1 Konkurrenceklausul uden kompensation var fortsat gyldig 2 Generaladvokaten: Fedme kan udgøre et handicap 6 Ombudsmanden: Forvaltningen forpligtet til at udlevere navnene på offentligt ansatte 3 Forordning om væsentlige risikotagere 4 Ny forordning præciserer kategorier af instrumenter, der kan benyttes til aflønning i form af variabel løn 5 Alkoholisme var ikke et handicap
1 Konkurrenceklausul uden kompensation var fortsat gyldig Konkurrenceklausul underskrevet efter væsentlige virksomhedsændringer skulle betragtes som en videreførelse af den oprindelige klausul. Det fandt Østre Landsret i en kendelse af 25. juni 2014. Sagen omhandlede to medarbejdere, der i 1996 henholdsvis 1997 havde indgået konkurrenceklausuler med arbejdsgiveren. Klausulerne blev underskrevet på ny i 2003 henholdsvis 2004 efter væsentlige ændringer af virksomheds størrelse og geografiske dækningsområde. Medarbejderne opsagde begge deres stilling i 2013 og tog herefter ansættelse hos en mindre konkurrent inden for klausulernes løbetid. Den tidligere arbejdsgiver ønskede derfor at få nedlagt forbud mod medarbejdernes arbejde hos konkurrenten. For landsretten bestred medarbejderne dette under henvisning til, at klausulerne var indgået uden kompensation til trods for, at disse på ny blev underskrevet i 2003 og 2004 efter de væsentlige virksomhedsændringer og dermed efter indførsel af kompensationskravet. Byretten nedlagde forbud mod medarbejdernes arbejde hos den konkurrerende virksomhed, da de betragtede konkurrenceklausulerne som videreført, hvorfor de fortsat var gyldige uden kompensation. Arbejdet var derfor i strid med den tidligere arbejdsgivers ret. Landsretten henviste til forarbejderne til Funktionærlovens bestemmelse om kompensation, hvoraf det fremgår, at bestemmelsen ikke har betydning for Tina Reissmann konkurrenceklausuler indgået før ikrafttrædelsen i 1999. På denne baggrund stadfæstede de byrettens afgørelse. Landsretten må derfor - på linje med byretten - have vurderet, at de væsentlige virksomhedsændringer ikke førte til, at der reelt var tale om nye konkurrenceklausuler. Kendelsen viser, at væsentlige ændringer i virksomhedens størrelse og virkeområde ikke ændrer ved, at en på ny underskrevet konkurrenceklausul vil blive betragtet som en videreførelse af den oprindelige, såfremt den ikke indeholder indholdsmæssige ændringer. Konkurrenceklausuler, der oprindeligt blev indgået, inden kompensationskravet blev indført i 1999, vil derfor fortsat være gyldige uden kompensation. Dette gælder i hvert fald, hvor medarbejderen ikke kommer med indsigelser over for den udvidelse af erhvervsbegrænsningen, som for eksempel en fusion måtte medføre. Virksomheden blev ved begge instanser repræsenteret af advokat Marlene Hannibal, Plesner. 2 Generaladvokaten: Fedme kan udgøre et handicap Svær fedme kan udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Generaladvokatens forslag af 17. juli 2014 til EU-Domstolens afgørelse i "fedmesagen". I sommeren 2013 forelagde Retten i Kolding EU-Domstolen fire præjudicielle spørgsmål, herunder (i) om der gælder et generelt EU-retligt forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet på grund af fedme, og (ii) om fedme er omfattet af beskæftigelsesdirektivets handicapbegreb og Jacob Falsner dermed tillige af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb.
