HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 20. juni 2014 Sag 147/2012 (2. afdeling) Montana Møbler A/S (advokat Hans Henrik Skjødt) mod Tivoli A/S (advokat Jens Jakob Bugge) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 8. maj 2012. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne, Michael Rekling, Oliver Talevski og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande Montana Møbler A/S har nedlagt følgende påstande: 1. I forhold til Sø- og Handelsrettens dom pkt. 1 og 4 samt bestemmelsen om bødestraf påstås frifindelse. 2. I forhold til Sø- og Handelsrettens dom pkt. 3 påstås frifindelse for så vidt angår kendetegnet TIVOLI BARSTOL. 3. I forhold til Tivoli A/S påstand 3 om tilintetgørelse mv. af markedsføringsmateriale påstås frifindelse. 4. I forhold til Tivolis påstand 4 om offentliggørelse af en fældende dom påstås principalt frifindelse, subsidiært stadfæstelse af Sø- og Handelsrettens dom pkt. 7, dog med den tilføjelse, at offentliggørelse på Montana Møblers hjemmeside skal ske i 14 dage. 5. I forhold til Tivolis påstand 5 og Sø- og Handelsrettens dom pkt. 8 påstås principalt frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. 6. I forhold til Tivolis påstand 6 påstås frifindelse.
- 2 - Tivoli A/S har nedlagt følgende påstande: 1. Sø- og Handelsrettens dom pkt. 1, 3, 4 og 7 stadfæstes. 2. Sø- og Handelsrettens dom vedrørende bødestraf stadfæstes. 3. Montana Møbler påbydes at tilintetgøre, fjerne eller på anden vis utilgængeliggøre markedsføringsmateriale, som indebærer en anvendelse af de kendetegn, som er omtalt i Sø- og Handelsrettens dom pkt. 1. 4. Montana Møbler pålægges for egen regning at offentliggøre en fældende dom i denne sag ved indrykning af en annonce i Børsen, Politiken og Berlingske Tidende med en gengivelse af domskonklusionen. 5. Montana Møbler skal betale til Tivoli 2.666.642 kr. med tillæg af en årlig rente svarende til referencesatsen plus 7 % af 500.000 kr. fra den 13. december 2010, af 500.000 kr. fra den 15. april 2011, af 837.988 kr. fra den 5. januar 2012, af 763.914 kr. fra den 20. maj 2014 og af 64.743 kr. fra den 3. juni 2014. 6. Montana Møbler skal anerkende, at selskabet skal betale til Tivoli 5 % af selskabets, andre selskaber i koncernens samt DJOB s bruttoomsætning (nettoomsætning med tillæg af moms) på produkter markedsført under betegnelsen TIVOLI. (Denne påstand svarer til påstand 8a for Sø- og Handelsretten, som ikke er gengivet i dommen). Påstand 5 er forhøjet i forhold til påstand 8 for Sø- og Handelsretten, idet Montana Møbler fortsat markedsfører stole under varemærket TIVOLI. Tivoli har endvidere anført, at de tilkendte sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten bør forhøjes. Anbringender Montana Møbler har for Højesteret frafaldet anbringendet om, at man ved anvendelse af navnet Tivoli stolen fra 1955 ved ibrugtagning har opnået en bedre kendetegnsretlig prioriteret end Tivoli i forhold til møbler. Supplerende sagsfremstilling For Højesteret er der fremlagt en række udskrifter af 23. maj 2012 fra Montana Møblers hjemmeside (www.montana.dk), hvoraf fremgår, at Tivoli stolen på daværende tidspunkt fortsat blev markedsført under den pågældende betegnelse i en række forskellige farver.
