Ry Kommune ansøgte den 17. marts 2005 om tilladelse til kommunens salg af ejendomme til Kildebjerg Ry A/S uden forudgående offentligt u dbud.

Transkript

1 Resumé: På baggrund af en ansøgning om fritagelse for offentligt udbud har tilsynet rejst denne sag om lovligheden af Ry Kommunes deltagelse i Kildebjerg Ry A/S. Dette skyldes et ønske om, at afklare det nærmere indhold af Ry Kommunes deltagelse i selskabe t. En selskabskonstruktion, som i denne sag, kan efter tilsynets opfattelse principielt åbne mulighed for, at ejendomssalg i forbindelse med byudvikling kan bringes udenfor reglerne om offentligt udbud, og dermed at en kommune har mulighed for at omgå reglerne. Statsamtet (det kommunale tilsyn) finder dog ikke, at Ry Kommunes deltagelse i selskabet Kildebjerg Ry A/S er i strid med gældende ret, herunder de kommunale tilsynsmyndigheders praksis Ry Kommune Knudsvej Ry Kildebjerg Ry A/S Statsamtet Århus (det kommunale tilsyn) har af egen drift rejst en tilsynssag om lovligheden af Ry Kommunes deltagelse i aktieselskabet Kildebjerg Ry A/S. Kildebjerg Ry A/S er et selskab stiftet af Ry kommune og Lønmodtagernes Dyrtidsfond, hvis formål er jordforsyning/byggemodning af bolig og erhvervsgrunde. Beslutning: Statsamtet (det kommunale tilsyn) udtaler, at Ry Kommunes deltagelse i selskabet Kildebjerg Ry A/S ikke er i strid med gældend e ret, herunder de kommunale tilsynsmyndigheders praksis. Sagsfremstilling: Ry Kommune ansøgte den 17. marts 2005 om tilladelse til kommunens salg af ejendomme til Kildebjerg Ry A/S uden forudgående offentligt u dbud. På baggrund af ansøgningen om frit agelse for offentligt udbud har tilsynet rejst sagen om lovligheden af Kildebjerg Ry A/S. Dette skyldes et ønske om, at afklare det nærmere indhold af Ry Kommunes deltagelse i selskabet. Det tilføjes, at en selskabskonstruktion, som i denne sag, efter tils ynets opfattelse principielt kan åbne mulighed for, at ejendomssalg i forbindelse med byudvikling kan bringes udenfor reglerne om offentligt udbud, og dermed at en kommune har mulighed for at omgå reglerne. Ry Kommune stiftede den 3. marts 2005 sammen med Lønmodtagernes Dyrtidsfond selskabet Kildebjerg Ry A/S, hvis formål er jordforsyning/byggemodning af bolig - og erhvervsgrunde, og dermed gennemførelse af en helhedsplan for området Kildebjerg Ry. Ry Kommune deltager finansielt og ledelsesmæssigt i selska bet. Ry Kommune ejer halvdelen af selskabet, og har en af i alt tre poster i bestyrelsen. Kommunen tegnede sin del af selskabets aktiekapital med et jordstykke som apportindskud, mens Lønmodtagernes Dyrtidsfond tegnede aktier ved kontantindskud.

