, før en arbejdsgiver bliver erstatnings ansvarlig for kollegaers mobning/chikane. Bliver arbejdsgiveren imidlertid opmærksom på, at der foregår mobning/chikane på de sociale medier, er arbejdsgiveren forpligtet til at gribe ind og søge at stoppe den pågældende chikane eventuelt med ansættelses retlige reaktioner. Regeringen har i august 2012 fremsat tre initiativer, som skal sikre et bedre psykisk arbejdsmiljø. De tre initiativer omfatter en målrettet tilsynsindsats, en ligestilling af Arbejdstilsynets afgørelsesmetode i forhold til det psykiske og det fysiske arbejdsmiljø samt en ændring af arbejdsmiljøloven, således at det præciseres, at arbejdsmiljøloven både gælder psykisk og fysisk arbejdsmiljø. Der har tidligere været ønske om en decideret mobbelov, men den ses ikke at være på det lovmæssige tegnebræt endnu. Loyalitetspligten i ansættelsesforholdet En medarbejder er under hele sin ansættelsestid underlagt en særlig loyalitetsforpligtelse over for sin arbejdsgiver. Denne loyalitetspligt gælder ikke kun den interne omtale af arbejdsgiveren, men også En faglig voldgift kom ved kendelse af 15. september 2010 frem til, at en bortvisning af en medarbejder var uberettiget, men at medarbejderen havde overtrådt sin loyalitetsforpligtelse, således at det ville have været berettiget at opsige medarbejderen. Medarbejderen havde på sin Facebook-profil blandt andet skrevet: Nu kan det da være at man langt om længe får lidt for alle de penge, man har pumpet i fagforeningen!!!! Game over, [arbejdsgivervirksomhed] og Det er slut, grænsen er nået og der er erklæret krig. Opmanden lagde ved vurderingen af, om disse bemærkninger var i strid med loyalitetspligten navnlig vægt på, at brugere af Facebook anvender et sprog, der nærmer sig samtaleformen og for udenforstående kan virke mere stødende end tiltænkt og opfattet af brugerne, og på den anden side, at selvom der var tale om et lukket forum, hvortil kun de af medarbejderen accepterede venner havde adgang, så vidste medarbejderen, at nogle af disse venner var ansat i samme branche hos virksomhedens kunder, samarbejdspartnere og konkurrenter, der potentielt kunne have en interesse i at anvende oplysningerne på medarbejderens Facebook til skade for virksomheden. Som det ses af denne kendelse vil der blive lagt vægt på, hvilke venner man offentliggør den slags oplysninger til, og hvorvidt der er tale om æ SIDE 10 CORPORATE NEWSLETTER/Brugen af de sociale medier i et ansættelsesretligt perspektiv SIDE 11 CORPORATE NEWSLETTER/Brugen af de sociale medier i et ansættelsesretligt perspektiv
kunder, samarbejdspartnere eller øvrige i vennekredsen. Er pågældende medarbejder connected med virksomhedens kunder og forretningsforbindelser, vil overtrædelsen af loyalitetsforpligtelsen ellers kunne indtræde. Offentliggørelse af forretningshemmeligheder Ligesom videregivelse af virksomhedens forretningshemmeligheder ikke må ske ved overgivelse af fysiske papirer eller annoncer i lokal avisen, må forretningshemmeligheder heller ikke offentliggøres via de sociale medier. Der er i denne forbindelse ingen forskel på valget af forum. På trods af sociale mediers udbredelse på danske arbejdspladser er det stadig langt fra alle virksomheder, der har nedskrevet en personalepolitik for medarbejderens anvendelse af sociale medier. Dette giver særligt problemer med brugen af det sociale medie LinkedIn, som primært anvendes i erhvervsmæssig sammenhæng. I dansk retspraksis er der endnu ikke eksempler, som giver løsning på problemet vedrørende LinkedIn-connections med arbejdsgivers kunder og samarbejdspartnere. En domstol har i staten New York afgjort, at en medarbejders kontaktlister på LinkedIn ikke udgjorde forretningshemmeligheder. Retten