Indholdsfortegnelse 1. INDLEDNING 2 1.2. PROBLEMFORMULERING 3 1.3. METODE 4 1.4. AFGRÆNSNING 4 1. 5. KILDEKRITIK 5 2. EU- OG DET INDRE MARKED 6 2.1. HENSIGTEN MED DET INDRE MARKED 6 2.2. OPSUMMERING 8 3. GENERELLE RAMMER FOR VARER OG TJENESTEYDELSER 9 3.1. OPSUMMERING 10 4. DISKRIMINATIONSFORBUDDET 10 4.1. DIREKTE OG INDIREKTE DISKRIMINATION 11 4.2. OMVENDT DISKRIMINATION 14 4.3. RESTRIKTIONSFORBUDDET 14 4.4. RESTRIKTIONSTEST 14 4.5. OPSUMMERING 15 5. ARTIKEL 35 TEUF 16 5.1. UMIDDELBAR ANVENDELIG 16 5.1.1. HARMONISERING 16 5.2. ARTIKEL 35 TEUF FORMÅL 17 5.2. DE FORPLIGTEDE 17 5.2.1. DE BERETTIGEDE 17 5.3. DOMSPRAKSIS 18 5.3.1. DISKRIMINATIONSFORBUDDET 18 6.3.2 RESTRIKTIONSFORBUDDET 20 5.4. OPSUMMERING 23 SOM TIDLIGERE NÆVNT OMHANDLER ARTIKEL 35 TEUF EKSPORTRESTRIKTIONER. BESTEMMELSEN ER UMIDDELBAR ANVENDELIG, OG DER ER IKKE SKET FULD HARMONISERING PÅ OMRÅDET. 23 6. ARTIKEL 56 TEUF 24 6.1. UMIDDELBAR ANVENDELIG 25 6.1.1. HARMONISERING 25 6.2. ARTIKEL 56 TEUF FORMÅL 25 6.3 DE FORPLIGTEDE 26 6.3.1. DE BERETTIGEDE 26 6.4. SERVICEDIREKTIV 27 6.5. DOMSPRAKSIS 28 6.5.1. DISKRIMINATIONSFORBUDDET 28 6.5.2. RESTRIKTIONSFORBUDDET 29 6.6. OPSUMMERING 32 1
7. SAMMENLIGNING AF ARTIKEL 35 TEUF OG ARTIKEL 56 TEUF 33 7.1. DE BERETTIGEDE 33 7.2. DE BERETTIGEDE 33 7.3. DISKRIMINATIONSFORBUDDET/ RESTRIKTIONSFORBUDDET 33 7.4. OPSUMMERING 35 1. Indledning Verdenssamfundet er bygget op på nogle grundsten, to af disse grundsten er økonomi og juridiske retsregler. Historisk set så har mennesket handlet med varer og tjenester langt tilbage i tiden. I takt med at handelsudviklingen er blevet mere og mere kompliceret er der løbende blevet udarbejdet retsregler, for at undgå stridigheder og kaos. Handlen er blevet udvidet til at omfatte hele verden, som følge af den stigende globalisering og den stadige voksende økonomiske integration, der eksisterer mellem de enkelte lande. I den første halvdel af det 20. Århundrede oplevede verden to verdenskrige. Efterdønningerne efter disse to verdenskrige ramte især handlen. Landende var blevet protektionistiske, idet de krævede told og opsatte handelshindringer for importen, for at beskytte deres egen industri i hjemlandet. I dag er verdenshandelen blevet mere liberaliseret, mange handelsbarrierer landende imellem er blevet nedbrudt via internationale samarbejder, såsom WTO, GATT og EU. Hvor der i EU er blevet oprettet det indre marked, som netop har som formål at fjerne handelshindringer for EU s medlemslandende. Disse tiltag er lavet for at skabe en større vækst, en større konkurrence, større beskæftigelse og en bedre økonomi. EU befinder sig en konstant udvikling. Der komme nye teknologiske opfindelser/nyskabelser som rykker udviklingen i nye retninger, både for virksomheder og samfundet som helhed. Der bliver udstedt nye retsregler i form af direktiver og forordninger, nye Traktater bliver udarbejdet andre Traktater bliver reformeret så de passer til den udvikling som EU står over for. Der eksisterer megen litteratur og materiale om importrestriktioner og knap så meget om eksportrestriktioner for handel med varer og tjenesteydelser. Da et af hovedelementet i den globale økonomi stadig er handel med varer og tjenesteydelser vil det være interessant at belyse eksportrestriktioner nærmere både på det rent juridiske aspekt og på det rent økonomiske aspekt i EU. Især relevant set i lyset af den betydningen eksport af varer og tjenesteydelser har på et 2
landenes økonomi med udgangspunkt i Danmark og deres samhandelspartner i EU, måske især i disse tider med finanskrise i verden. 1.2. Problemformulering Med den internationale handel med varer og tjenesteydelser der dels udgør en stor andel af de enkeltes landes BNI i EU og dels den stigende globalisering, så spiller handel en større og større rolle i EU i dag, båden indenfor det juridiske aspekt og det økonomiske aspekt. Formålet med nærværende afhandling er at belyse hvordan artikel 35 TEUF, varernes fri bevægelighed er i forhold til artikel 56 TEUF, tjenesteydelsernes fri bevægelighed, i det indre marked. Er disse to artikler lige restriktive, eller giver den ene bestemmelse en breder bestemmelse end den anden. For at belyse det juridiske hovedspørgsmål er der konstrueret to underspørgsmål, der skal tydeliggøre hvilke elementer der er skal behandles i afhandlingen. Det ønskes først undersøgt hvordan man bedømmer om en artikel er mere restriktiv end en anden. Hvilken redskaber der skal anvendes. Hvilket leder frem til første underspørgsmål: Hvilke juridiske begreber inden for EU RET skal anvendes for at finde frem til hvilken bestemmelse der er mere restriktiv end den anden? Det ønskes herefter, at analyser hvordan man benytter disse redskaber til at belyse hovedspørgsmålet med, hvilket leder frem til det andet underspørgsmål: Hvordan er domspraksis i Europa Domstolen for henholdsvis artikel 35 TEUF og artikel 56 TEUF Det ønskes ved hjælp af det overstående hovedspørgsmål og de to underspørgsmål, at give et nuanceret retsbilledet af disse to artikler. På det rent samfundsøkonomiske niveau er eksporten til omverden af vigtigt betydning, idet en forøgelses af eksporten er med til at give en større velstand. Dermed er det relevant at se på handelshindringerne, eksportrestriktioner i et økonomisk aspekt. Hvilket leder til hovedspørgsmålet for den økonomiske andel af afhandlingen: 3
Kan man sandsynliggøre via en kausalanalyse af udenrigshandlen i EU, at den ene bestemmelse er mere restriktiv end den anden? Kan en samfundsøkonomisk analyse understøtte gældende ret for henholdsvis artikel 34 og 56 i Lissabon Traktaten? Det ønskes belyst om man ved at se på de faktiske strømme for handel med varer og tjenesteydelser i det indre marked kan se en sammenhæng i handlen med varer og tjenesteydelser og de domme som EU- Domstolen har afsagt? Om man ud fra en økonomisk vinkel kan se om den ene artikel er mere bred end anden. Eller kan man slet ikke se nogen sammenhæng overhovedet. Den integrere analyse: Til sidst vil jeg analyser om der er en sammenhæng mellem EU-lovgivningen og de tal jeg har fundet i den juridiske analyse. Bakker de økonomiske tal den juridiske analyse op? Eller kan man slet ikke se nogen sammenhæng overhovedet. 1.3. Metode Afhandlingens juridiske del vil indeholde en retsdogmatisk analyse af de retskilder der er relevante. Retskildelæren og fortolkningslæren (formålsfortolkning) vil blive anvendt for at til gældende ret de lege lata for henholdsvis artikel 35 TEUF og artikel 56TEUF. Dernæst vil de to artiklers Ved hjælp af bl.a. statistikbanken og Eurostat, finde tal/data der viser de faktiske strømme for handel med varer og tjenesteydelser i EU. Se på hvilke varegrupper der stiger og falder, og hvornår. Tage nogle udvalgte nøgle lande indenfor EU, og begrænse afhandlingen til at omfatte fremstillingsvirksomheder og servicevirksomheder. 1.4. Afgrænsning Nærværende afhandling vil i afsnittet EU- det indre marked give en kort gennemgang af, baggrunden for hvorfor det indre marked opstod, hvilke grunde der var bag. Så det giver en forståelse for hvorfor artiklerne 35 TEUF og 56 TEUF er oprettet. Sammenhængen mellem det økonomiske aspekt og juraen. Hvordan juraen hjælper med at få de økonomiske fordele ud. 4