- 3 - Tivoli har endvidere oplyst, at den markedsføring af Jørn Utzons lampe under betegnelsen Tivoli Lamp, der er omtalt i Sø- og Handelsrettens dom, er ophørt efter henvendelse fra Tivoli. Montana Møbler har fremlagt to revisorerklæringer af 7. maj og 3. juni 2014 vedrørende selskabets omsætning af Tivoli stolen i perioden fra den 1. januar 2012 til den 31. maj 2014. Det fremgår heraf, at der i den pågældende periode er solgt 11.238 stole, hvilket har medført en nettoomsætning på 16.921.532 kr. Dette giver en samlet omsætning ekskl. moms på ca. 42,7 mio. kr. i perioden fra sommeren 2007 og til den 31. maj 2014. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet ny forklaring af Erik Rimmer og supplerende forklaringer af Joakim Lassen og Michael Steffensen. Erik Rimmer har forklaret bl.a., at han har været chefredaktør på Bo Bedre siden 1999 og fortsat er det. Bo Bedre har siden 1961 været det største danske boligmagasin og har leveret inspiration vedrørende indretning og designhistorier til hovedsageligt danske kunder, men Bo Bedre leverer også artikler til et enslydende magasin i Norge og et i Finland. Bo Bedre udkommer én gang om måneden og dertil kommer særmagasiner. På landsplan er Bo Bedre dobbelt så stort som nummer 2 på markedet. I 2007 havde Bo Bedre i første halvår et oplagstal på 84.000 og i andet halvår et oplagstal på 89.000. Læsertallet var i første halvår af 2007 629.000 og i andet halvår af 2007 628.000. I 2008 var oplagstallet i første halvår 83.659 og i andet halvår 84.751. Læsertallet var i første halvår 2008 596.000 og i andet halvår 601.000. Oplagstallet i første halvår 2009 var på 80.360 og i andet halvår 78.383. Læsertallet i første halvår af 2009 var på 492.000 og i andet halvår på 490.000. I den forbindelse er det vigtigt at pointere, at der i 2009 blev indført en ny målemetode for opgørelse af oplags- og læsertal. I 2010 var oplagstallet i første halvår 78.072 og i andet halvår 75.002. Læsertallet var i første halvår af 2010 407.000 og i andet halvår 381.000. Både læsertallet og oplagstallet opgøres af Dansk Oplagskontrol.
- 4 - Det er hans tale på møbelmessen i Bella Center i 2004, der er fremlagt som bilag i sagen. Kirsten Bjerregaard var med i dommerkomitéen og var den i branchen, der havde en rigtig god hukommelse og vidste rigtig meget om de store danske designere. Kirsten Bjerregaard og hendes datter havde et firma, der hed Worldpictures, og de indsamlede designhistorier og lavede publikationer og udstillinger i både Danmark og udlandet. Kirsten Bjerregaard var i 2004 i slutningen af 70 erne. De øvrige i dommerkomitéen var Thomas Lykke, der på det tidspunkt var ansat i Wallpaper, Jens Barslund, der var fast tilknyttet (men ekstern leverandør) til Bo Bedre, og Mette Jakobsen, der var redaktionschef på Bo Bedre. På Bella Centers møbelmesse fik Tivoli stolen klassikerprisen. Det foregik på den måde, at dommerkomitéen gik rundt på møbelmessen, og som han husker det, var der ikke tvivl i dommerkomitéen om, at det var relanceringen af Tivoli stolen, der skulle have klassikerprisen. Stolen var blevet relanceret i en tidssvarende udgave, og i den forbindelse var det særligt farverne, der gjorde udfaldet. Kirsten Bjerregaard kunne huske stolen fra Tivoli, og det var vigtigt i den forbindelse, at stolen tidligere havde været i produktion. Han husker tydeligt, at de i dommerkomitéen havde fremtaget en kunstpublikation, Hul-bogen, og i den publikation blev stolen kaldt The Tivoli Chair, så selve navnet til stolen havde de taget derfra. Joakim Lassen har supplerende forklaret bl.a., at de både i Montana og i DJOB var vant til at beskytte deres varemærkerettigheder, og at han derfor kender til varemærkeloven, men ikke indgående. Tivoli stolen har heddet Tivoli stolen siden 1955. Da den efterfølgende blev produceret af Fritz Hansen, blev den også kaldt Tivoli stolen. Tivoli stolen er også blevet annonceret under dette navn både i annoncer og avisartikler i perioden fra 1955 til 2004. Han havde derfor opfattet det, som om Tivoli har givet stiltiende accept til brugen af navnet. Han opfattede Tivoli stolen dengang som nu som et selvstændigt kunstnerisk værk, der skal nyde beskyttelse. Han har ikke på noget som helst tidspunkt bedt Tivoli om tilladelse til at bruge navnet Tivoli stolen, da han hele tiden har ment, at han har haft ret til at benytte navnet. Forhandlingsløbet med Tivoli startede ved, at han i maj 2004 rettede henvendelse til Tivoli vedrørende brugen af navnet Tivoli stolen. Tivoli svarede ganske kort, at de mente at have eneretten til brugen af navnet Tivoli stolen. Derefter var der et møde i august 2004 med deltagelse af Lars Liebst, Michael Steffensen og ham selv, hvor der blev udvekslet synspunkter og uenigheder med Tivoli.