begrundede navnlig afgørelsen med, at der var tale om oplysninger, der var let tilgængelige ved søgning på øvrige sociale medier og ved Google-søgninger. Derfor var der ikke tale om hemmeligheder. Ved vurderingen af, om en medarbejder overtræder markedsføringslovens 19, stk. 2 i relation til kundekartoteker, må det formodes, at danske domstole i hvert fald vil kræve, at kontakterne er opnået som følge af medarbejderens ansættelsesforhold. Der vil formentlig også blive lagt vægt på, hvilken skade arbejdsgiveren vil kunne lide ved brugen af kontakterne. Det må dog anses for relativt sikkert, at en tidligere medarbejders kontaktrelation til enkelte eller flere tidligere kunder ikke vil kunne udgøre et brud på markedsføringslovens 19, stk. 2, såfremt der alene er tale om en connection via LinkedIn. Anderledes kan det forholde sig, hvis medarbejderen er omfattet af en kundeklausul, hvor medarbejderen efter fratrædelse ikke må kontakte sin tidligere arbejdsgivers kunde systematisk. I sådanne tilfælde kan en henvendelse via LinkedIn isoleret set være en overtrædelse af kundeklausulen. Decorum Begrebet decorum er en samlebetegnelse for hensigtsmæssig adfærd. Decorum-kravet for en medarbejder er, at pågældende medarbejder ikke må optræde således, at dennes optræden strider mod virksomhedens formål, ønske om fremtræden og professionalisme. Decorum er ikke et lovfæstet begreb for funktionærer, mens det gælder for tjenestemænd, at disse samvittighedsfuldt skal overholde de regler, der gælder for stillingen, og såvel i som uden for tjenesten vise sig værdig til den agtelse og tillid, som tjenesten kræver. Der har igennem dansk retspraksis været en række sager om decorumkravet, og navnlig medarbejderens stilling vil være et af de centrale elementer i vurderingen af, om decorum-kravet er overtrådt. I en dom afsagt af Vestre Landsret i 2006 blev en kommune frifundet for at have afskediget en medarbejder med den begrundelse, at hun ikke levede op til de krav om agtelse og tillid, som en stilling som lærer i folkeskolen krævede. Medarbejderen var blevet sigtet for vold begået med en kniv over for samleveren i fritiden, men var efterfølgende blevet frifundet for dette forhold, da det ikke blev fundet bevist, at hun gjorde det med forsæt. Læreren havde på et møde indrømmet, at hun havde stukket samleveren to gange efter et skænderi. Decorum-kravet var overtrådt, og opsigelsen berettiget. Efter retspraksis fra Sverige kan nævnes en sag vedrørende en svensk lærer og rektor på et gymnasium (friskole). Læreren/rektoren var medlem af en række Facebook-grupper, som havde fokus på sex, herunder blandt andet en Facebook-gruppe, som hed Vi, som er sexgale. Læreren var ikke aktiv i grupperne, så sagen vedrørte kun hans tilknytning til disse. Han havde desuden lagt en række upassende billeder af sig selv på Facebook, og var ven med en række elever på Facebook. Retten fandt, at det ikke var sagligt at opsige læreren/ rektoren, idet retten lagde vægt på, at han var med i flere hundrede Facebook-grupper og havde lagt et meget betydeligt antal billeder af sig selv på Facebook, men at de grupper og billeder, der relaterede sig til sex var begrænsede, og på at forholdet kunne have været løst hvis skolen blot havde bedt ham om at fjerne de pågældende sexrelaterede billeder mv. Kontrolforanstaltninger Der er ingen definition på kontrolforanstaltninger, og begrebet dækker bredt fra logning af medarbejderes e-mail og internetsøgninger til læsning af statusopdateringer på facebook, hvis man som arbejdsgiver enten er inviteret som ven til medarbejderen eller medarbejderen har en åben facebook-profil. Logning af e-mail og internet er reguleret af Datatilsynets retspraksis, og læsning af mails