2 Ifølge selskabets vedtægter udgør aktiekapitalen 10 millioner, fordelt på aktier à 1 kr. På generalforsamlingen giver hvert aktiebeløb på 1 kr. én stemme. Af vedtægterne fre mgår endvidere at selskabet ledes af en bestyrelse på tre til fem medlemmer med lige stemme ret. Kildebjerg Rys formål er jf. selskabets vedtægter: at medvirke til gennemførelsen af den helhedsplan for Kildebjerg Ry, der blev vedtaget af Ry Byråd den 15. juni Helhedsplanen omhandler tilvejebringelse af byggemodne grunde til opførelse af erhvervs- og boligbyggeri over de kommende 20 år, samt tilvejebringelse af arealer til områdets forsyning med fritids - og idrætsfaciliteter, herunder eventuelt golfbane. Der er som supplement til vedtægterne vedtaget en aktionæroverenskomst, som har forr ang for vedtægterne og aktieselskabsloven. Af aktionæroverenskomsten fremgår, at Lønmodtagernes Dyrtidsfond er indforstået med, at Ry Kommune som følge af offentlig retlig lovgivning er afskåret fra at deltage i et aktieselskab, som varetager opgaver, der ikke lovligt ville kunne være løst af Ry Kommune. Parterne er derfor enige om, at Kildebjerg Ry ikke skal iværksætte eller deltage i sådanne aktiviteter. Aktionæroverenskomsten kan ændres i det omfang, parterne er enige om at genforhandle overenskomsten og søge den ændret, når væsentlig ændrede forhold tilsiger dette. Enhver ændring af overenskomsten skal ske skriftligt og kan alene finde sted med tiltrædelse af begge parter. Aktionæroverenskomsten er uopsigelig. *** Statsamtet Århus (det kommunale tils yn) har i forbindelse med behandlingen af sagen rettet henvendelse til Indenrigs- og Sundhedsministeriet. Ministeriet har oplyst, at det afgørende for om et selskab er lovligt, er om selskabet varetager et lovligt kommunalt formål, og at selskabet ikke var etager et erhvervsøkonomisk formål, herunder at opnå fortjeneste. Retsgrundlag: 68, stk. 1 i styrelsesloven er sålydende: 68. Salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud. Indenrigs - og sundhedsministeren kan fas tsætte regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud samt regler om, at visse salg kan ske uden offentligt udbud. 1 i bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991 om offentligt udbud ved salg af kommunens ejendomme er sålydende: 1. Salg af kommunens fas te ejendomme skal, med mindre andet særligt er hjemlet i lovgivningen, ske efter forudgående offentligt udbud, jf. dog 2. 1, stk. 1 i lovbekendtgørelse nr. 608 af 28. juni 1996 om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber m.v., er sål ydende:

3 1. Kommuner og amtskommuner kan efter bestemmelserne i 3 deltage finansielt og ledelsesmæssigt i selskaber, der med henblik på salg forarbejder og videreudvikler viden samt produkter og tjenesteydelser byggende på kommunal viden, som er oparb ejdet i kommunen eller amtskommunen i forbindelse med løsning af kommunale eller amtskommunale opgaver. Kommunalfuldmagten Kommunalfuldmagtsreglerne er de uskrevne retsgrundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse. Kommuners opgavevaretagelse er i vidt omfang reguleret i den skrevne lovgivning. Såfremt et område ikke er reguleret i den skrevne lovgivning, finder de almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse (de såkaldte kommunalfuldmagtsregler) anvendelse. Kommunalfuldmagtsreglerne kan under visse betingelser give kommunerne adgang til at stille indretninger, varer og tjenesteydelser (f.eks. arbejdskraft, økonomiske tilskud, lån, garantistillelse) til rådighed for f.eks. foreninger. Grundlaget for kommuners mulighed for at varetage opgaver med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne er kommunernes selvstændige budget og beskatningskompetence. Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den juridiske litteratur antaget, at en kommunes adgang til efter kommunalfuldm agtsreglerne at gennemføre foranstaltninger blandt andet er afgrænset af, hvad der traditionelt er betegnet som et almennyttekriterium. Almennyttekriteriet indebærer, at en kommune som udgangspunkt kun kan gennemføre foranstaltninger, som har sammenhæng med det kommunale fællesskabs behov, og som kommer alle kommunens borgere eller en sagligt a fgrænset kreds af kommunens borgere, f.eks. unge eller ældre, til gode. Dette udgangspunkt indebærer, at en kommune normalt ikke kan gennemføre foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er begrundet i varetagelse af individuelle interesser hos enkeltpersoner eller enkelte virksomheder. Det er endvidere antaget, at en kommune ikke uden lovhjemmel kan tildele ydelser til enkeltpersoner, der er af gr ænset efter økonomiske eller andre sociale kriterier. Efter kommunalfuldmagtsreglerne kan kommunen lovligt varetage opgaver med henblik på at støtte borgenes mulighed for fritidsaktiviteter, herunder aktiviteter af generel kulturel karakter eller almind elige folkeforlystelser. Endvidere er det fast antaget, at kommunen kan varetage opgaver, der har til formål generelt at fremme den lokale turistudvikling. En kommune må som udgangspunkt ikke uden lovhjemmel drive erhvervsvirksomhed. Begrundelse: Statsamtet Århus (det kommunale tilsyn) påser efter 48, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse, at kommunerne overholder lovgivningen. Tilsynet omfatter spørgsmål om, hvorvidt der er sket tilsidesættelse af lovgivningen - herunder offentligretlige retsgrundsætn inger. Tilsynet kan ikke tage stilling til, om en kommunal beslutning eller sagsbehandling er rimelig eller hensigtsmæssig, eller til spørgsmål vedrørende skønsudøvelse, så længe skønnet udøves inden for de rammer, der er fastsat i lovgivningen.