Afhandlingen har afgrænset sig fra fri bevægelighed for personer, etablering og kapital, da det ellers vil bliver et for stort område, hvilket vil medføre en overfladisk opgave. Jeg vil i afhandlingen kun beskæftige mig med eksportrestriktioner for begge artikler. Der findes 5 artikler som understøtter varernes fri bevægelighed, men har valgt kun af fokusere på art. 35 TEUF. Artikel 56 TEUF omhandler både import- og eksportrestriktioner, i denne afhandling vil der kun blive beskæftiget med eksportrestriktionerne. For begge artikler vil undtagelsesbestemmelserne dels de traktatbestemte og de domstolsskabte blive nævnt i det omfang det er relevant for opgaven, for at finde frem til hvilken artikel er mest restriktivt. I henhold til artikel 56 TEUF er Servicedirektivet 1 medtaget i det omfang det er relevant for eksportrestriktioner. De generelle rammer for fri bevægelighed, umiddelbaranvendelighed og harmonisering er medtaget i det omfang det er relevant for at kunne belyse hovedspørgsmålet og de to underspørgsmål i den juridiske del. Grundet den stigende internationalisering skal de enkelte lande tilpasse sig, som nævnt i indledningen. Dette gælder især for de små lande, såsom de nordiske lande, hvilket er afgørende for deres udenrigshandel. I afhandlingen er valget af lande faldet på to nordiske lande, Danmark og Sverige, netop grundet overstående betragtning. Derudover er valget faldet på Tyskland, grundet dens forholdsvise store størrelse og betydning i EU. Tidsperioden er valgt fra oprettelsen af det indre marked i 1993 og frem til nu, for at kunne se udviklingen i eksporten af tjenesteydelser og varer. 1. 5. Kildekritik Noget af den anvendte litteratur er ikke af nyeste dato, hvilket kan give usikkerhed angående validiteten. Antallet af lande og varegrupper og tjenesteydelser kan giver problemer i henseende til hvor repræsentativ afhandlingen er for hele EU. Grunden er forklaret i afgrænsningsafsnittet ovenfor. 1 Jf. Afsnittet Servicedirektiv for nærmere forklaring 5
Sammenligningen af varegrupper og tjenesteydelser er ikke opgjort på samme måde, hvilket gøre sammenligningen mindre valid. Derudover er tjenesteydelser svært af opgøre præcist, idet opgørelsen er baseret på en stikprøve. Tjenesteydelser er ikke registret så lang tilbage som varegrupper er, hvilket alt andet lige giver et vrid i undersøgelsen tidsmæssigt. 2 2. EU- og det indre marked Hvad menes der med begrebet indre marked? Og hvad er hensigten med oprettelsen af det indre marked? Dette afsnit vil kort beskriver historien bag det indre marked, for at skabe forståelse for baggrunden for de to bestemmelser i henholdsvis artikel 35 TEUF og artikel 56 TEUF. Artikel 26 i Lissabon reformtraktaten: Oprettelsen af det indre marked med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital Hvilket indebære et område uden indre grænser i overensstemmelse med bestemmelserne i Lissabon reformtraktaten. 3 Planerne med det indre marked er at fjerne de fysiske hindringer, fjerne de tekniske hindringer og fjerne de fiskale hindringer jf. Kommissionens hvidbog fra 1985. 2.1. Hensigten med det indre marked Traktaten om det Europæiske Økonomiske Fællesskab ( benævnes også EF-traktaten), 4 opstiller generelle målsætninger, som berører størstedelen af den europæiske industri. Bl.a. at der skal oprettes et Fællesmarked, hvor handelshindringer for samhandlen mellem medlemsstaterne skal fjernes. 5 En af hovedformålet med EF-traktaten var at sikre indførelsen af fri bevægelighed af varer, tjenesteydelser, personer og kapital. Disse rettigheder omtales i det juridiske sprog for de fire 2 Jf. Udenrigshandel: afgrænsning og metode på www.dst.dk./publikationer.aspx?cid=15250 3 Lissabon traktaten, folketingets EU-oplysning, www.euo.dk 4 Traktaten benævnes også Rom-traktaten, idet den er underskrevet i Rom i 1957. EF traktaten forkortes TEF. Jf. EU s traktater, Folketingets EU-oplysning, www.euo.dk 5 Karsten Engsig Sørensen, Poul Runge Nielsen, EU-retten, side 26n, 2008 6
friheder eller økonomiske grundrettigheder. 6 Traktatens artikler om fri bevægelighed for varer, tjenesteydelser, personer og kapital er dens retlige svar på de politisk-økonomiske argumentationer, der var for at oprette det indre marked i EU. De politisk-økonomiske argumentationer var for det første, at man kunne forøge de enkelte nationalt forankrede samfunds ressourcer, ved at lade dem specialisere deres vareproduktion. Disse produkter skulle sælges i andre lande, hvor hvert nationalt land ville blive rigere, idet de hver især solgte de produkter de var eksperter i, og hver især købte de produkter de ikke var eksperter i. Det krævede at handelsbarriererne var ophævet for at kunne få rigere lande der udnytter hver deres ressourcer. 7 En anden og tredje argumentation er Ricardos teori om de komparative fordele, 8 hvilket 2 svenske udenrigshandelsøkonomer, Heckscher og Ohlin i det 20. Århundrede tog udgangspunkt og udviklede H/O-teorien. Teorien om de komparative fordele argumenter for, at overlade udenrigshandlen til de frie markedskræfter, hvilket vil føre til at handelsmønstre vil arte sig efter de komparative fordele. Ved at lade de frie markedskræfter styre vil det føre til større produktion og bedre økonomi. Grundet at de internationale handelsmønstre er blevet mere kompliceret, skal teorien suppleres med andre overvejelser. 