er reguleret af straffelovens bestemmelse om brevhemmelighed. Det er vigtigt, at man som arbejdsgiver respekterer disse regler og fastsætter retningslinjer i en personalepolitik om anvendelse af e-mail og internet. Arbejdsgivernes logning af medarbejdernes aktiviteter på åbne sociale medier er ikke special reguleret, og det må antages at være tilladt, hvis der består en legitim adgang. Arbejdsgiverens redskaber Det er som tidligere nævnt meget vigtigt, at en arbejdsgiver har en it-/ sociale medier-politik. Det er herudover hensigtsmæssigt, at en arbejdsgiver ikke forbyder anvendelsen af sociale medier, men i stedet forsøger at oplyse og uddanne medarbejderne, således at de er opmærksomme på, at indlæg på diverse sociale medier også er omfattet af de almindelige ansættelsesretlige regler. Derudover er det vigtigt, at der gives klare instrukser under ansættelsen og ved fratrædelsen om anvendelse af sociale medier, herunder fortsat kontakt til virksomhedens kunder. Udarbejd derfor regler, herunder skik og brug for sociale medier for din virksomhed. Involver de ansatte i forbindelse med udformning af regelsættet og giv klare signaler om arbejdsgiverens forventninger vedrørende den ansattes brug af sociale medier. Accepter, at brug af sociale medier, privat og arbejdsmæssigt er voksende og er kommet for at blive. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Erik Wendelboe Christiansen, ewc@horten.dk, advokat Marianne Lage, mla@horten.dk eller advokat Heidi Brandvig Dal, hbd@horten.dk Ny dom fra Østre Landsret ændrer Rejsegarantifondens praksis Østre Landsret har den 4. juli 2012 afsagt dom i en sag mellem flyselskabet Norwegian og Rejsegarantifonden. I dommen fastslog Østre Landsret, at Norwegian ikke er forpligtet til at være registreret i Rejsegarantifonden og ikke er forpligtet til at tilbyde forsikring mod Norwegians konkurs til sine kunder. Landsretten ændrer dermed Rejsegarantifondens og Erhvervsankenævnets faste praksis. Udvidelse af lovens anvendelsesområde Rejsegarantifonden ( Fonden ) er en privat selvejende institution. Fondens formål er at yde bistand til forbrugere, når en dansk rejsearrangør går konkurs. Fondens konkursdækning omfattede tidligere kun traditionelle pakke rejser. Dækningen blev den 1. januar 2010 udvidet til også at omfatte køb af separate flybilletter. Forbrugere, der køber en separat Søren Hornbæk Svendsen flybillet i Danmark med afrejse fra Danmark, har derfor nu mulighed for at tilvælge konkursdækningen mod betaling af 20 kr. Uenighed om etableringsbegrebet Det fremgår af rejsegarantifondsloven 20, at Nicolai Horten Magne Teglhus Ebbesen Cand.merc.jur. Pligten til at lade sig registrere omfatter her i landet etablerede rejseudbydere og formidlere for udenlandske rejseudbydere. æ SIDE 12 CORPORATE NEWSLETTER/Brugen af de sociale medier i et ansættelsesretligt perspektiv SIDE 13 CORPORATE NEWSLETTER/Ny dom fra østre landsret ændrer rejsegarantifondens praksis
Er flyselskabet etableret i Danmark, skal det registreres i Fonden, stille garanti, betale administrationsbidrag, foretage diverse løbende rapporteringer samt udbyde konkursdækningen til forbrugerne. Udvidelsen af rejsegarantifondsordningen betød, at Fonden skulle bestemme, hvilke flyselskaber, der kunne anses for etableret i Danmark og dermed var registreringspligtige i Fonden. Der var imidlertid langt fra enighed mellem flyselskaberne og Fonden om fortolkningen af etableringskriteriet. Ved Fondens afgørelse af, om et flyselskab er etableret i Danmark, lagde Fonden vægt på en række forskellige kriterier og foretog herefter en samlet vurdering, hvor hovedvægten blev lagt på flyselskabets tilknytning til Danmark. Mange af de internationale flyselskaber var dog