1 September 2017 NYT Team Entreprise Læs om ny lovgivning, interessante afgørelser og nyttig viden Vores brancheteam har landets største team af advokater, der dækker alle områder inden for entreprise. Vi er dedikerede branchespecialister, der leverer markedsorienteret rådgivning til bygge- og anlægsbranchen. I vores nyhedsbrev kan du læse om ny lovgivning, interessante afgørelser og nyttig viden for branchen. Fem forældelsesfælder for bygherrer Af: Specialistadvokat Eivind Einersen Forældelsesloven indeholder en række fælder for bygherrer. Du kan her læse, hvad fælderne indebærer. Da AB 92, ABT 93 og ABR 89 blev udarbejdet, gjaldt der en forældelsesfrist på fem år, som løb fra det tidspunkt, hvor fordringshaveren burde kende til sit krav. Ved forældelsesloven af 2007 blev forældelsesfristen forkortet, så forældelse af bygherrens krav mod entreprenører og rådgivere indtræffer tre år efter det tidspunkt, hvor bygherren bør være bekendt med forholdet. Til gengæld er det blevet lettere at afbryde forældelse, idet en begæring om syn og skøn nu afbryder forældelse foreløbigt. Den nuværende forældelseslov indeholder en række fælder for bygherren. I denne artikel beskriver vi fem af disse fælder. Fælde nr. 1: Bygherren venter til 5-års gennemgangen Forældelsesloven kan ikke ved forudgående aftale fraviges til skade for skyldneren, jf. forældelseslovens 26. Hvis bygherren ved afleveringen burde kende til en mangel, bortfalder bygherrens krav i anledning af manglen, medmindre forældelse er afbrudt inden tre år efter afleveringen. AB-reglerne ændrer ikke på dette. Hvis en mangel er omtalt i afleveringsprotokollen, er udgangspunktet, at forældelsesfristen løber fra afleveringen. Men også i de situationer, hvor bygherren eller dennes rådgivere (fx et fagtilsyn) burde være bekendt med manglen, vil forældelsesfristen løbe fra afleveringen. Som følge heraf vil det være en fejl af bygherren at vente med at gøre status for byggeriet til 5-års eftersynet. Bygherren kan undgå fælden ved at gennemføre en 3-års gennemgang. Gennemgangen skal gennemføres i god tid inden tre år efter afleveringen, så bygherren kan nå at afbryde forældelse over for de ansvarlige for manglen. Fælde nr. 2: Bygherren nøjes med en reklamation Forældelse kan ikke afbrydes ved en reklamation. Afbrydelse af forældelse kræver, at den ansvarlige inden udløbet af de tre år enten erkender fordringen, indleder forhandlinger eller underskriver en erklæring om, at forældelse foreløbig ikke vil blive gjort gældende (en suspensionserklæring). Gør han ikke det, må bygherren anlægge sag eller iværksætte syn og skøn. For så vidt angår erkendelse af fordringen og indledning af forhandlinger, har voldgiftspraksis været
NYT Team Entreprise 2 meget entreprenørvenlig. Mange bygherrer er faldet i den fælde at tro på entreprenørens forsikringer om, at problemet går væk med tiden, eller at entreprenørens afhjælpningsforsøg afbryder forældelse, men i en række kendelser er det statueret, at entreprenørens ageren ikke har afbrudt forældelse. Bygherren kan undgå fælden ved at få alle de mulige ansvarlige til at underskrive en suspensionserklæring eller ved selv at afbryde forældelse ved sagsanlæg eller begæring om syn og skøn. Fælde nr. 3: Bygherren lader garantistiller slippe Der gælder også en 3-års forældelsesfrist over for garantistillere. Fristen løber sideløbende med fristen over for de ansvarlige. Hvis den eller de ansvarlige indleder forhandlinger eller underskriver en suspensionserklæring, vil dette ikke afbryde forældelse over for garantistilleren, og bygherren kan derfor let risikere, at garantistiller frigøres fra garantien på grund af forældelse. Bygherren kan undgå fælden ved at få garantistiller til at underskrive en suspensionserklæring, eller ved at bygherren enten trækker på garantien eller lader garantistiller være part i et syn og skøn. Hvis bygherren har anlagt sag mod den ansvarlige, kan bygherren alternativt afbryde forældelse over for garantistiller ved at orientere garantistiller om sagen og opfordre til, at garantistiller varetager sine interesser under den en såkaldt procestilvarsling. Fælde