9 H/O teorien kommer netop med nye overvejelser, idet teorien tillægger alle produktionsfaktorer fx uddannet arbejdskraft, billig energi, et lands natur betydning. Handel mellem lande i EU skaber stordriftsfordele og medfører bedre ressourceudnyttelse, hvilket medfører automatisk større velstand for alle. 10 6 Hjalte Rasmussen, EU-ret i Kontekst, side 177, 4 udgave 2001 7 Det er moralfilosoffen og den økonomiske liberalist Adam Smith argument for friest mulig grænseoverskridende udveksling af varer, tjenesteydelser, personer og kapital. Jf. Hjalte Rasmussen, EU-ret i Kontekst, side 178, 4 udgave 2001 8 Med komparative fordel menes; at handel godt kan betale sig for et land, selvom det har en fordel indenfor alle produktionsgrene. Grunden er at det pågældende land vil specialisere sig i de områder, hvor dets overlegenhed er størst. Det samme vil være gældende for det pågældende land, der er underlegen på alle områder, der så vil specialisere sig på de områder, hvor det er mindst underlegen. Jf. Niels Houlberg Hansen mfl. Samfundsøkonomi og internationale forhold, 2005, side 159. 9 Jf. Niels Houlberg Hansen mfl. Samfundsøkonomi og internationale forhold, 2005, side 160n og 161ø. 10 Hjalte Rasmussen, EU-ret i Kontekst, side 179, 7
Disse økonomiske teorier er bl.a. baggrunden for oprettelsen af det indre marked i EU, hvor artiklerne 35 TEUF og 56 TEUF er nogle af tiltagene for at skabe et rigere samfund i EU, ved at fjerne de eksisterende handelsbarriere mellem landene. Sagt på en anden måde, så er artikel 35 TEUF og artikel 56 TEUF det retlige svar på den overstående beskrevne økonomiske argumentationer for det indre marked. Dette økonomiske idealbillede kunne kun omsættes til retlig regulering, hvis den politiske verden i virkelighedens realiteter tillader det 11. Hvilket skete med Traktaten om det Europæiske Økonomiske Fællesskab, der trådte i kraft 1. Januar 1958. 12 Årsagen til at EU opstod, var at sikre, at en krig som 2. Verdenskrig ikke kunne forekomme igen. De tiltag som skulle sikre dette var genopbygning af Europa, ved at lave et stærkt økonomisk og politisk union. Romtraktaten vedtog at opbygge en toldunion, hvor alle medlemmer af EU skulle underkastes samme fiskale og ikke-fiskale vilkår for deres økonomiske samkvem med lande udenfor EU 13. Som nævnt i indledningen på side 2, så fortsætter EU med planerne om at afskaffe handelshindringer, idet der gennemføres en del harmonisering i form af udstedelse af direktiver og forordninger, for at der sker en tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger. 2.2. Opsummering Grunden til at det indre marked blev oprettet var at sikre en stærk økonomisk politisk union, så en ny verdenskrig ikke skulle opstå igen. For at sikre dette, skulle handlen med vare og tjenesteydelser øges, og dette kunne ske ved at fjerne handelshindringerne i EU. Ved at fjerne handelshindringerne vil dette ifølge de økonomiske teorier skabe økonomiske fordele, såsom komparative fordele, stordriftsfordel, bedre ressourceudnyttelser. Disse fordele vil i sidste inde være med til at skabe en politisk og økonomisk stræk union. I de følgende afsnit vil afhandlingen belyse de retlige svar på de netop beskrevne økonomiske argumentationer for det indre marked, nemlig den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser. 11 Hjalte Rasmussen, EU-ret i Kontekst, side 180 2001 12 Karsten Engsig Sørensen, Poul Runge Nielsen, EU-retten, side 26, 2008 13 Hjalte Rasmussen, EU-ret i Kontekst, side 182 2001 8
3. Generelle rammer for varer og tjenesteydelser I dette afsnit bliver de generelle rammer, som stort set er ens for både varer og tjenesteydelser beskrevet kort. Der findes nogle grundlæggende betingelser, der skal opfyldes inden bestemmelserne om de frie bevægeligheder for varer og tjenesteydelser kan anvendes. Disse tre betingelser er: 14 1. Der skal foreligge et grænseoverskridende element 15, idet de frie bevægelighedsregler ikke finder anvendelse på rent interne forhold i en medlemsstat, 2. Kun de der er berettigede kan påberåbe sig bestemmelserne, 3. Det er kun de er er forpligtede, der kan stilles til regnskab for bestemmelserne. Ved grænseoverskridende element forstås som udgangspunkt, at en fx en vare eller en tjenesteydelse overskrider en grænse fra en medlemsstat til en anden. De berettigede som kan påberåbe sig bestemmelserne er forskellig fra fri bevægelighed til fri bevægelighed. Hvem der er de berettigede er nævnt i de enkelte bestemmelser. 16 De forpligtigede er som udgangspunkt de 27 medlemsstater i EU, hvilket dels omfatter de nationale domstole og dels alle instanser i medlemsstaterne. 17 Som udgangspunkt er de private virksomheder ikke forpligtede af reglerne, dog foreligger der afgørelser, hvor Domstolen har anset private virksomheder som retssubjekt, og dermed givet en bestemmelse horisontal effekt, jf. Bl.a. Domstolens afgørelse i sag C- 281/98, Angoness. 18 De fri bevægelighedsreglers indbyrdes anvendelses områder, er at tjenesteydelser er subsidiær i forhold til de andre fri bevægelighedsregler, jf. Afsnittet om tjenesteydelser. Artikel 18 TEUF, som er det generelle diskriminationsforbud, er i henhold til dens bestemmelses formulering subsidiær i forhold til de 14 Jf. Grundlæggende EU ret, af Bugge Thorbjørn Daniel mfl. Side 355. Disse betingelser gælder for alle de 4 frihedsrettigheder: varer, tjenesteydelser, personer og kapital. 15 Der er dog en tendens til en lidt mere lempeligt fortolkning af det grænseoverskridende element i forhold til artikel 56 TEUF (tjenestydelser) i retspraksis, hvor det grænseoverskridende element får sekundær betydning. Jf. Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen, EU-RETTEN, 2008, note 53 på side 619 16 Jf. Analyserne af varernes- og tjenesteydelserne fri bevægelighed i de følgende afsnit 17 Jf. Sag C-118/00, Larsy præmis 52. 18 Jf. Grundlæggende EU ret af Bugge Thorbjørn Daniel mfl. 2009, side 358. 9