Forelæggelsen udsprang af, at en kommune i november 2010 afskedigede en dagplejer, som var svært overvægtig. Dagplejeren havde under sin ansættelse i kommunen ikke vejet under 160 kg., og der var enighed om, at dagplejeren med en BMI på mindst 40 skulle klassificeres som svært, ekstremt eller sygeligt fed ud fra den terminologi, som anvendes af WHO. Dagplejeren gjorde herefter gældende, at opsigelsen udgjorde en forskelsbehandling på grund af dagplejerens fedme, om end det var omtvistet, hvorvidt opsigelsen var begrundet i dagplejerens fedme. Generaladvokaten besvarede det første spørgsmål med, at fedme ikke er nævnt som en forbudt grund til forskelsbehandling i nogen EU-retlig foranstaltning, og hans overvejelser gik herefter på, om forbuddet mod forskelsbehandling af nogle nærmere opregnede forhold "eller ethvert andet forhold", som fremgår af artikel 21 i Den Europæiske Unions Charter om Grundlæggende Rettigheder, beskytter en medarbejder mod forskelsbehandling på grund af fedme. Generaladvokaten afviste, at der af Chartret kan udledes en generel beskyttelse mod forskelsbehandling på grund af fedme, idet han henviste til, at EU-Domstolen tidligere har bekræftet, at EU-Traktaten er til hinder for, at Chartret "på nogen måde udvider Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne". Chartret er derfor kun bindende for medlemsstaterne, når de "gennemfører" EU-retten, og kan derfor ikke udgøre nogen selvstændig beskyttelse mod forskelsbehandling. Med hensyn til det andet spørgsmålet udtalte Generaladvokaten indledningsvis, at handicapbegrebet er et EU-retligt begreb, hvis nærmere grænser er blevet fastlagt af EU-Domstolen. Begrebet skal på baggrund af dennes praksis forstås således, "at det omfatter begrænsninger som følge af bl.a. (i) langvarige, (ii) fysiske, mentale eller psykiske skader, (iii) som i samspil med forskellige barrierer (iv) kan hindre (v) den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet (vi) på lige fod med andre arbejdstagere." Efter Generaladvokatens opfattelse kan svær fedme udgøre et handicap i direktivets forstand, og Retten i Kolding skal herefter tage hensyn til følgende, når den træffer afgørelse i sagen: At At At At der ved bedømmelsen af, om dagplejerens sygdom er blevet lægeligt diagnosticeret i overensstemmelse med de af EU-Domstolens fastsatte kriterier i Ring og Werge-sagerne, skal tages højde for, at han i ansættelsesperioden blev lægeligt visiteret til en gastrisk operation med henblik på at reducere hans mavesæk, som blev afbrudt under operationen på grund af komplikationer. dagplejeren er omfattet af WHO's højeste fedmeklasse. årsagen til dagplejerens fedme er uden betydning for sagens afgørelse. fedme kun kan anses for at være et handicap i de tilfælde, hvor en medarbejder er ekstremt overvægtig (WHO's højeste klasse), da fedmen kun i de tilfælde har nået en grad, hvor den i samspil med holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer hindrer fuld og effektiv deltagelse i samfundslivet på lige fod med andre arbejdstagere som følge af de fysiske og/eller psykiske begrænsninger. Generaladvokatens forslag åbner op for, at svær fedme fremover vil kunne anses for at være omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Det bliver derfor interessant at se, om EU-Domstolen når frem til samme resultat. Forslaget kan findes her. 3 Forordning om væsentlige risikotagere To nye forordninger vedrørende væsentlige risikotagere og variabel aflønning i finansielle virksomheder er trådt i kraft. Henriette Stakemann Den Europæiske Banktilsynsmyndigheds nye reguleringsmæssige tekniske standard for afgrænsning af væsentlige risikotagere trådte i kraft den 26. juni 2014 og
har status som forordning. Yderligere trådte en ny forordning, der præciserer kategorier af instrumenter, der kan benyttes til aflønning i form af variabel løn, i kraft den 9. juni 2014. Sidstnævnte forordning omtaler vi i en særskilt nyhed herom. Forordningen supplerer CRD IV og finder derfor anvendelse på selskaber omfattet her, dvs. pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber I og visse finansielle holdingvirksomheder. Forordningen fastsætter kvalitative og kvantitative kriterier for udpegning af andre væsentlige risikotagere og præciserer den personkreds, som er omfattet af reglerne om variabel aflønning. Finanstilsynet har i denne forbindelse offentliggjort en revurderet aflønningsbekendtgørelse, således at reglerne om udpegning af andre væsentlige risikotagere heri kun finder anvendelse på de virksomheder, som ikke er omfattet af forordningen. Kriterierne for udpegelsen af andre væsentlige risikotagere er en kombination af kvalitative og kvantitative kriterier, og blot et af kriterierne skal være opfyldt, for at medarbejderen anses som væsentlig risikotager. De kvalitative kriterier er baseret på medarbejderens rolle og beføjelser, og medarbejdere anses således for at have væsentlig indflydelse på et instituts risikoprofil, hvis medarbejderen f.eks. er medlem af ledelsesorganet, er medlem af den daglige ledelse, er ansvarlig for den uafhængige risikostyringsfunktion, compliancefunktion eller interne revisionsfunktion, er leder af eller ansvarlig for