Advokat Rikke Søgaard Berth Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup Tlf. +45 3334 4000 J.nr. 173339 RAMMER FOR STØTTE TIL IDRÆTSHALLER OG FITNESS REVIDERET PÅ BAGGRUND AF MØDE MED FAABORG-MIDTFYN KOMMUNE DEN 11. NOVEMBER 2016 1. INDLEDNING OG BAGGRUND Faaborg-Midtfyn Kommune har bedt Horten beskrive de retlige rammer for kommunens adgang til at yde støtte til idrætshaller, motionscentre, fitnesscentre og lignende (herefter samlet betegnet "idrætshaller mv."). Formålet med notatet er at skitsere de retlige rammer for kommunens adgang til at yde hhv. drifts- og anlægsstøtte til idrætshaller mv., så Faaborg Midtfyn Kommune kan inddrage nærværende notat i forbindelse med fremtidige beslutninger om støtte til idrætshaller mv. I notatet belyser vi kommunens adgang til at yde hhv. drifts- og anlægsstøtte ud fra folkeoplysningsloven og kommunalfuldmagten. Statsstøttereglerne vil blive inddraget i nødvendigt omfang. I forhold til kommunalfuldmagten beskrives yderligere dels mellemledsteorien og dels mulighederne for at øremærke støtten, når støtten ydes til en modtager, der varetager både lovlige kommunale aktiviteter og ikke-kommunale (f.eks. kommercielle) aktiviteter mv. Afsnit 2 indeholder vores sammenfatning af det retlige grundlag. Afsnittet indeholder en sammenstilling af de punkter, som kommunen skal være opmærksom på, inden kommunen træffer beslutning om at yde drifts- eller anlægsstøtte til idrætshaller mv. I afsnit 3 beskrives de overordnede retlige rammer for kommunal støtte til motionscentre efter folkeoplysningsloven, og afsnit 4 indeholder en beskrivelse af rammerne for støtte efter kommunalfuldmagtsreglerne. Notatet er vedlagt et afsnit om statsstøttereglerne, herunder særligt hvornår kommunal støtte til idrætshaller mv. kan være ulovlig statsstøtte. Horten Advokatpartnerselskab CVR 33775229
Vi har ikke i notatet behandlet rammerne for kommunal støtte givet med hjemmel i lov om eliteidræt som bilag 1. 2. SAMMENFATNING AF DET RETLIGE GRUNDLAG Folkeoplysningsloven og kommunalfuldmagten Der er ikke hjemmel i folkeoplysningsloven til, at kommuner kan oprette eller støtte selve idrætshallen mv. Folkeoplysningsloven giver dog kommuner en adgang (og i visse tilfælde en pligt) til at støtte fitness- og motionsforeninger, hvis disse opfylder kravene i lovens 3-5 og 14. Kommuner kan i hvert fald ifølge tilsynspraksis fra 2002 støtte idrætshaller mv. med hjemmel i kommunalfuldmagten. Det er et krav, at det, støtten går til, er tilgængelig for alle eller en sagligt afgrænset kreds af borgere, og at idrætshallen mv. ikke oprettes eller støttes med henblik på at opnå en fortjeneste. Der er ikke praksis, der bekræfter denne retsstilling efter 2002, men vi bemærker, at de ulovfæstede grundsætninger om kommunalfuldmagten er dynamiske. Det er i lyset af den seneste udvikling ikke utænkeligt, at der i kommende sager må forventes en vis generel skærpelse af rammerne for at udføre opgaver eller give støtte til andre, der udfører opgaver i konkurrence med kommercielle aktører. Hvis kommunen støtter en enhed, f.eks. en forening, der driver en idrætshal mv., skal kommunen øremærke støtten, hvis enheden også varetager opgaver, der ikke er lovlige kommunale aktiviteter, f.eks. salg fra en lagerbutik. Anlægsstøtte kan ikke øremærkes til bestemte formål. Derfor kan kommunen kun yde anlægsstøtte til f.eks. en forening, hvis den alene varetager lovlige kommunale opgaver. Driver en fond en idrætshal mv., skal kommunen være særlig opmærksom på de begrænsninger, der gælder, hvis kommunen yder støtte. Hvis kommunen er medstifter af fonden, vil kommunens indskud være "uigenkaldeligt adskilt" fra kommunens formue, og kommunen kan derfor ikke få beløbet tilbageført, heller