mere specielle forhold vedrørende varer, arbejdskraft, etablering og tjenesteydelser jf. Sag C-336/96 Gilly. 19 3.1. Opsummering Der er er tre betingelser der er ens for dels den fri bevægelighed for varer og dels den fri bevægelighed for tjenesteydelser, som skal opfyldes, inden disse bestemmelser kan anvendes. Disse 3 betingelser er: 1. Det grænseoverskridende element 2. De berettigede 3. De forpligtigede Disse tre betingelser vil blive nærmere belyst i de følgende afsnit om henholdsvis eksportrestriktioner for varer og eksportrestriktioner for tjenesteydelser i det omfang, hvor de relevante for at belyse afhandlingens juridiske hovedspørgsmål. I næste afsnit bliver de begreber der anvendes, til at vurdere hvor bred en bestemmelse rækker beskrevet. Det er disse begreber der i den efterfølgende analyse af artikel 35 TEUF og artikel 56 TEUF vil blive brugt. 4. Diskriminationsforbuddet I dette afsnit vil begreberne diskriminations- og restriktionsforbuddet blive beskrevet. Forståelsen af de to forbud er central for analysen af dels artikel 35 TEUF s rækkevidde og dels for artikel 56 TEUF s rækkevidde. Art. 35 TEUF og art. 56 TEUF udgør sammen med da andre traktatbestemmelser om de 4 friheder fundamentet for det indre marked. 20 Når man beskæftiger sig med traktatbestemmelserne om reglerne for det indre marked, så er det vigtigt, at få defineret begreberne diskrimination og restriktion. Grunden er at de fleste af disse traktatbestemmelser tager udgangspunkt i et forbud mod diskrimination, hvor andre bestemmelser indeholder et forbud mod alle hindringer eller restriktioner 21. For at kunne analysere hvad gældende ret er for art. 35 og art. 56 er det nødvendigt, at kunne definerer begreberne diskrimination og restriktion. 19 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 279 20 De 4 friheder er varernes-, tjenestesydelsernes-, personernes- og kapitalens fri bevægelighed jf. Afsnit 2.1. Hensigten med det indre marked 21 Jf. Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen, EU-RETTEN, 2008, side 235 10
Diskriminationsforbuddet kan siges, at være en delmængde af restriktionsforbuddet, idet en diskrimination også er en restriktion. Et restriktionsforbud rækker videre end forbuddet om diskrimination. Et restriktionsforbud kan anvendes til at tilsidesætte i princippet enhver bestemmelse, der hindre den fri bevægelighed. Kan handelshindringen begrundes i visse tvingende almene hensyn 22, vil bestemmelsen være tilladt. Hvorimod diskriminationsforbuddet kun kan anvendes, der hvor man kan konstatere at varer, personer, selskaber, tjenesteydelser eller kapital behandles anderledes pga. Deres nationalitet (oprindelse). 23 Dermed er diskriminationsforbuddet minimumsindholdet i alle traktatens bestemmelser om det indre marked. Restriktionsbegrebet er enhver ikke-diskriminerende hindringer for den fri bevægelighed. Spørgsmålet er at bestemme, hvornår en bestemmelse går ud over dette forbud og også forbyder restriktioner? Dette vil blive besvaret gennem Domstolens praksis løbende i opgaven. 4.1. Direkte og indirekte diskrimination Ifølge forfatterne til bogen EU- RETTEN, så skal man ved undersøgelse af, om der foreligger en diskrimination, foretage to evt. Tre test. 1. For det første skal det undersøges, om der tale om en forskelsbehandling, hvilket som oftest svarer til at undersøge, om en medlemsstat behandler ens situationer forskelligt; 2. Selvom der foreligger en forskelsbehandling, foreligger der ikke nogen diskrimination, hvor forskelsbehandlingen er sagligt begrundet. 3. I nogle tilfælde prøves det ydereligere, om proportionalitetsprincippet er opfyldt. 24 Det er denne test der vil blive benytte i analysen af artikel 35 TEUF og art. 56 TEUF i denne afhandlingen, som definition på, hvordan man undersøger om der foreligger en diskrimination. Det er sådan en test som oftest indgår i Domstolens undersøgelse af, om der foreligger en overtrædelse af diskriminationsforbuddet, dog skal det nævnes at Domstolen synes at bruge begreberne 22 jf. Afsnittene angående undtagelsesbestemmelser, hvor begrebet tvingende almene hensyn vil bliver nærmere gennemgået. 23 EU-retten, Karsten E. Sørensen mfl., årgang 2008, side 237 24 EU-retten, Karsten E. Sørensen mfl., årgang 2008, side 239ø 11
forskelsbehandling og diskrimination synonymt 25. Dette hænger godt sammen med den valgte metode, nemlig at finde ud af hvad gælden ret er for artikel 35 TEUF og artikel 56 TEUF jf. Afsnit 1.3 Metode. Domstolen benytter begreberne direkte og skjul diskrimination (benævnes også åbenbar og indirekte diskrimination), som former for diskrimination. Disse to begreber har især betydning, når man skal vurdere første trin i testen jf. Overstående, om der foreligger en forskelsbehandling, der kan være en diskrimination. 26 Direkte diskrimination kan foreligge, hvor en medlemsstat underlægger personer, varer, selskaber og tjenesteydelser af udenlandsk nationalitet strengere regler end dem, der gælder for landets egene statsborgere. 27 I sag C-375/92, kommissionen mod Spanien, hvor der var et krav om, at kun egne statsborger må udøve erhvervet som turistfører. Skjul diskrimination kan foreligge, hvor der sker forskelsbehandling pga. Andre kriterier end dem, der er angivet i traktatbestemmelserne, nationalitet / oprindelse, men hvor forskelsbehandlingen reelt fører til samme resultat som en direkte forskelsbehandling. 28 Jf. Afgørelsen i sag 152/73, Sotgiu, hvor Domstolens præmisser er formuleret så samtlige diskriminationsbestemmelser skal udvides til også at omfatte et forbud mod skjul diskrimination. 29 Sag C-237/94 O Flynn sag præmis 18 bestemte Domstolen, at foranstaltninger som nationale retsforskrifter kan medfører indirekte forskelsbehandling, hvis betingelserne letter kan opfyldes af indenlandske end af vandrende arbejdstagere, eller navnlig risikerer at ramme vandrende arbejdstager. Jf. Side 301 og note 103 30 Der er i gennem tiden blevet afsagt mange domme om fri bevægelighed. Mange teoretiker mener, at udviklingstendensen synes, at pege på en fortolkning af de enkelte bevægelighedsregler som bevægende sig mod konvergens, hvor at de 4 frihedsrettigheder er en enhed, der så vidt muligt bliver behandlet mere ens. Med afgørelsen i Gysbrecht sagen angående artikel 35 TEFU, antages 25 JF. EU-retten, Karsten E. Sørensen mfl. Årgang 2008, side 239 + note 2 26 Jf.EU-retten, Karsen E. Sørensen mfl. Årgang 2008, side 239n og 240ø 27 Jf EU-retten, Karsen E. Sørensen mfl. Årgang 2008, side 240 28 JF EU-retten, Karsten E. Sørensen. Årgang 2008, side 241 29 Jf. EU-retten, Karsten E. Sørensen. Årgang 2008, side 242 30 Jf. Ulla Needgaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 301 og note 103 12