af den overbevisning, at de ikke kunne betragtes som værende etableret i Danmark, og de mente derfor ikke, at de var pligtige til at lade sig registrere i Fonden. Det resulterede i, at 13 flyselskaber nægtede at efterkomme Fondens beslutning om at lade sig registrere og udbyde konkursdækningen. Disse 13 flyselskaber påklagede derfor Fondens beslutning til Erhvervsankenævnet. Kun to af flyselskaberne fik medhold i deres påstand. De resterende blev anset for at være etableret i lovens forstand og derfor registreringspligtige. Der var udover de 13 flyselskaber, også selskaber herunder blandt andet Norwegian som blot valgte at ignorere Fondens beslutning om, at de var registreringspligtige. Det resulterede i, at Fonden truede med politianmeldelse, hvis de ikke inden for en fastsat frist lod sig registrere. Norwegian svarede igen ved at stævne Fonden. Afgørelsen i denne sag har i branchen været afventet med spænding. Den 4. juli 2012 kom afgørelsen. Østre Landsret gav Norwegian medhold i, at de ikke kunne anses som værende etableret i Danmark. Norwegian er derfor ikke forpligtet til at lade sig registrere i Fonden. Fondens og Erhvervsankenævnets hidtige praksis Det centrale spørgsmål, som Fonden og Erhvervsankenævnet har taget stilling til i deres afgørelser, er fortolkningen af etableringsbegrebet i rejsegarantifondslovens 20. Det EU-retlige etableringsbegreb Erhvervsankenævnet er som administrativ myndighed forpligtet til at anlægge en EU-konform fortolkning af national lovgivning i sine kendelser. Dermed bør nævnets fortolkning af etableringsbegrebet i rejsegarantifondslovens 20 være konformt med det EU-retlige etableringsbegreb. Det synes i flere af afgørelserne imidlertid ikke at være tilfældet. En analyse af netop det EU-retlige etableringsbegreb, hvor især servicedirektivet og Domstolens praksis har været de væsentligste fortolkningsbidrag, indikerer, at en virksomhed kan anses for værende etableret i EU-retlig forstand, når denne ud fra et fast forretningssted udøver en erhvervsmæssig/økonomisk aktivitet i et ikke nærmere afgrænset tidsrum. Et flyselskab, som udbyder flytransport til passagerer, må i retlig forstand betragtes som en tjenesteyder. Internationale flyselskaber vil meget ofte have etableret sig flere steder både i og uden for EU via datterselskaber, filialer, salgsagenter eller kontorer. EU-retten har i den forbindelse fastslået, at en tjenesteudbyder godt kan være etableret i mere end én medlemsstat. Det anføres dog i den forbindelse, at når en tjenesteyder er etableret i flere EU/EØS-lande, er etableringsstedet det sted, der udgør centret for tjenesteyderens virksomhed i relation til den pågældende tjenesteydelse (dvs. flyselskabets udbud af flytransport). For de fleste flyselskabers vedkommende vil det antageligvis være således, at det pågældende flyselskab har et hovedkontor, hvor koordinering, booking, fakturering, ruteplanlægning, billetudstedelse, markedsføringsaktiviteter mv. foregår. For flyselskaber som Air France, British Airways og Lufthansa kan Danmark set i lyset af ovenstående næppe udgøre centret for deres erhvervsmæssige aktivitet i forbindelse med deres udbud af passagertransport. I overensstemmelse med EU-retten anføres det tillige i forarbejderne til lov om tjenesteydelser i det indre marked, at En tjenesteyder kan godt anvende en bestemt infrastruktur i Danmark uden nødvendigvis at være etableret i Danmark. Den aktivitet, der konkret foregår på eksempelvis et dansk kontor/filial af selskaber som Air France, British Airways og Lufthansa, kan således have en marginal betydning, der ikke kan anses for at udgøre centret for flyselskabets aktiviteter, hvorfor der med henblik på en EU-konform fortolkning af