ikke ved fondens opløsning. Derudover vil fonden alene kunne udøve lovlige kommunale opgaver i hele sin levetid, da indskud ikke kan øremærkes. Er kommunen derimod ikke stifter, men yder tilskud i form af driftsstøtte, vil dette kunne øremærkes til lovlige kommunale opgaver. Giver kommunen et tilskud til en fond, kan kommunen blive opfattet som en væsentlig gavegiver. Dette betyder, at kommunen vil blive sidestillet med en stifter og dermed afskåret fra få tilbageført midler fra fonden. Statsstøttereglerne Hvis Faaborg-Midtfyn Kommune yder støtte i form af et tilskud til en forening mv. til anlæg eller drift af et idrætshaller mv., vil der som udgangspunkt være tale om ulovlig statsstøtte. Side 2
Der vil dog ikke være tale om statsstøtte, hvis den enhed, som modtager tilskuddet, ikke hermed opnår en økonomisk fordel. Dette vil fx være opfyldt, hvis kommunen køber en ydelse på normale markedsvilkår. Dette vil formentlig kunne sikres, hvis kommunen tildeler projektet (anlæg og/eller drift) gennem et EU-udbud. Hvis den støttemodtagende enhed opnår en fordel via støtten, vil det have betydning for vurderingen af, om der er tale om statsstøtte, om støtten kan anses for at have samhandelspåvirkning eller ej. Det er vores umiddelbare vurdering, at kommunal støtte til et motionscenter i Faaborg-Midtfyn Kommune alene vil have lokal virkning og således formentlig ikke kan anses at påvirke samhandlen mellem medlemsstater. Hvis dette er tilfældet, vil der ikke være tale om statsstøtte, hvis støtten har hjemmel i offentlig regulering, herunder kommunalfuldmagten. Hvis det i en konkret situation i stedet vurderes, at støtteforanstaltningen kan have eller har samhandelspåvirkning, og den dermed er omfattet af det EUretlige forbud mod statsstøtte, vil en given støtte til en idrætshal mv. på visse betingelser formentlig kunne blive omfattet af den generelle gruppefritagelsesforordning og dermed være lovlig. Betingelserne må vurderes i det enkelte tilfælde, hvor kommunen ønsker at give støtte. En uddybning af baggrunden for vores vurdering af spørgsmålet om statsstøtte kan findes i notatets bilag 1. 3. FOLKEOPLYSNINGSLOVEN 3.1 Generelt om kommunernes hjemmelsgrundlag til at yde støtte En kommune skal have et juridisk grundlag for at udføre aktiviteter eller give støtte til, at andre udfører aktiviteter. Et sådant hjemmelsgrundlag kan findes i den skrevne lovgivning eller i de uskrevne kommunalfuldmagtsregler. De uskrevne kommunalfuldmagtsregler er som udgangspunkt subsidiære og viger for den skrevne lovgivning. Ud over hjemmelskravet er kommunerne ved tildeling af tilskud herudover forpligtede til at iagttage almindelige forvaltningsretlige principper, herunder kravet om saglighed i forvaltningen, proportionalitetsprincippet og lighedsgrundsætningen. De opgaver, som en kommune selv lovligt kan udføre, kan kommunen også under visse betingelser give støtte til, at andre udfører. En kommune kan derimod ikke udvide kredsen af lovlige kommunale opgaver ved at indskyde et led (dvs. tilskudsmodtageren) mellem kommunen og udførelsen af opgaven. En opgave, som kommunen ikke lovligt selv kan udføre, kan den således ikke få udført af en "mellemmand" ved at yde kommunal støtte. Side 3