nr. 4: Bygherren sætter lid til syn og skøn En begæring om syn og skøn afbryder forældelse, men kun foreløbigt. Den foreløbige afbrydelse af forældelse indebærer, at forældelse tidligst indtræffer et år efter skønssagens afslutning. Bygherren har altså et år fra modtagelse af skønserklæring til at anlægge sag. Hvis der inden for denne frist stilles tillægsspørgsmål, afbrydes forældelse igen foreløbigt. Dermed kan forældelse være afbrudt i en længere årrække, hvis der kommer flere runder med tillægsspørgsmål. Bygherren må dog være opmærksom på to forhold. For det første vil bygherren kun have afbrudt forældelse over for skønssagens parter. Hvis skønssagen fx kun er mellem bygherren og entreprenøren, vil forældelse af bygherrens krav mod rådgiverne ikke være afbrudt. For det andet vil bygherren kun have afbrudt forældelse af de forhold, som parterne spørger skønsmanden om. Et syn og skøn om mangler ved taget afbryder dermed kun forældelse af krav i anledning af mangler ved taget. Hvis der efter modtagelse af skønserklæring nr. 1 om taget stilles tillægsspørgsmål om fundamenter, vil forældelse af krav vedrørende taget kun være afbrudt i indtil et år efter modtagelse af skønserklæring nr. 1. Bygherren kan undgå fælden ved at få de ansvarlige til at underskrive en suspensionserklæring eller ved i senere runder med skønsmanden at stille tillægsspørgsmål om de forhold, som skønsmanden allerede har været inde på. En gentagelse af allerede stillede spørgsmål vil dog næppe afbryde forældelse foreløbigt. Så bygherren vil i givet fald være nødsaget til at stille spørgsmål om andre temaer, fx ved at bede skønsmanden om at vurdere de faktiske udbedringsomkostninger, hvis skønsmanden i erklæring nr. 1 kom med et skøn over omkostningerne. Fælde nr. 5: Bygherren anlægger sag på den forkerte måde Bygherren kan afbryde forældelse ved sagsanlæg, men bygherren skal sørge for at anlægge sagen på den rigtige måde. Hvis der fx er aftalt AB 92 mellem parterne, kan bygherren ikke afbryde forældelse ved at anlægge en retssag ved domstolene. Bygherren må i stedet anlægge voldgiftssag. Hvis bygherren vil forfølge et krav over for en garantistiller, vil bygherren muligvis være nødsaget til at trække på garantien og få iværksat en sagkyndig beslutning i stedet for at anlægge sag mod garantistiller. Der findes i hvert fald voldgiftspraksis, som har statueret, at en bygherre kan afbryde forældelse ved at give meddelelse om garantitræk, og vold- giftspraksis, som har statueret, at en bygherres sag mod en garantistiller må afvises, hvis bygherren ikke har givet meddelelse om garantitræk. MgO-sagerne 1. kapitel Af: Claus Berg og advokat Kirstine Brouer Seedorff Mange i byggebranchen holdt vejret, da den første afgørelse om de omstridte MgO-plader faldt kort før sommerferien. Voldgiftsretten for Byggeri og Anlæg frifandt entreprenøren og pålagde totalrådgiveren ansvar. Men det sidste punktum i sagerne er langt fra sat. Vi ser nærmere på, hvilken betydning kendelsen kan få for fremtidige afgørelser og på nogle af de ubesvarede spørgsmål, som afgørelsen samtidig efterlader. Baggrund Magnesiumoxid-plader (MgO-plader) er vindspærreplader, som siden 2010 er anvendt i facader på tusindvis af bygninger, herunder almene boliger, offentlige institutioner og erhvervsbyggerier. Mistanken om problemer med MgO-pladerne opstod i slutningen af 2014, og det har siden hen vist sig, at pladerne på grund af fugtsugende og fugtafgivende egenskaber er uegnede i det danske klima. Konsekvensen er, at pladerne skal udskiftes i langt de fleste af de byggerier, hvor de er anvendt. Men hvem skal betale regningen? Hvem bærer ansvaret? Herom verserer der et utal af sager, og det er derfor med god grund, at den første afgørelse har påkaldt sig stor opmærksomhed i byggebranchen. Kort om sagen Den konkrete sag omhandlede facaderenoveringen af et alment boligbyggeri. Aftalen mellem bygherren og totalrådgiveren var underlagt ABR 89, og det var derudover aftalt, at rådgiverens ydelser skulle omfatte kvalitetssikring i henhold til kvalitetssikringsbekendtgørelsen og kvalitetssikringsvejledningen.