det at Domstolen har gjort bestemmelsen mere konvergent med de andre artikler. 31 Men vedtagelsen af service-direktivet kan ses som et eksempel væk fra konvergens, da bl.a tjenesteydelser fremover vil skulle behandles mere forskelligt, end tilfældet er til primærretten. 32 Domstolen har ved siden af det konkrete diskriminationsforbud fastslået at der gælder et generelt Lighedsprincip, hvorefter ensartede situationer skal behandles ens, undtaget hvis en forskellig behandling er objekt begrundet jf. Sag 125/77. 33 Selvom der foreligger enten en direkte eller skjul forskelsbehandling, 34 vil der ikke foreligge henholdsvis en direkte eller skjul forskelsbehandling, hvis forskelsbehandlingen er sagligt begrundet. Dette er trin 2 i testen jf. Side 10, for at vurderer om der foreligger en diskrimination. Der vil senere i analysen af de to artikel gå mere i dybden med saglige grunde jf. Afsnittet om artikel 35 TEUF og artikel 56 TEUF. Ifølge EU-RETTEN, så vil det være oftere kunne foreligge saglige grunde, der kan retfærdiggøre en skjul forskelsbehandling end ved en direkte forskelsbehandling. 35 Den sidste trin i testen bruges til at vurdere om forskelsbehandlingen går videre end nødvendigt til varetagelse af de saglige hensyn. 36 Dette kaldes også for proportionalitetsprincippet jf. Sag 261/68, Rau, hvor Domstolen fandt at der var en saglig begrundelse, med at kravet gik betydeligt videre end nødvendigt for at opnå det tilstræbte mål. Dermed fandt Domstolen at proportionalitetsprincippet ikke var overholdt. 37 Domstolens anvendelse af proportionalitetsprincippet sker ikke konsekvent. 38 31 Jf. Afsnittet om artikel 35 TEUF for nærmer uddybning af sagen 32 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 277 og note 28 33 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 300 34 Diskriminationsforbud = et forbud mod forskelsbehandling Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET 2010, side 299 35 Jf. Karsten Engsig Sørensen mfl. EU-RETTEN, 2008, side 244n og 245ø 36 Jf. Karsten Engsig Sørensen mfl. EU-RETTEN, 2008, side 246 37 Jf. Sag 261/68, Rau 38 Jf. Karsten Engsig Sørensen mfl. EU-RETTEN, 2008, side 246 13
Med Lissabon-Traktatens vedtagelse er grundlaget fremover en social markedsøkonomi med høj konkurrenceevne jf. Art. 3, stk. 3 TEU. Før baserede reglerne om fri bevægelighed sig på en markedsøkonomisk ideologi. 39 De regler der eksisterer for fri bevægelighed må forstås i lyset af de vedvarende spændinger mellem de økonomiske og sociale dimensioner af det indre marked, jf. Lavalsagen (Sag C-341/05) 40. 4.2. Omvendt diskrimination Begrebet omvendt diskrimination foreligger, når en medlemsstat stiller fx varer eller tjenesteydelser, der er produceret i den pågældende medlemsstat ringere end varer og tjenesteydelser, der indføres fra andre medlemsstater. 41 4.3. Restriktionsforbuddet Afsnit 5.2 i EU-ret af Ulla og Ruth, 2010, side 301 Restriktionsforbuddet er bredere, det omfatter i princippet også diskriminationsbegrebet som tidligere nævnt i afsnittet. Dermed er restriktion i princippet enhver hindring for den frie bevægelighed. Domstolen har i sag C-55/94, Gebhard, præmis 17 opstillet en generel test, men den er mere undtagelsen ifølge EU-RETTEN i og med at de forskellige traktatbestemmelser har udviklet sig forskelligt, er der udviklet forskellige restriktionsforbud. 42 Derfor bliver man nød til at undersøge restritionsforbuddet i relation til de enkelte traktatbestemmelser. 43 4.4. Restriktionstest Man kan på et overordnet plan sige, at restriktionsforbuddet indeholder følgende elementer ifølge EU-retten af Karsten E. Sørensen mfl: 39 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 267 40 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 268 41 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 285 42 Jf. Karsten Engsig Sørensen mfl. EU-RETTEN, 2008, side 252 43 Jf. Karsten Engsig Sørensen mfl. EU-RETTEN, 2008, side 252 14
1. Der skal foreligge en restriktion 2. Det skal vurderes, om denne er begrundet i tvingende almene hensyn 3. Det skal vurderes, om foranstaltningen er proportional. Jeg vil ikke her gå i dybden med disse elementer, men gøre det i forbindelse med analysen af artikel 35 og artikel 56, hvilket er den bedste måde i og med man bliver nød til at undersøge restriktionsforbuddet i relation til de enkelte traktatbestemmelser. Dette er nødvendigt for at finde frem til gældende ret i forhold til art. 35 og artikel 56. 4.5. Opsummering I dette afsnit har jeg belyst begreberne diskrimination og restriktion og hvad de betyder i forhold til fortolkning af traktatbestemmelserne i det indre marked. Diskriminationsforbuddet er minimumsindholdet i fri bevægelighedsreglerne, 44 hvorimod restriktionsforbuddet rækker bredere. Restriktionsforbuddet er i princippet et forbud mod enhver hindring mod den fri bevægelighed. Begrebsmæssigt findes der flere forskellige former for diskrimination såsom: direkte og skjul diskrimination og omvend diskrimination. Disse begreber introduceret af Domstolen til hjælp for, hvornår der foreligger en diskrimination. Restriktionsforbuddet er forskelligt fra traktatbestemmelse til traktatbestemmelse, derfor skal restriktionsforbuddet undersøges i henhold til de enkelte traktatbestemmelser. I næste afsnit vil jeg analysere artikel 35 bl.a. med hjælp af disse begreber som er blevet belyst i dette afsnit. Analysen bliver først og fremmest blive baseret på domspraksis. 44 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 300 15
