23/12 2011 GARANTIER OG INDTRÆDEN/IKKE INDTRÆDEN I ENTREPRISEKONTRAKTEN af advokat (L) Erik Larsson, partner i Maqs Law Firm Artiklen er optrykt i T:BB 2012 s. 131 ff. Artiklen vurderer garantens muligheder for at forsvare sig mod uberettigede og udækkede træk på garantier som i henhold til Almindelige Betingelser/Almindelige Betingelser for Totalentreprise stillet for en senere konkursramt entreprenør. Artiklen omhandler alene til garantier stillet inden for bygge- og anlægsbranchen. Såfremt der på konkurstidspunktet består et gensidigt bebyrdende retsforhold mellem det nu konkursramte selskab og tredjemand, kan kurator som udgangspunkt altid vælge at lade boet indtræde i aftalen, jf. konkurslovens 55. Såfremt kurator vælger at lade boet indtræde, bliver boet berettiget og forpligtet på aftalens vilkår, jf. konkurslovens 56, og boet vil således kunne udøve alle kontraktpartens beføjelser herunder begære sagkyndig beslutning. Er boet indtrådt i kontraktforholdet, vil boet således kunne forsvare sig og dermed garanten mod uberettigede træk på garantien. Ofte vil der imidlertid ikke være grundlag for, at boet indtræder i kontraktforholdet. Boet kan f.eks. være uden midler, eller kurator kan finde, at boet ikke bør kan eller vil påtage sig risikoen ved at indtræde, eller at der er udsigt til, at der tilføres boet midler ved at indtræde. Det er min opfattelse, at kurator bør give garanten mulighed for at afdække boets risiko ved indtræden således, at garanten får mulighed for at forsvare garantierne mod at stille sikkerhed for boets omkostninger ved, at boet indtræder i og gennemfører kontrakten. I tilfælde, hvor kurator eventuelt efter forelæggelse for garanten vælger ikke at indtræde i kontraktforholdet, opstår spørgsmålet om, hvilke beføjelser kurator og/eller garanten kan udøve for at forsvare sig mod uberettigede træk på garantierne. Hvis boet har beføjelsen til at begære sagkyndig beslutning enten fordi boet er indtrådt i kontrakten eller på andet grundlag, jf. nedenfor vil boet kunne transportere retten til at begære sagkyndig beslutning til garanten. Det følger af konkurslovens 58, at medkontrahenten kan hæve aftalen, såfremt boet ikke indtræder. Når kontraktforholdet er hævet, kan boet som udgangspunkt ikke udøve beføjelser i henhold til kontrakten. Medkontrahenten vil derimod kunne kræve erstatning for sit tab ved, at kontrakten hæves, anmelde sit krav i boet og trække på eventuelle garantier til dækning af sit tab ved, at kontrakten ikke gennemføres. Hvis boet ikke er indtrådt i kontrakten, vil boet ikke kunne begære sagkyndig beslutning med henvisning til kontrakten. Boet vil dog altid være berettiget til at prøve rigtigheden af de krav, der anmeldes i boet. Boet vil således altid kunne prøve rigtigheden af medkontrahentens krav, når dette anmeldes i boet også uden at boet er indtrådt i kontraktforholdet.
