Sagsnr. 25024-1 NOTAT OM NORDDJURS KOMMUNES MULIGHED FOR AT BENYTTE FINANSMINISTERIETS RAMMEKONTRAKT OM DATAKOMMUNIKATION 1. Indledning Norddjurs Kommune (herefter benævnt Kommunen ) har bedt Bender von Haller Dragsted om at udarbejde et kort notat om Kommunens mulighed for at tiltræde Finansministeriets rammekontrakt om datakommunikation og dermed afløfte udbudspligten i forbindelse med anskaffelse af fibernet til Kommunens skoler. Følgende materiale ligger til grund for vurderingen: Mail af 27. april 2010 fra Finn Nørskov Mikkelsen vedrørende baggrunden for overvejelserne omkring anvendelse af rammekontrakt om datakommunikation. Norddjurs Kommune, Direktionssekretariatets notat om udbud trådløst netværk og fibernet på skolerne af 22. februar 2010 Udbudsbekendtgørelse nr. 2007/S 100-123608. Bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt nr. 2008/S 20-025313. Vejledning til statens aftale vedrørende datakommunikation. Oversigt over bodsbestemmelser, mangler og forsinkelse, maj 2008 Rammekontrakt eksklusive bilag Kontraktbilag 7A Tilslutningsaftalen Desuden er vi blevet orienteret mundtligt af Tobias Hillestrøm, Økonomistyrelsen omkring vilkårene for en kommunes benyttelse af Finansministeriets rammekontrakt om datakommunikation. På grund af kontraktbilagenes omfang har det ikke været mulig at fremskaffe en kopi af samtlige bilag. Adgang til det fulde materiale vedrørende rammekontrakten forudsætter, at kommunen opretter sig som bruger på www.statensindkob.dk. Vi har ikke forholdt os til rammekontraktens vilkår inklusive kontraktbilagene, ligesom vi ikke har taget stilling til behovet for en eventuel udfyldelse/tilpasning af kontraktbilag ved gennemførelse af et køb.
2. Udbudsdirektivets regler om rammeaftaler I udbudsdirektivets art. 1, stk. 5 defineres en rammeaftale som en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode. Det følger af udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, at en rammeaftale alene kan finde anvendelse, og dermed afløfte udbudspligten i forhold til de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindeligt var parter i rammeaftalen. Bestemmelsen indebærer, at det ikke er muligt efterfølgende og i løbet af kontraktperioden at udvide kredsen af ordregivende myndigheder, der er part i rammeaftalen. Kommissionen udtaler i overensstemmelse hermed i sin vejledende Explanatory Note CC/2005/03 af 14.7.2005 vedrørende rammeaftaler i pkt. 2.1, at udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2 betyder, at det ved indgåelse af en rammeaftale, der skal anvendes af flere ordregivende myndigheder, er et krav, at samtlige ordregivende myndigheder er identificeret eksplicit i udbudsbekendtgørelsen enten ved direkte angivelse af myndighederne eller indirekte ved en henvisning til andre dokumenter, hvori samtlige ordregivende myndigheder er angivet. Konkurrencestyrelsen har i vejledende udtalelse af 28. oktober 2009 taget stilling til deltaljeringsniveauet for specificeringen af de ordregivende myndigheder, og Konkurrencestyrelsen har angivet, at det skal være muligt, entydigt og præcist at identificere hvilke ordregivende myndigheder, der kan trække på den udbudte rammeaftale, hvilket altid vil bero på en konkret vurdering. 3. Rammekontrakt om datakommunikationstjenester m.m. Finansministeriet udbød ved udbudsbekendtgørelse nr. 2007/S 100-123608 af 26.5.2007 rammekontrakt om datakommunikationstjenester, tilbehør og tilknyttede serviceydelser (herefter benævnt Rammekontrakten ). Udbuddet blev gennemført som et begrænset EU-udbud. Det følger af den offentliggjorte udbudsbekendtgørelses pkt. I.2, at den ordregivende myndighed køber ind på vegne af andre ordregivende myndigheder. Det er således tilkendegivet, at Finansministeriet køber ind på vegne af en kreds af ordregivende myndigheder. I udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5 fremgår endvidere, at; Der er indgået aftale mellem Finansministeriet og Kommunernes Landsforening om, at alle medlemmer i Kommunernes Landsforening er part i rammekontrakten med den virkning, at kommunerne tillige kan gøre brug af rammekontrakten. De nærmere vilkår herfor, fremgår af udbudsmaterialet. Side 2 af 6