5. Artikel 35 TEUF Regelgrundlaget for varens fri bevægelighed er: - Told og Toldlignende afgifter jf. TEUF artikel 29 TEUF-33 - Kvantitative indførelses- og udførelsesrestriktioner jf. TEUF artikel 34 TEUF- 36 TEUF - Diskriminerende interne afgifter jf. TEUF artikel 110 TEUF 45 Nærværende afhandling vil i dette afsnit omhandle de kvantitative udførelsesrestriktioner, hvis bestemmelse hører ind under artikel 35 TEUF, og artikel 36, der er undtagelserne til både de kvantitative indførelses- og udførelsesrestriktioner. 46 Afsnittet vil forsøge at afdække de le gata 47 for artikel 35 ved at se på bestemmelsens formål og retspraksis på området. 5.1. Umiddelbar anvendelig Artikel 35 TEUF og undtagelsesbestemmelsen i artikel 36 TEUF er erklæret umiddelbart anvendelige. Dette har den betydning, at private uden videre gennemførelsesforanstaltninger kan påberåbe sig rettigheder efter bestemmelsen. 48 5.1.1. Harmonisering For at EU kunne oprette det indre marked, kræver det, at der gennemføres harmonisering i form af udstedelser af direktiver og forordninger, idet dette fremmer en tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning. Harmoniseringen hjælper med at fjerne handelshindringerne i det indre marked. Ved at traktatbestemmelserne er blevet erklæret umiddelbar anvendelig, har harmoniseringen taget fart. 49 Det er en forudsætning for at harmoniseringen kan realiseres ordentligt, at reglerne anvendes og fortolkes ens. Traktatens artikel 267 TEUF der indeholder bestemmelsen om, at de nationale domstole kan forelægge Domstolen præjudicielle forespørgsler om bl.a. fortolkningen af sekundære retsakter. Problemstillingen er blot om denne mulighed er tilstrækkelig for at sikre en ensartet 45 jf. Traktaten TEUF 46 Denne afhandlinger omhandler ikke de øvrige artikler for varernes fri bevægelighed jf. Afsnit 1.4 afgrænsning. 47 De le gata hvad er gældende ret jf. afsnit 1.3 metode. 48 Denne afhandling vil ikke foretage en dybdegående analyse af umiddelbar anvendelighed, idet det ikke er det essentielle i denne opgave Jf. Karsten E. Sørensen mfl. EU-RETTEN, 2008 kap. 4 135-141 og side 235, 2008 for nærmere gennemgang af begrebet. 49 Jf. Karsten E. Sørensen mfl. EU-retten, 2008 side 238 16
fortolkning af traktaten og de sekundære retsakter, især når EU er blevet udvidet betragtelig i den senere tid. (bl.a. derfor vedtagelsen af Lissabontraktaten, for at fremme udviklingen) 50 Denne problemstilling vil bliver nærmere berørt i afsnit 5.3 Domspraksis. Artikel 35 TEUF er ikke blevet fuld ud harmoniseret endnu. 5.2. Artikel 35 TEUF formål Traktatens TEUF artikel 35 omhandler eksportrestriktioner: Kvantitative udførelsesrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne 51 Denne artikel indeholder 2 forbud: Artikel 35, stk. 1 omhandler, at kvantitative udførelsesrestriktioner mellem medlemsstater er forbudt. Artikel 35, stk. 2 omhandler, at alle foranstaltninger med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne. Formålet med artikel 35 er at fjerne handelshindringer for udførelses af varer. 5.2. De forpligtede Artikel 35 TEUF antages, at have vertikal direkte virkning der forpligter det offentlige. 52 5.2.1. De berettigede I henhold til EU karnov 53, så har artikel 35 TEUF direkte virkning, hvilket betyder at bestemmelsen kan påberåbes af borgerne. Rettighedssubjekterne er omfattet af den fri bevægelighed ( både modtageren og yderen) 50 Jf. Karsten E. Sørensen mfl. EU-retten, 2008, side 717, skal jeg også definere sekundære retsakter og præjudicielle afgørelser. 51 Jf. TEUF artikel 35. 52 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, Side 440 17
5.3. Domspraksis Domstolen benytter som udgangspunkt objektiv formålsfortolkning for at finde frem til hvad der er gælden ret. 54 5.3.1. Diskriminationsforbuddet Domstolen har en indskrænkende fortolkning af artikel 35 TEUF, hvilket kommer til udtryk sag 15/79 Groenveld. Sagen omhandler en grossist i Nederlandene, der har søgt om fritagelse fra et forbud om brug at hestekød i madvarer. Grossisten vil gerne udvide forretningen til også at omfatte fremstilling af pølser af hestekød. Forbuddet mod hestekød begrundes i beskyttelse af den nederlandske kødvareeksport til medlemsstater og tredjelande, der er imod at spise hestekød. Domstolen fastslår først og fremmest hvilket formål bestemmelsen i artikel 35 TEUF har: tager sigte på nationale foranstaltninger, hvis formål eller virkning særlig er at hindre eksporthandlen på hjemmemarkedet i en medlemsstat og dens eksporthandel, således at der herved sikres den pågældende medlemsstat indenlandske produktion eller hjemmemarkedet en særlig fordel til skade for produktionen eller handlen i andre medlemsstater. 55 (egen kursivering) Dermed indeholder artikel 35 en diskriminationsforbud, idet det er uforenelig med artikel 35, hvis en medlemsstat udøver forskelsbehandling mellem produkter bestemt til eksport og produktion, der sælges i den pågældende medlemsstat. 56 Groenveld sagen indeholder ifølge generaladvokat Trstenjak 57 3 betingelser, der indbyrdes er uafhængige af hinanden 58 : 53 Jf. EU karnov, 2008, side 198 54 Jf. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø Retskilder & Retsteorier, 2008, side 46 55 Jf. Præmis 7 i sag 15/79, Groenveld 56 jf. Præmis 9 i sag 15/79, Groenveld 57 Jf. Generaladvokat Trstenjak s forslag til afgørelsen i sag C 205/07 Lodewick Gysbrecht jf. Afsnit 5.3.2 Restriktionsforbud 58 Jf. Ulla Needergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 394 18
1. Formålet med forbuddet, eller virkningen skal være at hindre eksporthandelen (præmis 7 i Groenveld). 2. Dette forbud skal skabe forskelsbehandling/diskrimination mellem handelen på hjemmemarkedet i en medlemsstat og dens eksporthandel (præmis 7 i Groenveld) 3. Forbuddet sikre den indenlandske produktion eller skaber en særlig fordel til skade for handelen eller produktionen i andre medlemsstater (præmis 7 i Groenveld) En sådan diskrimination vil bl.a. foreligge ved det egentligt udførelsesforbud eller ordninger som begrænser den mængde varer, der kan eksporteres, eller regler, hvorefter udførte varer pålægges særlige byrder i forbindelse med eksporten, uden at tilsvarende byder pålægges varer bestemt for den indenlandske markedet jf. sag 53/76, Bouhelier, hvor indenlandske skulle have en eksportlicensordning, som blev karakteriseret som en særlig byrde der blev pålagt i forbindelse med eksporten. 59 Medlemsstaterne har forlagt en række sager for EU Domstolen angående nationale regler, der på forskellig vis begrænser eller regulere den nationale produktion. Som udgangspunkt er sådanne regler ikke i strid med artikel 35, såfremt reglerne udover forskelsbehandling efter, om produktet er bestemt til eksport eller det indenlandske marked. En medlemsstat kan godt forbyde en særlig produktion eller pålægge den indenlandske produktion visse krav til sikring af kvaliteten. Jf. Præmis 23 i sag 237/82, Kaas, der omhandler tiltag fra den nederlandske regering, der har foretaget en regulering af osteproduktionen i Nederlandende. De har udarbejdet en utømmende fortegnelse over de ostetyper der kan fremstilles. De har ligeledes udsendt et reglement, hvor alle oste skal forsynes med et kvalitetsmærke, der angiver at osten opfylder mindstekravet. Ostene underkaster desuden en stikprøvekontrol. 