Boet vil endvidere også uden at være indtrådt i kontraktforholdet være berettiget til at få foretaget en vurdering af, hvilke arbejder der er udført på konkurstidspunktet herunder værdien heraf og eventuelle mangler. GARANTIDOKUMENTET SOM SELVSTÆNDIGT AFTALEDOKUMENT En garanti afgives af en garant over for beneficianten (garantimodtager) på foranledning af en garantirekvirent. Ordet garantistiller anvendes undertiden lidt i flæng både om garantirekvirenten, der er den, der stiller sikkerheden, og om garanten, der er den, der afgiver garantien. Ordet bør derfor undgås. I praksis ses det ofte, at det er aftalt, at garanten kan optræde på konkursboets vegne, enten således at garanten får fuldmagt til at indlevere begæring på garantirekvirentens vegne eller ved at garanten får transport i garantens rettigheder til at indgive begæring om sagkyndig beslutning. I visse banker og forsikringsselskabers standarddokument er nu indarbejdet, at retten i medfør af AB92 til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning transporteres til garanten (med en henvisning til AB92, 5, stk. 1). Det tilføjes herudover, at garantirekvirenten indtil videre er befuldmægtiget til på garantens vegne at udøve retten til at begære sagkyndig beslutning. Det må antages, at en generel transporterklæring, der indgår i den oprindelige aftale om garantistillelse, overflødiggør yderligere dokumenter for at sikre garantens adgang til at begære sagkyndig beslutning. Dette gælder, uanset om garantirekvirenten går konkurs. Uanset at garantien oftest vil være stillet i tilknytning til en entreprisekontrakt, indebærer garantien et selvstændigt retsforhold mellem garanten og beneficianten. Indsigelsesbeføjelsen, det vil sige retten til at begære sagkyndig beslutning, tilkommer imidlertid alene garantirekvirenten, og det er tvivlsomt, om garanten uden garantirekvirenten eller boets medvirken vil kunne begære sagkyndig beslutning. Da boet har en grundlæggende ret til at forsvare sig mod uberettigede krav, er det imidlertid min opfattelse, at konkursboet kan udøve sine beføjelser i henhold til garantien uden at være indtrådt i den entreprisekontrakt, der måtte ligge bag garantirekvirentens anmodning til garanten om at stille garantien. Boet bør i så fald tydeligt meddele medkontrahenten (garantibeneficianten), at boet ikke indtræder i entreprisekontrakten, men alene udøver sine beføjelser i henhold til garantien. Ellers risikerer boet, at medkontrahenten gør gældende, at boet er indtrådt i entreprisekontakten Efter min opfattelse følger det endvidere af ovenstående, at boet efterfølgende kan transportere retten til at begære sagkyndig beslutning til garanten, således at det i alle situationer hvor boet ønsker at medvirke er muligt at opnå en ret til at begære en sagkyndig beslutning. GARANTENS MULIGHED FOR PÅ EGEN HÅND AT BEGÆRE SAGKYNDIG BESLUTNING Ved en entreprenørs eller bygherres konkurs opstår spørgsmålet om, hvem der kan medvirke ved en sag om sagkyndig beslutning og fremsætte begæring herom. Retsinstituttet sagkyndig beslutning blev indført ved Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomheder 1992 (AB92), hvor der i 46 blev tilvejebragt et system til efterprøvelse af udbetalingskrav vedrørende garantistillelser. I forlængelse af 46 er der udarbejdet standarddokumenter for bygherre- og entreprenørsikkerheder, således at bestemmelserne vedrørende udbetaling iht. AB92 46 er indført parallelt i aftaler mellem garanter og garantirekvirenter. Side 2
En sagkyndig kan efter 46, stk. 1 udpeges på en parts begæring (min understregning). Det følger umiddelbart af den anførte ordlyd, at en begæring om sagkyndig beslutning ikke kan fremsættes af andre end en part, dvs. ikke af garanten. Af AB92, 6, stk. 7, og 7, stk. 3, fremgår, at det er garantirekvirenten, der fremsætter begæring om sagkyndig beslutning for at hindre imødekommelse af udbetalingskravet. Det giver i almindelighed ikke anledning til særskilte problemstillinger, idet interessen i at afbryde udbetalingsproceduren ligger hos garantirekvirenten. Hvis en garantirekvirent ikke har retsevne, som f.eks. ved konkurs, må det overvejes, om konkursboet kan indgive begæring om sagkyndig beslutning. Som nævnt er det min opfattelse, at konkursboet har denne kompetence, og at konkursboet kan transportere denne kompetence til garanten. Hvis garantirekvirenten er erklæret konkurs, har garanten imidlertid en selvstændig interesse i, at udbetalingskravet prøves ved en sagkyndig beslutning, da garantens muligheder for at gøre en regaranti gældende over for garantirekvirenten ofte er stærkt forringede pga. dennes insolvens. Det bør efter min mening