- 5 - Tivoli henviste på mødet til den såkaldte småkagesag, som Tivoli dog efterfølgende tabte i Højesteret. Han gav på mødet udtryk for, at stolen altid har heddet Tivoli stolen, og at der derfor er tale om et selvstændigt kunstnerisk værk, og at Tivoli har givet stiltiende accept til brugen af navnet. Næste møde foregik i efteråret 2004 med deltagelse af Lars Liebst, Michael Steffensen og en kvinde, som han ikke huskede navnet på. På dette møde bragte han en kommerciel aftale på bordet, på den måde forstået, at Montana, som modstykke til en betaling for brugen af navnet Tivoli stolen, skulle møblere en restaurant eller et andet område i Tivoli og have adgangskort til Tivoli, som kunne bruges i markedsføringsøjemed. Der var som nævnt to møder med Lars Liebst, men det kan godt være, at Michael Steffensen ikke var med til begge møder. Han afleverede efterfølgende en Tivoli stol til Lars Liebst. Lars Liebst var ikke selv til stede, så den blev afleveret til hans sekretær. Han og Lars Liebst havde herefter en samtale, hvor der blev snakket om eventuelle procentsatser. I april eller maj 2005 rykkede han for en endelig aftale, idet han var interesseret i at kunne gøre brug af den på den forestående møbelmesse. Tivoli fremsendte herefter en licensaftale, hvor der var fastsat en procentsats, men hvor den tidligere diskuterede gensidige aftale ikke var omtalt. Muligheden for Montana til at få placeret stole i Tivoli eller få adgangskort var heller ikke omtalt. Han ringede efterfølgende til Tivoli og forklarede, at han ikke kunne vedgå den fremsendte aftale. Først og fremmest fordi der nu var tale om en licensaftale, og fordi aftalen på andre områder afveg fra det, der tidligere havde været snakket om. Han havde over for Tivoli foreslået en procentsats på 1,5 %, men i den fremsendte licensaftale havde Tivoli fastsat procentsatsen til 2 %. Det har aldrig været drøftet, at en evt. leverance af møbler skulle indgå som et gratis element i den kommercielle aftale. Hvis man ville have tilbudt en rabat, ville man evt. kunne være kommet frem til en rabat på 42 % svarende til den rabat, som man ville give til en evt. forhandler.
- 6 - Han er ikke på nogen måde enig i, at der under parternes forhandlinger i 2004/2005 var en fælles forståelse om, at DJOB ikke uden en aftale med Tivoli ville gøre brug af betegnelsen Tivoli stolen. Han har ikke på noget tidspunkt bundet sig til en sådan aftale. Af artiklen i Børsen den 2. december 2011, der er baseret på et interview med ham, fremgår, at der produceres 10.000 stk. Tivoli stole om året. Han kan ikke på stående fod hverken beeller afkræfte om antallet omfatter alle stole eller blot den oprindelige Tivoli stol. Han er dog sikker på, at det ikke kun er Tivoli stolen, men det er ikke noget, han har undersøgt nærmere. Michael Steffensen har supplerende forklaret bl.a., at der kun var ét møde mellem Tivoli og Joakim Lassen med deltagelse af ham selv og Lars Liebst. Han har gennemgået sine kalendere og i den forbindelse fundet ud af, at der har været fastsat to møder. Det første møde var fastsat til fredag den 20. august 2004 fra kl. 10.00 til kl. 11.00 på Lars Liebsts kontor, og det andet møde var fastsat til den 7. september 2005 fra kl. 09.00 til kl. 10.00 med deltagelse af ham, Joakim Lassen og arkitekt Bo Boje, der er ekstern arkitekt fra arkitektfirmaet 3XN. Det pågældende møde den 7. september 2005 havde to formål. Dels skulle parterne tale om et udkast til en kontrakt, og dels skulle de tale om evt. leverance af møbler til den kommende koncertsal. Mødet blev dog aldrig til noget, idet Michael Steffensen fremsendte en licensaftale til Joakim Lassen, og det pågældende møde den 7. september 2005 blev aflyst. Baggrunden for den lave procentsats som fastsat i licensaftalen var, at Tivoli var indstillet på, i stedet for at forhøje procentsatsen, at modtage varer for et betydeligt beløb, og han skønnede, at dette beløb ville være et 6-7 cifret. For så vidt angår licensniveauet forhandlede han i 2006 en aftale i hus med Trip Trap, hvor procentsatsen blev sat til 9 %. I 2009 indgik han aftale med Lisbeth Dahl, hvor procentsatsen blev fastsat til 7 %, og den sidste aftale han forhandlede, inden han stoppede, var en aftale om en Tivoli One Stol, hvor procentsatsen blev sat til 5 %. Hvis Montana havde spurgt i 2006/2007, ville han formentlig have foreslået en procentsats på 5-7 %, og han kunne bestemt ikke forestille sig, at han ville have sagt ja til en procentsats på 2 %. Året 2005 var en særlig situation, fordi de var i gang med at renovere koncertsalen og i den forbindelse havde brug for rigtig mange møbler. I 2007 var der ikke et tilsvarende projekt. Retsgrundlag