60 Sagsøgerne, der er engrosforhandler af oster har anfægte disse tiltag, idet de mener, at disse foranstaltninger er i strid med artikel 35. 61 Sagsøgerne og Kommissionen 62 har anført disse foranstaltninger medfører, at man ikke kan fremstille nye ostesorter, idet det er forbudt og dermed ikke kan eksportere disse. Desuden medføre foranstaltningerne en omkostforhøjelse af produktionen af oste, idet de skal forsynes med et kvalitetsmærke, hvilket påvirker engrosforhandlerenes konkurrenceevne på det udenlandske 59 jf. Karsten E. Sørensen mfl. 2008, side 382 60 Jf. Sag 237/82, Kaas, præmis 3 og 4 61 jf. Sag 237/82, Kaas, præmis 5 62 En af Kommissionens opgaver er bl.a. at holder øje med om medlemsstaterne overholder traktaten. 19
marked. 63 Dette var Domstolen ikke enig i, da Domstolen udtalte, at en medlemsstat godt lovligt kan føre en kvalitetspolitik for at fremme afsætningen. Også selv om det medføre priskonkurrence fra producenter fra andre medlemsstater. 64 Grunden er at Nederlandene ikke sondre efter om osten er bestemt for hjemmemarkedet eller eksport, hvis de alene krævede kontroldokumenter for den del af den indenlandske produktion, der bestemt til eksport til andre medlemsstater, ville det være i strid med artikel 34 jf. Sag 53/76, Bouhelier 65 (jf. Ovenfor) Det er ifølge Domstolens udtalelse i præmis 23 i sag 237/82, Kaas, ikke formålet med artikel 35 at sikre producenter, at de kan fremstille varer, der er konkurrencedygtige på eksportmarkedet. Det står en producent frit for at flytte sin produktion til en den anden medlemsstat, der har mindre restriktioner på produktion. 66 Hvis en national ret kræver eller på en anden måde begunstiger, at dele af produktionsprocessen skal foregå i landet, så kan det være i strid med artikel 35. 67 Domstolen har hermed fastlagt en indskrænkende fortolkning af, hvornår der foreligger en handelshindring i strid med artikel 35 jf. Præmis 7 i sagen om Groenveld. Artikel 35 indeholder tilsyneladende kun et diskriminationsforbud. Grunden kan være, at det er sjældent at medlemsstaterne ønsker at lægge hindringer i vejen for eksport af indenlandsk producerede varer. Domstolen har kun afsagt få afgørelser, hvor der er fastslået, at der foreligger en udførelsesrestriktion. 68 6.3.2 Restriktionsforbuddet Sag C-205/07 Gysbrechts er speciel. Sagen omhandler en national lovgivning, en belgisk lov om fjernsalg. Parterne i sagen er den belgiske regering, der har indledt en straffesag mod Lodewijk Gysbrechts, direktør i Santurel Inter BVBA, og selskabet Santurel Inter BVBA pga. Overtrædelse af den belgiske lov om fjernsalg. Den nationale Domstole har i henhold til artikel 267 TEUF anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse. 63 Jf. Sag 237/82, Kaas, præmis 21 64 jf. Karsten E. Sørensen mfl. 2008, side 382 og sag 237/82, Kaas, præmis 22 65 Jf. Sag 237/82, Kaas, præmis 27 66 jf. Karsten E. Sørensen mfl. 2008, side 382 67 Jf. Karsten E. Sørensen mfl. 2008, side 384. 68 Jf. Karsten E. Sørensen mfl. 2008, side 381. 20
Selskabet Santurel er specialiseret i engros- og detailsalg af kosttilskud. Salget af kosttilskud foregår mest over internettet via Santurels hjemmeside. De bestilte varer sendes til køberne med posten. Tvisten i sagen var at bestemmelserne om fjernsalg i lov om forbrugerbeskyttelse var blevet overtrådt, da Santurel havde afkrævet forbrugeren et forskud eller betaling inden udløbet af fortrydelsesfristen på syv hverdage. 69 De har handlet sådan grundet usikkerheden for at modtage betaling fra forbrugerne. Gysbrecht og Santurel har anmodet en forbruger, som har bopæl i en anden medlemsstat end Belgien, om at oplyse nummeret på deres betalingskort før fortrydelsesfristens udløb. 70 Domstolen fandt at sagen omhandler vare som udføres fra Belgien til andre medlemsstater, dermed skal sagen vurderes ud fra, om der foreligger en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ udførelsesrestriktion som omhandlet i artikel 34. 71 Domstolen har i sagen henvist til Groenveld sagen jf. Foregående side sagens præmis 7 (der skal være forskelsbehandling mellem handlen på hjemmemarkedet i en medlemsstat og dens eksporthandel), og dermed betoner diskriminationselementet i artikel 35. 72 De betingelser som er nævnt i præmis 7 i Groenveld sagen, (definerer hvornår der foreligger en hindring som er i strid med artikel 35) anser Domstolen antageligt ikke for opfyldt i Gysbrechts sagen. Det fremgår imidlertid af hovedsagen, som den belgiske regering i øvrigt har anført i den skriftlige indlæg, at forbuddet mod at kræve forhåndsbetaling fratager de omhandlede erhvervsdrivende et effektiv middel til at sikre sig mod en manglede betaling. Dette gælder så desto mere, når den omhandlede nationale bestemmelse fortolkes således, at den indeholder et forbud mod, at leverandøren kræver forbrugernes betalingskortnummer oplyst, selv om de forpligter sig til ikke at bruge det med henblik på betaling før udløbet af fortrydelsesfristen. 73 Domstolen argumentere videre i præmis 42 og 43. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, har sådan et forbud almindeligvis større betydning for grænseoverskridende salg, som finder sted direkte til forbrugeren, herunder navnlig slag via internettet, og dette skyldes navnlig de hindringer, som findes for retsforfølgning i en anden medlemsstat af forbrugere, som undlader at opfylde deres forpligtelser, især når der er tale om 69 Jf. Præmis 13 70 Jf. Præmis 30 71 Jf. Præmis 36 og 37 72 jf. Ulla Needergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 393 73 Jf. Præmis 41 21