risikostyring i en væsentlig forretningsenhed eller har et af de i øvrigt nærmere opregnede ledelsesmæssige ansvar. Efter de kvalitative kriterier vil medarbejderen også kunne blive anset som væsentlig risikotager i kraft af dennes beføjelser til at udarbejde låneforslag eller strukturere kreditprodukter, der medfører en krediteksponering med en nominel værdi pr. transaktion, som udgør 0,5 % af instituttets egentlige kernekapital, og som er på mindst EUR 5 mio. Det samme gælder, hvis medarbejderen har beføjelse til at træffe, godkende eller nedlægge veto mod en beslutning vedrørende sådanne kreditrisikoeksponeringer, eller medarbejderen er medlem af et udvalg, der har sådanne beføjelser. Medarbejdere med et ledelsesmæssigt ansvar for medarbejdergrupper med sådanne beføjelser er tillige omfattet. Efter de kvantitative kriterier anses en medarbejder for at være en væsentlig risikotager, hvis (i) (ii) (iii) medarbejderen blev tildelt en samlet aflønning på EUR 500.000 eller derover i det foregående regnskabsår, medarbejderen er blandt de 0,3 % af medarbejderne, oprundet til nærmeste hele tal, som blev tildelt den højeste samlede aflønning i det foregående regnskabsår, medarbejderen i det foregående regnskabsår blev tildelt en samlet aflønning, der er lig med eller højere end den laveste samlede aflønning, der blev tildelt i det pågældende regnskabsår til et medlem af den daglige ledelse, eller opfylder et af kriterierne i artikel 3, nr. 1), 3), 5), 6), 8), 11), 12), 13) eller 14). De kvantitative kriterier finder ikke anvendelse i det omfang, virksomheden undtager identificerede medarbejdere med henvisning til, at de vurderer, at medarbejderne rent faktisk ikke har en væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil. Virksomheder skal meddele dette til Finanstilsynet sammen med bagrunden for, hvorfor medarbejderen ikke er en væsentlig risikotager. Forordningen medfører en betydelig udvidelse af de kriterier, der vil være pligt til at anvende ved udpegningen af væsentlige risikotagere. Virksomheder, der er omfattet af CRD IV, bør derfor være opmærksomme på den mulige udvidelse af kredsen af væsentlige risikotagere og sikre, at disse opfylder aflønningskravene.
4 Ny forordning præciserer kategorier af instrumenter, der kan benyttes til aflønning i form af variabel løn Ny forordning, der præciserer kategorier af instrumenter, der kan benyttes til aflønning i form af variabel løn, er trådt i kraft. Forordningen trådte i kraft den 9. juni 2014 og præciserer de kategorier af instrumenter, som i tilstrækkelig grad afspejler et instituts kreditkvalitet som en going concern, og som egner sig til at blive anvendt for så vidt angår variabel løn. Ligeledes er en ny forordning, der identificerer væsentlige risikotagere i finansielle virksomheder, trådt i kraft. Sidstnævnte forordning har vi omtalt andet sted i dette nyhedsbrev. Forordningen fastlægger regler for kategorier af hybride kernekapitalinstrumenter, supplerende kapitalinstrumenter og andre instrumenter, der fuldt ud kan konverteres til egentlige kernekapitalinstrumenter. For at kategorierne ifølge forordningen kan anses for egnet til at blive anvendt for så vidt angår variabel løn, stiller forordningen en række krav til de enkelte kategorier. Forordningen indeholder blandt andet krav om, at instrumenterne skal indeholde passende udløsende hændelser for nedskrivning eller konvertering, der begrænser værdien af instrumenterne i situationer, hvor instituttets kreditkvalitet som en going concern er blevet forværret. Derudover indeholder forordningen krav for værdifastsættelsen af instrumenterne i visse tilfælde og særlige krav for udbytte, der gives på baggrund af instrumenterne. Henriette Stakemann Forordningen er baseret på en betragtning om, at variabel løn bør fremme en forsvarlig og effektiv risikostyring og ikke tilskynde risikotagning, som overskrider instituttets risikotoleranceniveau. De kategorier af instrumenter, der kan benyttes ved aflønning i form af variabel løn, tiltænkes at give instituttets medarbejdere incitamenter til at handle i instituttets langsigtede interesse og ikke løbe uforholdsmæssigt store risici. Forordning nr. 527/2014 af 12. marts 2014, der præciserer kategorier af instrumenter, der kan benyttes til aflønning i form af variabel løn, kan findes her. Forordning nr. 604/2014 af 4. marts 2014 vedrørende væsentlige risikotagere kan findes her. 5 Alkoholisme var ikke et handicap Alkoholisme var ikke et handicap, og bortvisningen var berettiget. Det fandt Østre Landsret ved en dom af 13. juni 2014. fuldmægtig Louise Letman Sagen omhandlede en tandplejer, der blev bortvist for at have forårsaget skader på en patient under en tandrensning i spirituspåvirket tilstand. Tandplejeren, der havde været ansat på klinikken siden 2002, havde diagnosen alkoholiker ifølge en erklæring fra hendes egen læge. Tandplejeren havde i 2006 - med opbakning fra arbejdsgiveren - været indlagt på et behandlingshjem i 6 uger. Efter en alkoholbetinget episode i 2010 foranledigede arbejdsgiveren, at tandplejeren deltog i AA-møder. Alkoholforbrug og behandling heraf blev herefter jævnligt drøftet mellem tandplejeren og arbejdsgiveren.