Udbudsbekendtgørelsen angiver således, at Finansministeriet agerer på vegne af blandt andet medlemmer af Kommunernes Landsforening, og at dette er nærmere reguleret i udbudsmaterialet. Kommunernes Landsforening varetager samtlige af landets 98 kommuners interesser, og det er således entydigt og præcist specificeret, at samtlige 98 kommuner er part i den udbudte rammekontrakt. Det kan derfor konstateres, at kommunen er oprindelig part på rammekontrakten og derfor har mulighed for at anvende rammekontrakten og afløfte sin udbudsforpligtelse ved at indgå aftaler under rammekontrakten. 4. Tiltrædelse af rammekontrakten Ifølge www.statensindkob.dk kan en kommune tiltræde finansministeriets forskellige rammekontrakter, herunder rammekontrakten om datakommunikation ved at indgå en såkaldt tilslutningsaftale med Finansministeriet. Tilslutningsaftalen udgør bilag 7 A til rammekontrakten. Da en tiltrædelse vil ske efter den 1. februar 2008 er Økonomistyrelsens forudgående godkendelse af kommunen et krav jf. tiltrædelsesaftalens pkt. 1. Ved indgåelse af en tiltrædelsesaftale forpligter kommunen sig til at gøre brug af rammekontrakten jf. tiltrædelsesaftalens pkt. 2. Dette betyder, at kommunen forpligter sig til at foretage sine indkøb inden for rammekontraktens område ved brug af rammekontrakten. Det skal i øvrigt bemærkes, at bestemmelsen i tiltrædelsesaftalens pkt. 4 om betalingsforpligtelse til SKI ikke længere er gældende, idet Statens Indkøbs daværende samarbejde med SKI nu er ophørt. 5. Indhold af rammekontrakten 5.1. Rammekontraktens varighed Rammekontraktens varighed er i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.1 angivet til 2 år med mulighed for forlængelse i 2 gange 1 år. Rammekontrakten påbegyndtes 1.1.2008 og løb frem til 31.12.2009. Tobias Hillestrøm, Økonomistyrelsen, har den 28. april 2010 telefonisk bekræftet, at rammekontrakten er forlænget frem til 31.12.2010, og at rammekontrakten forventeligt vil blive forlænget i yderligere 1 år til udgangen af 2011. For god ordens skyld skal det bemærkes, at kontrakter indgået på grundlag af en rammekontrakt ikke skal være afsluttet ved rammekontraktens udløb, og der er således mulighed for at varigheden af disse kan række ud over rammekontraktens varighed. Side 3 af 6
5.2. Køb på rammekontrakten I bekendtgørelsen om tildeling af kontrakt nr. 2008/S 20-025313 fremgår, at rammekontrakten blev tildelt til én leverandør, TDC A/S. På grundlag af rammeaftalen er det derfor muligt at foretage anskaffelse direkte hos TDC A/S. Anskaffelsen skal ske på de vilkår, som fremgår af rammekontrakten inklusive kontraktbilag. Kommunen har derfor ikke mulighed for at aftale individuelle aftalevilkår med TDC A/S, hvorfor kommunen nøje bør forholde sig til, hvorvidt kommunen kan acceptere rammekontraktens vilkår, herunder bl.a. bodsbestemmelserne. Tilsvarende er TDC A/S bundet af de vilkår, som fremgår af rammekontrakten. Dog er der mulighed for, at kommunen skriftligt kan konsultere TDC A/S med henblik på præciseringer, fastsættelse af leveringstidspunkt og priser mv. Aftalevilkårene består af en rammekontrakt samt kontraktbilag 1-14, hvortil hører en række kontraktbilag vedr. bl.a. kravspecifikation m.m. Kommunens køb sker direkte på rammeaftalen og ved at kommunen retter henvendelse til TDC jf. rammekontraktens pkt. 4.3 samt kontraktbilag 8. 5.3. Rammekontraktens ydelser Det angives i vejledning til statens aftale vedrørende datakommunikation i pkt. 1.1. samt af rammekontraktens pkt. 1, at rammekontrakten omfatter WANforbindelser (dataforbindelser), hvilket kan være en fiberforbindelse. Endvidere angives i pkt. 1.2, at rammekontrakten alene vedrører tjenesteydelser, hvorfor det ikke er muligt at købe varer på rammekontrakten, samt at rammekontrakten ikke omfatter LAN-forbindelser. Kommunen gennemgå disse med henblik på at sikre, at de ønskede ydelser kan leveres under rammekontrakten. Da det under rammekontrakten alene er muligt at anskaffe de tjenesteydelser, som kan rummes inden for rammekontraktens ydelsesbeskrivelse, bør det afklares, hvorvidt kommunens samlede behov kan dækkes ved indkøb under rammekontrakten. 6. Delydelsesreglens anvendelighed 6.1. Generelt Ved samtidigt indkøb af tjenesteydelser er kommunen forpligtet til at lægge delkontrakternes anslåede værdi sammen ved opgørelse af kontraktværdien i forhold til tærskelværdien. Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5 giver mulighed for, at kommunen kan udskille en delkontrakt fra EU-udbuddet og tildele Side 4 af 6