rejsegarantifondslovens 20 næppe kan statueres etablering i Danmark. Fondens praksis Fonden har i sine afgørelser af, om et flyselskab med hjemsted uden for Danmark er etableret i Danmark, tillagt det mere vægt, at fly selskabet har hyppige og kontinuerlige flyvninger til og fra Danmark, end om flyselskabet har et egentligt salgskontor i Danmark og/eller udsteder fakturaer fra Danmark. Det sker under henvisning til, at flyselskaberne typisk er organiseret som store og internationale koncerner, og at det med udbredelsen af internettet er muligt for kunder at købe billet direkte hos flyselskaberne, uden at der er behov for at etablere en selvstændig filial eller forretningssted i Danmark. Erhvervsankenævnets praksis Erhvervsankenævnet har i deres afgørelser lagt vægt på, om: Flyselskabet er fysisk til stede i Danmark i form af kontor (uanset dets funktion). Flyselskabet er repræsenteret af et handlingsselskab i Danmark. Flyselskabet angiver priser i danske kroner på hjemmesiden. Flyselskabet har dansk cvr-nummer. Norwegian-dommen I Norwegian-sagen, som på mange områder er sammenlignelig med de sager, som er blevet behandlet i Erhvervsankenævnet, har Østre Landsret vurderet, at Norwegian ikke kan anses for værende etableret i Danmark, og at Norwegian som følge heraf ikke er pligtig til at lade sig registrere i Fonden. Rettens begrundelse I rettens begrundelse slås det fast, at det er afgørende for, om en rejse udbyder er etableret i Danmark, jf. rejsegarantifondslovens 20, at arrangøren har et fast forretningssted i eller en repræsentant i Danmark, som kunderne fysisk kan henvende sig til. Retten har i den forbindelse lagt vægt på, at: Salg af billetter til forbrugere i Danmark sker via internettet og i meget begrænset omgang pr. telefon, Flybilletter og fakturaer i alle tilfælde udstedes af Norwegian Air Shuttle i Norge, Der fra det lejede kontor i Københavns Lufthavne ikke foretages salg af flybilletter, Kunder ikke har adgang til det pågældende kontor, og Novia A/S, der udfører groundhandling for Norwegian herunder i mindre omfang ombookning af flybilletter for Norwegian ikke må anses som en repræsentant for Norwegian grundet ydelsens karakter. Dommens betydning Hvis dommen ikke ankes, eller hvis dommen stadfæstes i Højesteret, vil et flyselskab i udgangspunktet i det omfang, at samme faktiske forhold, som anført ovenfor, gør sig gældende ikke være forpligtet til at være registreret i Fonden. Om Fonden vælger at anke den nuværende dom vides på tidspunktet for redaktionens afslutning ikke. Hvad kommer der til at ske fremover? I lyset af den netop afsagte dom i Norwegian-sagen synes de tidligere afgørelser fra Fonden og Erhvervsankenævnet at være forkerte. Mange internationale flyselskaber vil derfor højst sandsynligt revurdere deres forpligtelse til at være registreret i Fonden. Dommen kan muligvis medføre, at der fra politisk side ønskes en ændring af ordningen. Dette kan enten ske gennem 1) en ændring af rejsegarantifondsloven, således at betingelsen for at være omfattet af lovens anvendelsesområde bliver baseret på et mere enkelt og operationelt kriterium, eller 2) en ændring af pakkerejsedirektivet, som danner grundlag for de øvrige europæiske rejsegarantifondsordninger. I den forbindelse bemærkes, at Danmark på nuværende tidspunkt er det eneste land i EU, hvor rejsegarantifondsordningen også omfatter salg af separate flybilletter. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk, partner Nicolai Horten, nh@horten.dk eller cand.merc.jur. Magne Teglhus Ebbesen, mte@horten.dk. SIDE 14 CORPORATE NEWSLETTER/Ny dom fra østre landsret ændrer rejsegarantifondens praksis SIDE 15 CORPORATE NEWSLETTER/Ny dom fra østre landsret ændrer rejsegarantifondens praksis