lægges til grund, at garanten ikke har kompetence til at begære sagkyndig beslutning, og at garantens fremsættelse af begæring om sagkyndig beslutning uden tiltrædelse fra garantirekvirenten skal medføre, at begæringen om sagkyndig beslutning er en nullitet. Af Torben Korsagers artikel i UfR 1996 B side 145 om Garantier og sagkyndig beslutning efter AB92 fremgår følgende: Henset til ordlyden af 6, stk. 7 og 7, stk. 3, kan det næppe antages, at garanten har selvstændig adgang til at indbringe sagen for Voldgiftsnævnet uden aftale med garantirekvirenten, uanset at garanten i en række tilfælde f.eks. ved garantens konkurs kunne have en interesse heri. Dette synspunkt støttes også af Christian Johansen: AB 92 46 og 400 sager om sagkyndig Beslutning (2004), side 54, hvoraf det fremgår: Garanten har ikke kompetence til at begære sagkyndig beslutning Samme forfatter antager i en artikel i Torsten Iversen (red.): Festskrift til Det Danske Selskab for Byggeret (2009) side 143, at: Begæring om sagkyndig beslutning kan således ikke fremsættes af andre, herunder banken, Modsat denne opfattelse anfører Hørlyck: Entreprise, 6. udgave (2009) side 104: Det må antages, at garanten selv kan afvise et udbetalingskrav og kræve sagkyndig beslutning, hvis entreprenøren ikke gør det Hørlyck fastholder sin opfattelse i 3. udgave af bogen Totalentreprise (2011) på side 69. Fra praksis foreligger en afgørelse i T:BB 2007.541 VBA (KFE 2008.103), hvoraf det fremgår, at: Disse oplysninger var fuldt tilstrækkelige til, at garanten kunne vurdere kravet og eventuelt fremsætte begæring om sagkyndig beslutning. Side 3
Den citerede del af kendelsen tillægger tilsyneladende garanten ret til at fremsætte begæring uanset ordlyden af de ovenfor citerede bestemmelser i AB 92. Der var imidlertid under sagen ikke fremsat anbringender om, hvorvidt garanten havde kompetencen til at begære sagkyndig beslutning. Der er således ikke i kendelsen taget stilling til spørgsmålet. Uanset at der er tale om en voldgiftskendelse og ikke en dom, bør det bemærkes, at Voldgiftsrettens formand var landsdommer. Herudover fremgår det af byretsdommen i U 2009.592 V, at garanten kunne fremsætte begæring om sagkyndig beslutning. Om Landsretten tilslutter sig denne opfattelse, er uklart. Efter min opfattelse er der ikke tvivl om, at praksis blandt sagkyndige udmeldt af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, er i overensstemmelse med Christian Johansens opfattelse af ordlyden af 6. 1 Argumenter om, hvad der er mest hensigtsmæssigt, kan ikke tilsidesætte den utvetydige ordlyd af 46, og imod argumentet om, at garanten risikerer at lide tab, kan det gøres gældende, at garanten ved rettidig omhu aftalemæssigt kunne have opnået retten til at begære udmeldelse af en sagkyndig beslutning. MEDFØRER RETTEN TIL AT BEGÆRE SAGKYNDIG BESLUTNING, OGSÅ RET TIL PRØ- VELSE I VOLDGIFTSRETTEN? Såfremt garantens ret til at begære sagkyndig beslutning er støttet på en transport fra konkursboet, vil omfanget af garantens rettigheder på baggrund af entrepriseforholdet i forhold til bygherren kunne være bestemt direkte af transportens ordlyd. Indeholder transporterklæringen imidlertid ikke en stillingtagen til, hvilke rettigheder garanten har fået overdraget, eller er garantens ret til at begære sagkyndig beslutning ikke afledt af en transport fra konkursboet, rejser der sig det spørgsmål, om retten er begrænset til garantens fremsættelse af begæring om sagkyndig beslutning, eller den rækker ud over dette, herunder til at få prøvet sagen ved voldgiftsretten. Retten for garanten til at begære sagkyndig beslutning må primært betegnes som et middel for garanten til at standse bygherrens uberettigede træk på garantien. Der er tale om den sagkyndiges foreløbige stillingtagen, som i første række har betydning for parternes likviditet og mulige efterfølgende solvensrisiko. Den sagkyndiges vurdering er således ikke nødvendigvis ensbetydende med, at en efterfølgende sag ved voldgiftsretten vil blive afgjort på samme grundlag eller med samme resultat. På denne baggrund vil det være åbenbart stridende mod garantens interesser, hvis det antages, at garanten ikke i de tilfælde, hvor garanten kan begære sagkyndig beslutning, også skulle kunne få prøvet sagen i voldgiftsretten. Også i tilfælde, hvor den sagkyndige måtte komme til, at der ikke skal ske træk på garantien, må garanten have ret til at forsvare sig under den eventuelle efterfølgende sag i voldgiftsretten, hvis konkursboet vælger ikke at indtræde i sagen eller at beskæftige sig med denne. 1 Det falder udenfor artiklens rammer at vurdere garantens rettigheder som kautionist. Side 4
Side 5