3.2 Folkeoplysningsloven 1 Kommuner har efter folkeoplysningsloven mulighed for og er i et vist omfang forpligtet til at yde støtte til folkeoplysende virksomhed, jf. folkeoplysningslovens 1. Bestemmelsen i 1 udgør sammen med formålsbeskrivelsen for det frivillige foreningsarbejde i 14 og beskrivelsen af foreningsbegrebet i 4 og 5 rammen for den folkeoplysende virksomhed. Det er et krav, at formålet med det folkeoplysende foreningsarbejde er at fremme demokratiforståelse og et aktivt medborgerskab. Det er en forudsætning, at dette sker med udgangspunkt i et forpligtende fællesskab, der styrker folkeoplysningen. Dette sker i praksis bl.a. gennem medlemmernes deltagelse i foreningens beslutningsprocesser og gennem aktiv medvirken til gennemførelse af foreningens aktiviteter. Det er efter 3 en forudsætning, at den folkeoplysende virksomhed skal være etableret af en folkeoplysende forening med en vedtægt, der opfylder kravene i 4 og 5 for at være tilskudsberettiget. Folkeoplysningsloven giver således ikke kommunen adgang til at yde anlægseller driftsstøtte til idrætshaller mv., men alene en adgang (og i visse tilfælde en pligt) til at støtte foreninger, herunder f.eks. motionsforeninger, hvis disse opfylder kravene i lovens 3-5 og 14. 3.3 Nærmere om betingelserne for at støtte foreninger Kommuner kan støtte fitness- eller motionsforeninger, der bl.a. opfylder følgende betingelser: Foreningen har en vedtægt med et konkret (folkeoplysende) formål Foreningen har en ansvarlig bestyrelse Foreningen er som udgangspunkt åben for alle Foreningen bygger på et aktivt medlemskab Foreningen er hjemmehørende i kommunen Foreningen er almennyttig, kontinuerlig og ikke-kommerciel Det er således ikke motionsformen, men derimod organiseringen og formålet med foreningen, der er afgørende for, om kommunen kan yde støtte til motions- eller fitnessforeninger efter folkeoplysningsloven. Derudover vil det være et krav, at fitness- eller motionsforeningerne opfylder kravene i lovens 14, dvs. have til formål at fremme demokratiforståelse og 1 Lov nr. 854 af 11. juli 2011 om støtte til folkeoplysende voksenundervisning, frivilligt folkeoplysende foreningsarbejde og daghøjskoler samt om Folkeuniversitetet (herefter folkeoplysningsloven). Side 4
aktivt medborgerskab. Ifølge folkeoplysningslovens 14, stk. 2, omfatter dette bl.a. idræt, hvortil der er knyttet deltagerbetaling. Det følger af forarbejderne til 14, at bestemmelsen skal ses i sammenhæng med lovens overordnede formål i 1. Dette indebærer bl.a., at medlemsskabet af den frivillige folkeoplysende forening er baseret på en aktiv deltagelse, hvor hvert enkelt medlem er forpligtet over for fællesskabet. Kommunen kan derimod ikke med hjemmel i folkeoplysningsloven yde tilskud til en motions- eller fitnessforening, der er drevet på kommercielle vilkår. Kommercielle motions- og fitnessforeninger er ofte kendetegnet ved at være bygget op omkring et "komme-og-gå" princip, hvor aktiviteterne ikke er holdbaserede og derfor ikke finder sted under ledelse af en instruktør. Folkeoplysningsloven tager ikke udtrykkeligt stilling til om disse forhold udelukker motions- og fitnessforeninger fra at kunne modtage støtte efter folkeoplysningslovens kapitel 5. Ifølge forarbejderne skal kommunerne i sin politik for den folkeoplysende virksomhed i kommunen angive en afgræsning af aktiviteter inden for den folkeoplysende virksomhed i forhold til andre tilgrænsende aktiviteter: "f.eks. hvordan man undgår konkurrence mellem et kommercielt fitnesscenter og de aktiviteter, der udbydes på aftensskoler eller i foreninger med kommunalt tilskud". Derudover skal kommuner være særligt opmærksomme på folkeoplysningslovens krav til formål og foreningsdannelse, når der er risiko for, at støtten kan få konkurrenceforvridende følgevirkninger for private kommercielle virksomheder, jf. bekendtgørelsens 2, stk. 3. 