NYT Team Entreprise 3 I forbindelse med en projektgennemgang foreslog hovedentreprenøren totalrådgiveren, at den facadebeklædning (fibercementplader), som var foreskrevet i projektet, blev ændret til MgO-plader i stedet. Hovedentreprenøren forsynede totalrådgiveren med diverse produktbeskrivelser og oplyste samtidig, at produktet var nyt, og at entreprenøren ikke selv havde erfaring med produktet. Efter at have gennemgået og vurderet den udleverede information om den foreslåede MgO-plade, godkendte og indarbejdede totalrådgiveren ændringen i projektet. Totalrådgiveren oplyste ikke bygherren om, at produktet var nyt og uprøvet. I starten af 2015, mindre end fire år efter afleveringen af byggeriet, begyndte pladernes uheldige egenskaber at vise sig. Bygherren reklamerede over forholdene og indbragte siden hen sagen for Voldgiftsretten for Byggeri og Anlæg, som nu har taget stilling til, hvorvidt MgO-pladernes uheldige egenskaber skulle betragtes som mangler og ansvarets fordeling. Byggetidens viden Voldgiftsretten slog indledende fast, i overensstemmelse med de afgivne skønserklæringer i sagen, at MgOplader er uegnede som vindspærreplader i det danske klima. Et af sagens principielle spørgsmål var, om MgO-pladernes uegnethed kunne betragtes som en såkaldt udviklingsskade. Inden for entrepriseretten taler man om udviklingsrisiko/udviklingssvigt, når der er anvendt materialer, som på det givne tidspunkt, ifølge byggetidens viden, anses for forsvarlige og fornuftige til formålet, men som senere viser sig uegnede. Udviklingssvigt betragtes ikke som mangler i entrepriseretlig forstand og er derfor bygherrens egen risiko. Voldgiftsretten lagde til grund, at MgO-pladerne var nye på det danske marked i 2010, og at der på det tidspunkt ikke var sådanne erfaringer med produktet, at der kunne siges at foreligge en sådan viden om materialet, at pladerne ansås for forsvarlige og fornuftige til formålet. Voldgiftsretten lagde også til grund, at de egenskaber, der gjorde MgOpladerne uegnede, kunne være konstateret i 2010. På den baggrund fandt voldgiftsretten ikke, at betragtninger om udviklingsrisiko og byggetidens viden kunne begrunde, at bygherren bærer risikoen, således at pladerne af disse grunde anses for mangelfri. Spiller tidspunktet en rolle? Afgørelsen fastslår, at byggerier udført i 2010 (og tidligere) ikke er omfattet af udviklingsrisikoen. Der var således i 2010 (og tidligere) ikke et sådant kendskab til og en sådan almen anerkendelse af anvendelsen af MgO-plader, at dette kunne fritage entreprenører og rådgivere for ansvar på baggrund af betragtninger om byggetidens viden. Afgørelsen udelukker imidlertid ikke, at betragtninger om byggetidens viden og udviklingssvigt er relevante i sager om byggerier, som er opført på et senere tidspunkt. Dette forudsætter dog, at det kan lægges til grund, at anvendelsen af pladerne senere har opnået status som et kendt, fornuftigt og forsvarligt produkt. At voldgiftsretten inddrager det som et moment, at de egenskaber, der gjorde MgO-pladerne uegnede til anvendelsen, kunne være konstateret i 2010 er næppe udslagsgivende for, om der er tale om udviklingssvigt eller ej. Afgørende må formentlig være, om produktet kunne anses for en gængs vare, som på det givne tidspunkt måtte anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet. Anvendelsen af MgO-pladerne som vindspærreplader var udbredt i perioden efter år 2010, og i december 2013 udgav fonden Byg-Erfa et erfaringsblad, hvor blandt andet MgO-plader nævnes som eksempel på en vindspærreplade. Det er ikke utænkeligt, at voldgiftsretten i andre sager vil nå frem til, at MgO-pladerne i hvert fald i 2013 ikke længere kunne anses for nye, og at