salg, der vedrører relativt beskedne beløb. Det bemærkes derfor, at selvom et forbud som det i hovedsagen omhandlede finder anvendelse på alle erhvervsdrivende, som driver virksomhed på de nationale område, påvirker det ikke desto mindre i højre grad varer, som forlader udførselsmedlemsstatens marked, end markedsføringen af varerne på denne medlemsstats indenlandske marked. På baggrund af de citerede præmisser kom Domstolen frem til at de forbud som det i Grysbrecht sagen, udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ udførelsesrestriktion. 74 I og med at Domstolen i præmis 44 understreger at selvom foranstaltningen ikke er diskriminerende, da den finder anvendelse på alle erhvervsdrivende, 75 er den alligevel i strid med artikel 35. Baggrunden er at Domstolen finder, at foranstaltningen påvirker varer som forlader udførelsesmedlemsstatens marked i højere grad, end markedsføringen af varerne på denne medlemsstats indenlandske marked. Domstolen har ikke indarbejdet et umiddelbart decideret restriktionsforbud, som anført i afsnittet om restriktionsforbuddet, og som er kendt fra de andre fri bevægelighedsregler, men dette må antages, at sagen er udtryk for en ændret forståelse af artikel 35. Især på baggrund af Kommissionens indlæg og generaladvokatens forslag til afgørelse. 76 Domstolens tidligere domspraksis bl.a. de nævnte domme i denne afhandling, har en foranstaltning som er i strid med artikel 35 TEUF kun kunnet begrundes i et af de hensyn, som er anført i artikel 36 TEUF. Grunden er som nævnt i afsnit 4 om diskriminationsforbuddet, at kun de ikkediskriminerende foranstaltninger kan begrundes i de domstolskabte hensyn. Men dette er har Domstolen tilsyneladende ændret med Grysbrecht sagen, da Domstolen fastslår i præmis 45, at en national foranstaltning, som er i strid med artikel 35 kan begrundes i.samt i tvingende almene hensyn, forudsat at den nævnte foranstaltning står i forhold til det lovligt forfulgte formål Da ingen af de hensyn som er nævnt i artikel (36 TEUF) er relevant i Grysbrecht sagen 77 prøvede Domstolen om bestemmelsen kunne legitimatiseres i hensynet til forbrugerbeskyttelse, hvilket Domstolen kom frem til, at den i hovedsagen omhandlede bestemmelse tilsigter at styrke forbrugerens frihed til at bringe et kontraktforhold til ophør uden at skulle bekymre sig om 74 jf. Præmis 44 75 jf. Præmis 43 76 Jf. Ulla Needergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 396 77 Jf. Præmis 46 22
tilbagebetaling af de beløb, som de har betalt på forhånd. 78 Den sidste test Domstolen manglede at tage stilling til var, om den pågældende bestemmelse og de nationale myndigheder anlagte fortolkning er proportionalt. 79 Det som blev resultatet var, at forbuddet mod, at leverandøren i forbindelse med fjernsalg afkræver forbrugeren et forskud eller betaling før fortrydelsesfristen udløb ikke er i strid med artikel 35 grundet forbrugerbeskyttelseshensynet. Derimod er et forbuddet mod før udløbet af fortrydelsesfristen at kræve forbrugerens betalingskort oplyst i strid med artikel 35, grundet at bestemmelsen ikke opfylder proportionalitetsprincippet. 80 Det som gør denne sag så speciel er som nævnt, at det må antages, efter afgørelsen af denne dom, at diskriminationsforbuddet er udvidet, ikke til et decideret restriktionsforbud, men en ændret forståelse af artikel 35. Derudover bliver det i afgørelsen nævnt for første gang, at såvel undtagelserne i artikel 36 TEUF og de domstolsskabte undtagelser gælder for artikel 35 TEUF. Generaladvokat V. Trstenjak gik længere i hendes forslag til afgørelsen af denne dom. Hun ønsker at ændre retspraksis af artikel 35. En af grundene er bl.a. at de kvantitative udførelsesrestriktioner er den eneste af de grundlæggende frihedsrettigheder, hvor domstolen forsat kræver, at der skal være tale om forskelsbehandling for, at en begrænsning heraf kan fastslås. Hun mener at det er vigtigt at for sammenhængen at de 4 grundlæggende frihedsrettigheder 81 fortolkes konvergens. 82 5.4. Opsummering Som tidligere nævnt omhandler artikel 35 TEUF eksportrestriktioner. Bestemmelsen er umiddelbar anvendelig, og der er ikke sket fuld harmonisering på området. Domstolen har som udgangspunkt brugt en indskrænkende fortolkning af bestemmelsen jf. Groenveld sagen, hvor Domstolen fastslog, at foranstaltningen skal hindre eksporten, der skal foreligge en forskelsbehandling mellem handelen på hjemmemarkedet i en medlemsstat og dens eksporthandel og til sidst, at den indenlandske produktion via foranstaltningen sikre eller skaber en særlig fordel til skade for handlen eller produktionen i andre medlemsstater. Dermed indeholder 78 Jf. Præmis 49 79 Proportionalt er om det står i rimeligt forhold til det mål, der forfølges og ikke at midlerne ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at virkeliggøre disse mål 80 Jf. Præmis 56, 57, 62 og 63 81 De 4 grundlæggende frihedsrettigheder er: fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser, fri bevægelighed for personer og fri bevægeligheder for kapital jf. Præmis 45 82 Jf. Ulla Neergaard og Ruth Nielsen, EU RET, 2010, side 397 23
artikel 35 TEUF tilsyneladende kun et diskriminationsforbud, et direkte diskriminationsforbud der som udgangspunkt alene kan retfærdiggøres ved de traktatfæstede hensyn. Med Grysbrecht sagen har Domstolen ændret sit udgangspunkt angående fortolkningen og dermed tilsyneladende ændret forståelsen for artikel 35 TEUF. Domstolen har til en vis grad fastslået en form for restriktionsforbud, dog ikke et restriktionsforbud som man kender fra nogle af de andre frihedsbevægeligheder. Hvor meget forståelsen af artikel 35 TEUF er ændret, vil de fremtidige afgørelser vise. Grysbrecht sagen har tilsyneladende også åbnet op for muligheden for anvendelse af de Domstolskabte hensyn som saglig grund for en foranstaltning. Bestemmelsen antages at have en vertikal direkte virkning, der forpligter det offentlige og en direkte virkning over for de berettigede. 6. Artikel 56 TEUF Retsgrundlaget for tjenesteydelsernes fri bevægelighed er: - Fri udveksling af tjenesteydelser og forbud mod restriktioner jf. TEUF artikel 56 - Definition af tjenesteydelser jf. TEUF artikel 57 - Anvendelse af bestemmelserne om etableringsfrihed jf. TEUF artikel 62 Nærværende afhandling vil i dette afsnit omhandle eksportrestriktion for tjenesteydelsernes fri bevægelighed, 83 hvis bestemmelse hører under artikel 56 og undtagelsesbestemmelserne i artikel 51 TEUF og artikel 52 TEUF og Tvingende almene hensyn for de indirekte diskriminationer og restriktioner. Afsnittet vil forsøge at afdække de le gata for artikel 56 ved at se på bestemmelsens formål 84 og retspraksis på området. 83 Jf. Afsnit 1, afgrænsning. 84 EU Domstolen bruger hyppigst formålsfortolkning 24