2 Kommunen må i hvert enkelt tilfælde foretage en konkret vurdering af, om betingelserne i folkeoplysningslovens 3-5 og 14 er opfyldt. Vi er dog mest tilbøjelige til at mene, at det kan være uforeneligt med folkeoplysningsloven, hvis kommunen yder støtte til motions- eller fitnessforeninger, som har virke efter et "komme-og-gå-princip", og hvor aktiviteterne ikke er holdbaserede under ledelse af en instruktør. Vi lægger herved særligt vægt på, at folkeoplysningslovens 14 indeholder et krav om, at det frivillige folkeoplysende foreningsarbejde tager udgangspunkt i et aktivt medlemskab og indebærer, at hvert medlem er forpligtet over for fællesskabet. Hvis der er risiko for, at støtten kan få konkurrenceforvridende følgevirkninger for private kommercielle virksomheder, kan det eventuelt indebære en skærpelse af vurderingen. 2 Hensynet til at undgå konkurrenceforvridning er også i behandlet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra november 2015, hvor det dog er relevant at bemærke, at der sondres mellem støtte, der er ulovlig, fordi den indebærer konkurrenceforvridning, jf. konkurrencelovens 11 a, stk. 1, og støtte der er uhensigtsmæssig. Støtten kan alene være ulovlig, hvis den ikke har hjemmel i folkeoplysningsloven eller kommunalfuldmagten. Vejledningen har derfor begrænset fortolkningsværdi ift. de retlige rammer. Side 5
Kommunen vil i hvert enkelt tilfælde skulle vurdere, om foreningen opfylder kravene i 14. Det forhold, at der ikke sker holdundervisning under ledelse af en instruktør, eller at foreningen er baseret på et "komme-og-gå-princip", udelukker ikke per definition, at kravene i kapitel 5 (særligt 14) kan være opfyldt, men kommunen må foretage en vurdering af, om forudsætningen om aktivt medlemskab opfyldes på anden måde. Kommunens forpligtelse efter folkeoplysningsloven til at anvise ledige lokaler og idrætsanlæg indebærer ikke en forpligtelse for kommunen til at opføre idrætshaller mv. Opførelsen af eller støtte til opførelse af idrætshaller mv. skal således have hjemmel andetsteds i lovgivningen, herunder i kommunalfuldmagten. 4. KOMMUNALFULDMAGTEN 4.1 Kravet om en lovlig kommunal interesse Det følger af de uskrevne kommunalfuldmagtsregler, at en kommune kun kan udføre eller give tilskud til en aktivitet i det omfang, der er en kommunal interesse deri. De ulovfæstede grundsætninger om kommunalfuldmagten udledes af tilsynsmyndighedernes praksis (pt. Statsforvaltningen og Social- og Indenrigsministeriet). Der er tale om dynamiske grundsætninger, der ændrer sig over tid. Det er fastslået i tilsynspraksis, at en lovlig kommunal interesse bl.a. kan være hensynet til at sikre borgerne muligheder for fritidsaktiviteter, kulturelle aktiviteter og almindelige folkeforlystelser. Det er tilsvarende lovligt for kommunen at fremme idrætslivet, den lokale turistudvikling og deltagelse i foreningslivet. Af Indenrigsministeriets brev af 10. maj 1996 til Folketingets Skatteudvalg 3 fremgår det, at ministeriet i tidligere praksis har lagt til grund, at kommuner under visse betingelser kan drive eller yde støtte til motionscentre. Dette blev ligeledes bekræftet i Indenrigsministeriets udtalelse af 1. oktober 1996, om Københavns Kommunes støtte til en selvejende institution (KUC), der drev motions- og fitnesscentre i tre kommunalt ejede sportshaller. Kommunen ydede både øremærket støtte i KUC i form af driftsstøtte samt støtte i form af vederlagsfrit udlån af kommunens lokaler, vedligeholdelse mv., der ikke var øremærket til bestemte aktiviteter. Indenrigsministeriet fandt, at kommunen under visse betingelser lovligt kunne drive et motionscenter, uanset om den samme aktivitet også blev varetaget af private på kommercielle vilkår. Ministeriet lagde dog vægt på, at kommunen ikke kunne drive motionscenteret med henblik på at opnå en fortjeneste, men at kommunens samlede omkostninger ved en sådan aktivitet kunne søges dækket ved brugerbetaling. 3 Indenrigsministeriets brev af 10. maj 1996 til Folketingets Skatteudvalg, 2. k.kt., j.nr. 1996/1112-16. Side 6