4 MgO-pladerne bl.a. med henvisning til Byg-Erfas 2013 anvisninger på det tidspunkt ansås for forsvarlige og fornuftige til formålet. Et præcist skæringstidspunkt for, hvornår bøtten vender, kan for tiden ikke defineres. Et ERFA-blad er udtryk for en beskrivelse af forudgående erfaringer med metoden eller produktet. Skæringstidspunktet vil derfor sandsynligvis være før december 2013. Afgørelsen udelukker dermed ikke, at voldgiftsretten vil kunne nå frem til det modsatte resultat i de sager, hvor byggeriet er udført i 2013 og senere. Hvorfor blev entreprenøren frifundet? Da der ikke forelå ansvarsfritagende udviklingssvigt, var det næste vigtige spørgsmål, om entreprenøren havde pådraget sig ansvar for at have foreslået anvendelsen af MgO-pladerne, som ikke indgik i det oprindelige projekt. Udgangspunktet er, at entreprenøren er ansvarlig for valget af de anvendte materialer, medmindre materialet allerede er foreskrevet i projektet. Voldgiftsretten fandt imidlertid ikke, at entreprenøren ved blot at have bragt et andet materiale i forslag havde pådraget sig et projekteringsansvar. Voldgiftsretten tillagde det i den sammenhæng betydning, at entreprenøren havde forsynet rådgiveren med alle de oplysninger om materialet, som entreprenøren var i besiddelse af, og at det var parternes fælles forståelse, at rådgiveren som projekterende totalrådgiver skulle undersøge og vurdere det alternative materiales egnethed. Voldgiftsretten tillagde det endelig betydning, at forslaget om det alternative materiale var præsenteret som et ønske og ikke som et krav fra entreprenørens side. Entreprenøren havde gjort rådgiveren opmærksom på, at det foreslåede materiale var nyt, og at entreprenøren ikke selv havde erfaring med materialet. På den baggrund fandt voldgiftsretten, at situationen måtte sidestilles med, at materialet var foreskrevet af bygherren/rådgiveren. Der var derfor ikke grundlag for at pålægge entreprenøren ansvar for materialevalget. Gråzonen Afgørelsen illustrerer gråzonen mellem rådgiverens og entreprenørens ansvar for projektering i situationer, hvor entreprenøren rent faktisk har bidraget til projekteringen. Der er i litteraturen forskellige opfattelser af, om der gælder et klart udgangspunkt for, om entreprenøren er ansvarsfri for forslag til projektændringer. Praksis er nuanceret, og voldgiftsretten har da også tidligere i visse situationer pålagt entreprenører ansvar for forslag til projektændringer, som senere har vist sig uheldige. Entreprenørens rolle og de nærmere omstændigheder i forhold til materialevalg kan derfor få betydning for udfaldet af fremtidige sager og må vurderes konkret fra sag til sag. Produktansvar Et andet principielt spørgsmål var, om de uegnede MgO-plader kunne betragtes som en produktskade og dermed udløse ansvar for entreprenøren efter reglerne om produktansvar. En produktskade forudsætter, at der er tale om et defekt produkt, som medfører skader på andet end produktet selv. Bygherren argumenterede for produktskadesynspunktet med henvisning til, at vindspærrepladerne afgav en saltholdig væske, der beskadigede andre bygningsdele, herunder lægter og afstandslister samt søm, skruer og beslag. Voldgiftsretten lagde imidlertid til grund, at de nye facader måtte anses for et samlet produkt, og da MgOpladerne indgik som en integreret del af produktet, var der alene tale om skader på produktet selv (selvbeskadigelse). Voldgiftsretten nåede derfor frem til, at der ikke var tale om en produktskade, men en almindelig entrepriseretlig mangel. Godt nyt for entreprenører Det er af mange grunde ikke uden betydning for de implicerede parter, om der er tale om en produktskade eller en almindelig entrepriseretlig mangel. Blandt andet er det altovervejende udgangspunkt i entrepriseforhold, at entreprenøren i anledning af mangler ikke er ansvarlig for indirekte tab (driftstab og lign.). Denne ansvarsbegrænsning, som følger af AB92/ABT93 ( 35, stk. 2), omfatter imidlertid efter retspraksis ikke produktansvar. Det er derfor godt nyt for entreprenørerne, at voldgiftsretten har slået fast, at reglerne om produktansvar ikke finder anvendelse i den situation, hvor et defekt produkt beskadiger en bygningsdel, hvori produktet er integreret. Mange vil formentlig opfatte afgørelsen som en tiltrængt opbremsning i tendensen i retspraksis til at udvide produktansvaret i blandt andet byggeriet, eller i al fald en vis afklaring af rækkevidden heraf. Voldgiftsretten