Tandplejeren mente derfor, at bortvisningen var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet hendes alkoholisme udgjorde et handicap. Landsretten lagde til grund, at tandplejeren i en årrække inden bortvisningen havde haft et alkoholmisbrug. Landsretten fandt det dog ikke bevist, at tandplejerens årelange overforbrug af alkohol havde indebåret en mere varig funktionsnedsættelse. Allerede på denne baggrund vurderede landsretten ikke, at hendes alkoholmisbrug kunne betragtes som et handicap, sådan som dette begreb er fastsat ved EU-Domstolens dom i Ring og Wergesagerne og i U2013.2575H. Derfor skulle landsretten alene tage stilling til, om bortvisningen af tandplejeren, der skete med henvisning til, at hun i spirituspåvirket tilstand havde forårsaget skader under tandrensning, var berettiget. Efter bevisførelsen måtte det lægges til grund, at medarbejderen havde været så spirituspåvirket den 23. april 2012, at hun ikke havde været egnet til at udføre sit arbejde. Dette udgjorde en så grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, at bortvisningen havde været berettiget. Landsretten lagde her vægt på, at arbejdsgiveren i flere omgange, herunder ved en MUSsamtale i 2011, havde indskærpet, at arbejde i alkoholpåvirket tilstand ville indebære et ophør af ansættelsen. Dommen viser, at der i overensstemmelse med hidtidig praksis kræves en mere varig funktionsnedsættelse for at blive omfattet af handicapbegrebet. Der er ikke med dommen taget endeligt stilling til, om alkoholisme vil kunne udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvis medarbejderen som følge heraf bliver ude af stand til at deltage på lige fod med andre på arbejdsmarkedet gennem en længere periode. 6 Ombudsmanden: Forvaltningen forpligtet til at udlevere navnene på offentligt ansatte Aktindsigt i offentligt ansattes navne er det klare udgangspunkt. Det fandt Folketingets Ombudsmand i en udtalelse af 3. juli 2014. En journalist havde anmodet om aktindsigt i navnene på de medarbejdere i Ministeriet for Børn, Ligestilling, Integration og Sociale Forholds kontor for puljestyring, der havde behandlet tre bestemte projekter. Ministeriet afviste at udlevere navnene, bl.a. under henvisning til at "Zornigsagen" havde medført stor mediemæssig fokus på ministeriets administration af puljer, og at en medarbejders navn var blevet nævnt i medierne. Ifølge ministeriet havde dette skabt en utryghed og usikkerhed, som offentligt ansatte under chefniveau ikke skulle tåle. Ombudsmanden udtalte skarp kritik af ministeriet og fastslog, at afvisningen ikke havde forsvarligt grundlag i loven, bl.a. fordi anmodningen ikke kunne anses som fremsat for at forfølge eller genere ministeriets ansatte. Ombudsmanden understregede, at offentlighedens - herunder pressens - mulighed for at kontrollere forvaltningen er hele formålet med åbenhed i forvaltningen. Han henviste til, at det er offentlighedslovens klare og grundlæggende Lise Høy Falsner udgangspunkt, at der er ret til aktindsigt i navnene på ansatte i den offentlige forvaltning. Ombudsmanden afviste, at offentlighedslovens 30, nr. 1, kunne finde anvendelse, da denne bestemmelse kan begrunde undtagelse af personlige forhold fra aktindsigt, men ikke oplysninger af objektiv karakter som bl.a. navne og initialer. I udtalelsen blev også bedømt, om offentlighedslovens 33, nr. 5, (undtagelse af oplysninger for at beskytte væsentlige hensyn til private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets karakter er påkrævet) fandt anvendelse. Ombudsmanden fandt imidlertid, at 33, nr. 5, i alt væsentligt havde mistet sin betydning i forhold til tilfælde af chikanering af offentligt ansatte som følge af den nye bestemmelse i lovens 9, stk. 2, nr. 2, hvorefter behandlingen af en anmodning om aktindsigt
kan afslås i det omfang, anmodningen må antages at skulle tjene et retsstridigt formål eller lignende. 9, stk. 2, nr. 2, kunne ikke anvendes til at undtage de pågældende navne, idet den vurdering, som ministeriet havde foretaget, ikke var tilstrækkelig konkret. Udtalelsen viser, at forvaltningen som det klare udgangspunkt er forpligtet til at udlevere navnene på offentligt ansatte, også selvom de ikke er på chefniveau. Der skal således være en klar, konkret og underbygget begrundelse for at undtage navnene i enkelte tilfælde. Udtalelsen er på linje med UfR 2004.1212Ø, hvor Beskæftigelsesministeriet ligeledes ansås forpligtet til at udlevere navnene på to ansatte til en borger til trods for, at han i sin brevveksling bl.a. havde betegnet medarbejderne som "usle og løgnagtige".
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 350 ansatte, hvoraf 220 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.