Brugerbetalingen skulle ifølge ministeriet mindst svare til markedsprisen, hvis aktiviteten var omfattet af konkurrenceloven. I en udtalelse fra 2002 4 kom ministeriet ligeledes frem til, at Slagelse Kommune under visse forudsætninger kunne oprette og støtte et test- og træningscenter. Test- og træningscentret skulle alene anvendes af eliteidrætsudøvere som led i deres idrætsudøvelse og af kommunens ansatte. Centret blev stillet vederlagsfrit til rådighed for de foreninger, der var medlemmer af en lokal eliteidrætsforening, som ligeledes stod for vedligeholdelse mv. af centret. Indenrigsministeriet udtalte under sagen, at: "Motionsidrætten udøves i dag også som en selvstændig idrætsgren ved hjælp af særlige stationære motionsredskaber og maskiner, og således at udøvelsen ikke kræver større lokaliteter som f.eks. idrætshaller. Dette forhold indebærer, at borgere også kan dyrke denne form for motionsidræt i centre, som drives af private på kommercielle vilkår. Det er imidlertid i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis antaget, at dette forhold ikke kan begrunde, at en kommune skulle være afskåret fra at varetage eller støtte sådanne motionsaktiviteter. Det er således almindeligt antaget, at kommuner under visse betingelser lovligt kan drive eller støtte sådanne motionscentre, og at dette gælder, uanset om den samme aktivitet også varetages af private på kommercielle vilkår. [ ] Det forhold, at der efter oplyste tillige er to kommercielt drevne centre i kommunen, kan ikke føre til en ændret vurdering af lovligheden af kommunens støtte til centret." (vores fremhævning) Efter tilsynsmyndighedernes praksis frem til 2002 kan kommuner således med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne yde støtte til motions- og fitnesscentre, uanset at sådanne centre ligeledes drives af private i kommunen på kommercielle vilkår. Vi har ikke nyere praksis, men vi bemærker, at de ulovfæstede grundsætninger om kommunalfuldmagten er dynamiske. I lyset af dels Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning samt også Konkurrencerådets analyse fra maj 2016 om offentlige aktiviteter på kommercielle markeder finder vi, at der i kommende sager formentlig må forventes en vis generel skærpelse af rammerne for at udføre opgaver eller give støtte til andre, der udfører opgaver i konkurrence med kommercielle aktører. En sådan skærpelse vil ikke have tilbagevirkende kraft, men vil fremadrettet kunne begrænse kommunernes muligheder for at opretholde et tidligere fastsat støtteniveau. 4 Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 25. februar 2002, 2. k.kt., j.nr. 2000/1115/300-1. Side 7
4.2 Almennyttekriteriet Ud over, at støtte alene kan gives til aktiviteter, som der er en lovlig kommunal interesse i, jf. pkt. 4.1, skal de aktiviteter, som en kommune påtager sig eller støtter efter kommunalfuldmagten, være almennyttige. Dette indebærer for det første, at støtten ikke må have til formål at begunstige (grupper af) enkeltpersoner eller enkelte virksomheder. For det andet skal der være fri og lige adgang for kommunens borgere til at modtage den kommunale ydelse. Det betyder, at enten alle skal have adgang til godet (en park, en legeplads), eller at de, der ikke kan få del i ydelsen, udskilles efter saglige kriterier, jf. eksempelvis udtalelsen ovenfor af 25. februar 2002, hvor Indenrigsministeriet fandt, at det var en saglig afgrænsning, at eliteidrætsudøvere i kommunen kunne benytte godet. 