4 I henhold til 68 i lov om kommunernes styrelse, skal kommunens salg af fast ejendom ske efter forudgående offentligt udbud. I medfør af bestemmelsen har Indenrigsministeriet i bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991 nærmere angivet dels fremgangsmåden ved offent ligt udbud, dels under hvilke betingelser offentligt udbud kan undlades. Hvis en kommune deltager i et aktieselskab, hvis formål alene er at varetage et kommunalt formål f.eks. at forestå byudvikling og herunder salg af faste ejendomme, vil kommunen genne m sin deltagelse i selskabet indirekte være sælger af disse ejendomme. Et aktieselskab er ikke omfattet af reglerne om offentligt udbud, og derfor vil en kommune gennem deltagelse i et aktieselskab bringe ejendomssalg, som ellers ville være omfatttet af r eglerne, uden for reglerne om offentligt udbud. Ry Kommunes deltagelse i Kildebjerg Ry A/S ses ikke at være omfattet af lovbekendtgørelse nr. 608 af 28. juni 1996 om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber m.v., idet selskabet ikke varetager formål omfattet af 1. Aktiviteten i Kildebjerg Ry A/S vedrører således ikke salg, forarbejdning eller videreudvikling af viden, produkter eller tjenesteydelser byggende på kommunal viden. Herefter er spørgsmålet, om selskabet er lovligt efter gener elle regler (kommunalfuldmagten) om kommunal deltagelse i aktieselskaber. Det fremgår blandt andet af Betænkning nr fra 1994 om fornyelse og effektivisering i den kommunale sektor, at kommuners adgang til at løse opgaver i selskabsform kan være hjem let i lovgivningen. I de kommunale tilsynsmyndigheders praksis er det antaget, at kommuner i de tilfælde, hvor spørgsmålet ikke er løst direkte eller forudsætningsvist i lovgivningen, kan deltage i privatretlige selskabsdannelser, herunder fonde, forudsat at selskabet varetager udelukkende varetager opgaver, som kommunen selv kunne varetage. Det antages endvidere, at en kommunalbestyrelse som udgangspunkt er afskåret fra at udskille en opgave til varetagelse i et selvstændigt selskab og samtidig bevare råd igheden over opgavevaretagelsen. Hermed ville kommunalbestyrelsen bringe sin virksomhed uden for reglerne i styrelseslovgivningen og den øvrige lovgivning, der gælder for kommunal forvaltning. En konsekvens af, at en opgave overlades til udførelse i aktie selskabsform er, at der skabes et selvstændigt interessesubjekt for opgaven, og selskabsbestyrelsen vil være forpligtet til at varetage hensynene til denne opgaves udførelse, eventuelt i strid med kommunale interesser. *** Tilsynet finder derfor anlednin g til at foretage en vurdering af det retlige grundlag for Kildebjerg Ry A/S, herunder selskabets vedtægter og aktionæroverenskomsten mellem Ry Kommune og Lønmodtagernes Dyrtidsfond. En kommune kan ikke uden lovhjemmel varetage handel med fast ejendom, me dmindre der foreligger en relevant kommunal interesse.