tog ikke stilling til et eventuelt ansvar for producenten eller tidligere handelsled, idet disse ikke var inddraget i sagen. Det henstår således som et uafklaret spørgsmål, om disse tidligere led i praksis kan drages til ansvar. Totalrådgiverens ansvar Totalrådgiveren lagde de produktoplysninger, som hovedentreprenøren havde udleveret, til grund for sin vurdering af pladernes egenskaber i forbindelse med projektændringen. Spørgsmålet var, om totalrådgiveren kunne forlade sig på disse oplysninger, eller om totalrådgiveren burde have foretaget yderligere undersøgelser af produktet for at leve op til sine forpligtelser over for bygherren. Voldgiftsretten fandt ikke, at totalrådgiveren havde handlet i strid med god rådgiverskik, og dermed ansvarspådragende, ved at lægge
5 de modtagne produktoplysninger til grund uden selvstændig efterprøvelse, da der ikke var nogen grund til at betvivle oplysningernes rigtighed. Voldgiftretten fandt heller ikke, at totalrådgiveren havde handlet ansvarspådragende ved ikke at være opmærksom på pladernes uheldige egenskaber. Oplysningspligten fokus på kvalitetssikring Det sprængende punkt i forhold til totalrådgiverens ansvar var derimod, at totalrådgiveren ikke havde oplyst bygherren om, at der var tale om et nyt produkt. Den konkrete sag vedrørte et alment byggeri, og totalrådgiveren var derfor ifølge aftalen med bygherren forpligtet til at følge kvalitetssikringsbekendtgørelsen og vejledningen herunder om anvendelse af gennemprøvede materialer. Totalrådgiveren havde i forbindelse med projektændringen ikke forelagt bygherren oplysningerne om, at der var tale om et nyt, ikke gennemprøvet produkt. Voldgiftsretten fandt med henvisning til kvalitetssikringsbekendtgørelsen denne udladelse for ansvarspådragende. Det er nærliggende at overveje, om det forhold, at rådgiveraftalen var underlagt kvalitetssikringsbekendtgørelsen og -vejledningen, var afgørende for sagens udfald. Formentlig ikke. Efter ABR 89 (som regulerer langt de fleste rådgiveraftaler) antages der at bestå en almindelig pligt for rådgivere til at orientere bygherren om nye materialer og metoder. Således følger det af bemærkningerne til ABR 89 punkt 6.2.1, at anvendelse af nye materialer og metoder sker primært på bygherrens risiko og kun, hvor rådgiveren i sin rådgivning om valg af nye materialer og metoder har handlet uforsvarligt - herunder i forbindelse med sin information af klienten - kan rådgiveren gøres ansvarlig for de skader, som følger af en sådan rådgivning. Kvalitetssikringsbekendtgørelsen medfører formentlig en skærpet oplysningspligt for rådgiveren. Det er imidlertid ikke på forhånd givet, at voldgiftsretten ikke var nået til det samme resultat, selv hvis der ikke havde været tale om et alment byggeri omfattet af de særlige krav til kvalitetssikring. Opsamling Afgørelsen markerer det første vigtige kapitel i sagerne om MgOpladerne og vil på visse punkter være retningsgivende for flere af de mange verserende sager. Det bliver interessant at følge udviklingen med de endnu ikke klarlagte spørgsmål som afgørelsen efterlader, herunder i forhold til udviklingsrisiko og det tidsmæssige aspekt, betydningen af aftaler om kvalitetssikring og grænsefladerne mellem rådgiver- og entreprenøransvar. Vores team Bech-Bruun har landets største og mest komplette team af advokater specialiseret inden for entrepriseret. Claus Berg T +45 72 27 35 25 E berg@bechbruun.com Tina Braad T 72 27 33 21 E tbr@bechbruun.com Teamet dækker hele byggeriets værdikæde (offentlige og private bygherrer, entreprenører, leverandører, tekniske rådgivere m.fl.) og har dyb indsigt i og lang erfaring med rådgivning om bygge- og anlægsprojekter af enhver art. Jens Hjortskov T +45 72 27 34 44 E jeh@bechbruun.com Carsten Pedersen T 72 27 34 32 E cpe@bechbruun.com Torben Brøgger T 72 27 34 66 E tb@bechbruun.com Anne Bergholt Sommer T 72 27 33 61 E ase@bechbruun.com Håkun Djurhuus T 72 27 33 44 E djur@bechbruun.com Eivind Einersen Specialistadvokat T 72 27 33 10 E eie@bechbruun.com Henrik Valdorf-Hansen T 72 27 35 77 E hvh@bechbruun.com