4.3 Behovet for øremærkning Når en kommune giver tilskud til en aktivitet, der varetages af en ekstern aktør, skal det sikres, at støtten alene anvendes til opgaver, som kommunen selv lovligt kunne udføre, jf. mellemledsgrundsætningen. Kommunen må derfor undersøge, om modtageren alene udøver lovlige kommunale aktiviteter, eller om modtageren både udøver aktiviteter, som kommunen selv ville kunne udøve, og også andre (f.eks. kommercielle) aktiviteter. Det sidste vil være tilfældet, hvis modtageren har til formål at opnå overskud gennem sine aktiviteter. Hvis modtageren alene udøver lovlige kommunale opgaver, kan kommunen give såvel drifts- som anlægstilskud. Hvis modtageren derimod både udøver lovlige kommunale opgaver og ikkelovlige kommunale opgaver, kan kommunen yde driftstilskud på betingelse af, at tilskuddet øremærkes til at gå til de lovlige kommunale opgaver. Da anlæg kan anvendes til enhver aktivitet, kan anlægstilskud ikke øremærkes. En græsplæne kan således eksempelvis både anvendes til lovlige kommunale opgaver (miniputter, der spiller fodbold) og ikke-lovlige kommunale opgaver (professionel fodbold). Da anlægsstøtte således ikke kan øremærkes, kan en kommune ikke give anlægsstøtte til aktører, der laver både lovlige og ikkelovlige kommunale opgaver. Kommunen skal føre kontrol med, at modtageren anvender det økonomiske tilskud til den pågældende kommunale opgave. Kommunen skal endvidere i forbindelse med sit driftstilskud sikre, at en modtager, der har til formål at opnå fortjeneste, ikke opnår et unormalt stort udbytte. Dette er begrundet i, at det ikke er meningen, at kommunen skal anvende økonomiske midler til at sikre private en økonomisk gevinst. Side 8
Kommunen vil ikke med hjemmel i kommunalfuldmagten kunne yde en sådan aktør anlægsstøtte, jf. ovenfor. 4.4 Særligt om støtte til fonde Formuen er "uigenkaldeligt adskilt" En fond er en selvstændig juridisk person. En fond er derfor i juridisk henseende altid en selvejende institution. Selvejet medfører, at fondens formue er uigenkaldeligt adskilt fra stifteren og stifterens formue. Det samme gælder, hvis kommunen har ydet en gave denne gave må ikke gå tilbage til en "væsentlig gavegiver", heller ikke ved opløsning af fonden. Dette gælder både erhvervsdrivende og ikke-erhvervsdrivende fonde, jf. hhv. lov om erhvervsdrivende fonde 5 1, stk. 3 og fondslovens 6 1, stk. 3. For så vidt angår fonde, der falder uden for reguleringen i disse love, gælder tilsvarende i medfør af fondsretlige grundsætninger. En væsentlig gavegiver vil således ikke kunne modtage uddelinger eller på anden måde få tilbageført midler fra fonden. Ved vurderingen af væsentlighedskriteriet indgår bl.a. størrelsen af fondens grundkapital, egenkapital og lignende. Bestemmelsen omfatter alle former for tilførsel af midler til en fond, som ikke modsvares af en reel modydelse. Bestemmelsen kan således ikke omgås ved at overdrage f.eks. et kommunalt anlæg vederlagsfrit til en fond. Dette gælder også, selvom gaven er tiltænkt sidenhen at blive udloddet som vederlagsfri gave til gavegiveren. Den uigenkaldelige adskillelse mellem stifter/gavegiver og fonden kan ikke fraviges ved aftale. Øremærkning? Hvis en kommune har ydet indskud til fondens grundkapital, er der tale om anlægsstøtte. Denne støtte kan ikke øremærkes, jf. pkt. 4.3. Hvis en kommune yder indskud til fondens grundkapital, indebærer det, at fonden i al fremtid alene kan udføre lovlige kommunale opgaver. Dette bør i så fald fremgå af vedtægten. 5 Lov nr. 712 af 25. juni 2014 om erhvervsdrivende fonde. 6 Lov nr. 938 af 20. september 2012 om fonde og visse foreninger. Side 9