5 En relevant kommunal interesse kan være, at kommunen gennem køb og salg af fast ejendom varetager byudviklingsmæssige og planlægningsmæssige hensyn. Tilsynet finder, at Ry Kommunes varetagelse af hel hedsplanen for området Kildebjerg Ry er varetagelse af byudviklingsmæssige og planlægningsmæssige hensyn. Det er endvidere afgørende for lovligheden, at Kildebjerg Ry A/S ikke varetager et erhvervsøkonomisk formål. Tilsynet lægger afgørende vægt på, at K ildebjerg Ry A/S formål alene er at gennemføre helhedsplanen, som skal sikre en hensigtsmæssig og helhedsorienteret udvikling af området Kildebjerg Ry. Det forudsættes, at der ikke iværksættes eller deltages i aktiviteter, som ikke er omfattet af kommunal virksomhed, således som det er beskrevet i vedtægterne og aktionæroverenskomsten. Tilsynet lægger her vægt på det aftalte: At en ændring af aktionæroverenskomsten kræver enighed, og at overenskomsten er uopsigelig. Tilsynet finder derfor ikke grundlag fo r at antage, at selskabet varetager et erhvervsøkonomisk formål, eller har mulighed herfor. *** Efter tilsynsmyndighedernes praksis er det antaget, at en kommune ikke som udgangspunkt må have bestemmende indflydelse i et privatretligt selskab. Der kan b l.a. henvises til Indenrigsministeriets skrivelse af 13. juli 1988 om kommuners deltagelse i et aktieselskab som varetog jordrensning (side 17 i Indenrigsministeriets afgørelser og udtalelser om kommunale forhold 1988). Indenrigsministeriet udtalte, at ef ter den kommunale styrelseslov 2, stk. 1, skal en kommunes anliggender styres af kommunalbestyrelsen. En kommunalbestyrelse kan derfor normalt ikke udskille en kommunal opgave og dertil knyttede kommunale midler til et selvstændigt selskab og samtidig be vare rådigheden over opgavevaretagelsen, idet kommunen herved ville bringe sin virksomhed uden for reglerne i styrelseslovgivningen og de øvrige regler, der gælder for kommunal forvaltning. Indenrigsministeriet tillod i brev af 17. maj 1995 (side 16 i Ind enrigsministeriets afgørelser og udtalelser om kommunale forhold 1995), at en amtskommune og en primærkommune oprettede et selskab, hvor hver kommune ejede halvdelen af selskabet. Ministeriet gentog sin udtalelse af 13. juli 1988, og udtalte endvidere, at bestemmende indflydelse efter Indenrigsministeriets opfattelse forudsætter, at aktionæren råder over en stemmeandel, der i almindelighed vil være tilstrækkelig til i hvert fald at kunne træffe beslutninger, der alene kræver simpelt flertal. Dette er ikke t ilfældet, hvis de resterende 50% af stemmerne er fordelt på en enkelt aktionær, hvis medvirken vil være nødvendig også for vedtagelse af beslutninger, som alene kræver simpelt flertal. Det forhold, at stemmeandelen er tilstrækkelig til at blokere for andre aktionærers beslutninger, kan efter ministeriets opfattelse ikke i sig selv anses for bestemmende indflydelse i selskabet. Da Ry Kommune ejer halvdelen af aktierne mens Lønmodtagernes Dyrtidsfond ejer den anden halvdel, og da aktierne har lige stemmeret, har Ry Kommune ikke bestemmende indflydelse gennem sine aktiebesiddelser. Selskabet ledes af en bestyrelse på tre til fem medlemmer, og beslutninger træffes med almindeligt stemmeflertal. Ry Kommune har en bestyrelsespost, og har derfor ikke bestemmende indflydelse gennem sin bestyrelsespost i selskabet.

6 Det er i den forbindelse en forudsætning for lovligheden af Ry Kommunes deltagelse i selskabet, at Ry Kommune ikke på et senere tidspunkt opnår bestemmende indflydelse. Forudsætningen ses dog i kraft af vedtægter og aktionæroverenskomst i tilstrækkelig grad at være sikret. På ovenfor nævnte baggrund finder tilsynet ikke, at Ry Kommunes deltagelse i selskabet Kildebjerg Ry A/S er i strid med gældende ret, herunder de kommunale tilsynsmyndigheders praksis. Med venlig hilsen Peter Christensen Statsamtmand / Claus Vind Andersen fuldmægtig