delkontrakten direkte til den foretrukne leverandør uden udbud eller annoncering efter tilbudsloven. 6.2. Betingelser For at kommunen kan benytte denne mulighed, skal 5 grundliggende betingelser være opfyldt: Påtænkt indkøb af tjenesteydelser Delydelsesreglen er en beregningsregel, som gælder ved et påtænkt indkøb af tjenesteydelser. Samtidig indgåelse af delkontrakter Der skal være en tæt tidsmæssig sammenhæng mellem indgåelsen af delkontrakterne. Selv om delkontrakterne indgås tidsmæssigt forskudt, er krav om samtidighed opfyldt, hvis kontraktindgåelsen sker efter kommunens samtidige forespørgsel af markedet. Den enkelte delkontrakts værdi må ikke overstige 596.248 kr. ekskl. moms Det er et krav, at den samlede anskaffelse giver mulighed for en naturlig opdeling i delkontrakter, og at der består en adskillelse mellem de delkontrakter, der ikke udbydes. Samtidig skal der være en vis sammenhæng mellem de ydelser, som delkontrakterne vedrører, idet delydelsesregel ellers kan udnyttes til at omgå tilbudslovens annonceringspligt. Grænsedragning mellem krav om adskillelse fra hovedkontrakten over for krav om andel af en større anskaffelse er vanskelig. Den samlede værdi af samtlige delkontrakter som undtages må ikke overstige 20 % af hovedkontraktens totale værdi Ved beregning af hovedkontraktens værdi skal værdien af den/de undtagne delkontrakter medtages, hvorved den totale værdi udgøres af summen af de udbudte og de undtagne kontrakters værdi. Ellers indebærer delydelsesreglen reelt en forhøjelse af tærskelværdien med 20 % ved foretagelse af supplerende anskaffelser. Den resterende del af hovedkontrakten udbydes ved et EU-udbud Det er et krav, at den resterende del - hovedkontrakten - tildeles på baggrund af et EU-udbud. Kravet om EU-udbud gælder også, selv om værdien af den resterende del af hovedkontrakten isoleret set er lavere end udbudsdirektivets tærskelværdi. 6.3. Vurdering Efter det oplyste udgør kommunens anskaffelse af fibernet en del af en større anskaffelse, som tillige omhandler trådløst netværk. De samlede udgifter udgør 1,8 mio. kr. Ifølge Direktionssekretariatets notat andrager anskaffelsen af fibernet skønsmæssigt 800.000 kr. ekskl. moms, hvorimod udgiften i mail af 27. april 2010 er opgjort til 300.000 kr. ekskl. moms. Det er således uklart, hvorvidt Side 5 af 6
betingelsen om at delkontraktens værdi ikke må overskride 596.248 kr. ekskl. moms er opfyldt eller ej. Hvis den højeste værdi lægges til grund, at kommunen ikke berettiget til at foretage en direkte tildeling, idet delkontraktens værdi overstiger den tilladte værdi på 596.248 kr. ekskl. moms. Hvis den laveste værdi lægges til grund, er kommunen berettiget til at foretage en direkte tildeling jf. delydelsesreglen til den foretrukne leverandør, forudsat anskaffelse af trådløst netværk konkurrenceudsættes ved et EU-udbud. Er delydelsesreglen anvendelig, har kommunen et frit leverandørvalg, og kommunen er berettiget til at tildele kontrakten til kommunens foretrukne leverandør, herunder eksempelvis TDC. Ved en direkte tildeling kan kommunen frit indgå i forhandlinger om eksempelvis prisen med TDC. Hvis Norddjurs Kommune har behov herfor, bistår vi gerne med sparring og rådgivning omkring den videre proces, herunder indgåelse af tiltrædelsesaftale, ydelsesafgrænsning, gennemgang af rammekontraktvilkår inklusive bilag samt bestilling hos TDC. København, den 29. april 2010 Bender von Haller Dragsted Majse Jarlov Advokat Side 6 af 6