4.5 Andre kommunalretlige betingelser for støtte Det følger af tilsynspraksis, at en kommunes tilskud i det væsentligste skal komme kommunens egne borgere til gavn (lokalitetsprincippet). Lokalitetsprincippet har mindre vægt i praksis og må anses at være opfyldt, så længe støtten ydes til de i kommunen hjemmehørende foreninger mv. Derudover må det ikke i lovgivningen være forudsat, at den opgave, som kommunen bidrager til, er henlagt til et andet administrativt niveau (stat, region). Opgavefordelingsprincippet begrænser ikke muligheden for at yde den type støtte, som notatet omhandler og behandles derfor ikke nærmere. 4.6 Udnyttelse af ledig kapacitet i idrætshaller (overkapacitet) Har kommunen opført eller givet anlægsstøtte til opførsel af en idrætshal eller lignende, vil brugen af idrætshallens lokaler mv. være begrænset af kommunalfuldmagten. Dette gælder ikke, hvis der er lovhjemmel til anden anvendelse. Kommuner kan som udgangspunkt ikke som følge af forbuddet mod kommunal erhvervsvirksomhed udleje lokaler til ikke-kommunalt brug. Hvis kommunen har givet anlægsstøtte til opførelsen af en hal, gælder det samme. Som en undtagelse hertil gælder, at kommuner kan afsætte lovlig overkapacitet. Det er en betingelse for, at der er tale om lovlig overkapacitet, at kapaciteten ikke er dimensioneret med henblik på salg til andre, og at overkapaciteten ikke kan afskaffes. En idrætshal mv. må således ikke dimensioneres med henblik på at leje ledige lokaler ud til private virksomheder, fx til fest- eller mødelokaler. Det bemærkes i den forbindelse, at der i henhold til Social- og Indenrigsministeriets praksis fra sagen om DOKK1 i Aarhus er en skærpet vurdering af spørgsmålet om overkapacitet, hvis en bygning opføres af en kommune (og formentlig: Med kommunal støtte), sammenholdt med at kommunen køber en eksisterende bygning. Udlejning af lokaler som overkapacitet skal ske til markedsprisen. Hvis udlejningen sker til foreninger eller lignende, som kommunen har hjemmel til at støtte enten i den skrevne lovgivning eller i kommunalfuldmagten (foreninger mv.), kan udlejning dog ske til en lavere pris end markedsprisen, herunder uden beregning. 4.7 Cafédrift (accessorisk virksomhed) Kommuner kan i et begrænset omfang udøve accessorisk virksomhed. Det er dog en betingelse, at den accessoriske virksomhed er en naturlig afrunding af den kommunale hovedvirksomhed. Den accessoriske virksomhed skal endvidere være af underordnet omfang i forhold til hovedvirksomheden. Side 10
Det indgår i vurderingen, om opgaven i forvejen varetages på rimelig måde af private erhvervsdrivende, og udøvelsen af accessorisk virksomhed må ikke gå længere, end formålet tilsiger: "Det kommunale engagement i accessorisk virksomhed kan imidlertid ikke udstrækkes videre, end hensynet bag kommunernes adgang til at varetage opgaven nødvendiggør. Dette hensyn skal som følge af ovenstående endvidere afvejes over for ikke blot konkurrencehensyn, men de øvrige forhold, der begrunder, at en kommune som udgangspunkt ikke kan varetage opgaver vedrørende handel, håndværk, industri, og finansiel virksomhed. Dette er baggrunden for, at der tillige stilles krav om, at varetagelsen af driften af den accessoriske virksomhed skal bortforpagtes på markedsmæssige vilkår." 7 En kommune kan således etablere lokaler mv., hvorfra en accessorisk virksomhed kan udøves, men selve driften skal bortforpagtes på markedsvilkår. Det følger af Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 27. marts 2007 om Skanderborg Festival, at kravet om bortforpagtning må anses opfyldt, når kommunen har overladt udøvelsen af hovedopgaven og den accessoriske virksomhed til et selskab uden kommunal deltagelse eller en selvejende institution. Skanderborg Kommune kunne således yde støtte til Skanderborg Festival, uden at der var krav om, at festivallen bortforpagtede de accessoriske opgaver. På samme vis kan en kommune yde støtte til en idrætshal mv., uden at der er krav om, at idrætshallen bortforpagter cafédrift mv. Hellerup, den 21. november 2016 Horten Rikke Søgaard Berth 7 Statsforvaltningens udtalelse af 11. oktober 2016 i sag 2016-31870 om cafédrift på plejecentre. Side 11