- 7 - Varemærkelovens 44 a bestemmer: 44 a. I en dom, hvorved nogen dømmes efter 43 eller 44, kan retten på begæring bestemme, at dommen skal offentliggøres i sin helhed eller i uddrag. Stk. 2. Pligten til offentliggørelsen påhviler krænkeren. Offentliggørelsen skal ske for krænkerens regning og på en så fremtrædende måde, som det med rimelighed kan forlanges. Bestemmelsen blev indsat i varemærkeloven ved lov nr. 1430 af 21. december 2005. Af lovforslaget fremgår bl.a. (jf. Folketingstidende 2005-06, tillæg A, L 48, s. 1385 og 1391-1392): Almindelige bemærkninger 4.5. Offentliggørelse af domme [Direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder] art. 15 nødvendiggør, at der indføres en ny regel i dansk ret om offentliggørelse af domme på det immaterialretlige område. Forslaget gælder for både erhvervsmæssige og ikke erhvervsmæssige krænkelser. Det foreslås således at indføre regler i patentloven, varemærkeloven, designloven, chipsloven, fødevareloven og lov om plantenyheder, hvorefter retten, i en dom, hvorved nogen dømmes efter reglerne om erstatning, tilintetgørelse m.v. i de pågældende love, på begæring, kan bestemme, at dommen skal offentliggøres i sin helhed eller i uddrag. Forslaget omfatter alene pligt til offentliggørelse af domme i civilretlige retssager. Forslagets bestemmelser gælder også i de civilretlige sager, hvor der udover en påstand om erstatning, også nedlægges påstand om straf (sager, der er undergivet privat påtale), men således, at kun den civilretlige del af dommen omfattes af offentliggørelsen. Bestemmelsen om offentliggørelse omfatter ikke straffesager, heller ikke hvis den krænkede part vælger at rejse et erstatningskrav under en straffesagen, (sager der undergivet betinget offentlig påtale). Bemærkninger til lovforslagets almindelige bestemmelser Til [ 2,] nr. 3 I forslaget til 44 a foreslås en ny bestemmelse, hvorefter retten kan bestemme, at der i domme, hvor nogen dømmes efter bestemmelserne om erstatning, tilintetgørelse m.v., skal ske en offentliggørelse af dommen. Forslaget har til formål at gennemføre direktivets art. 15, der er obligatorisk for medlemsstaterne.
- 8 - Formålet med bestemmelsen er at forhindre nye krænkelser ved at afskrække en fremtidig krænker og fremme en øget bevidsthed hos den brede offentlighed. Bestemmelsen har således et præventivt formål. Det foreslås, at pligten til offentliggørelse kun vedrører domme. Bestemmelsen er alene rettet mod domme i civile sager. Domme i straffesager må i henhold til retsplejelovens 1017 d ikke offentliggøres, medmindre disse er anonymiseret, således at sigtedes, tiltaltes, forrettedes eller vidners identitet ikke fremgår. I de civilretlige sager, hvor der ud over påstand om erstatning også er påstået straf (sager undergivet privat påtale), forudsættes det, at reglerne i såvel persondataloven, herunder behandlingsreglerne i 6-8, straffelovens 264 d og retsplejelovens 1017 d, overholdes, når dommen offentliggøres. Såfremt der efter en konkret vurdering ikke er hjemmel til at offentliggøre oplysninger omfattet af disse regler, skal oplysningerne anonymiseres, det vil sige at oplysningerne ekstraheres. Det kan eksempelvis være oplysninger om vidners identitet, strafpåstanden etc. Retsplejelovens 1017 d bestemmer: 1017 d. Domme og kendelser i straffesager må kun gengives offentligt, når de er anonymiseret, således at sigtedes, tiltaltes, forurettedes eller vidners identitet ikke fremgår. Overtrædelse straffes med bøde. Stk.2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse på retsinformationssystemer, der er omfattet af 9 i lov om behandling af personoplysninger, eller på offentlig gengivelse, der bygger på et sådant retsinformationssystem. Bestemmelsen blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 215 af 31. marts 2004. Af lovforslaget fremgår bl.a. (jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, L 23, s. 662): Pligten til anonymisering [efter den foreslåede 1017 d] gælder både med hensyn til fysiske og juridiske personer, der er eller har været sigtet, tiltalt eller forurettet i sagen. Vidner kan i sagens natur kun være fysiske personer. Højesterets begrundelse og resultat Højesteret tiltræder af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, at Montana Møbler A/S ikke i kraft af Tivoli A/S mulige stiltiende accept af betegnelsen Tivoli stolen under den første produktionsperiode frem til omkring 1965 har opnået nogen ret til at gøre kendetegnsretlig brug af denne betegnelse efter genoptagelsen af produktionen i 2004, at Tivoli ikke
- 9 - har udvist retsfortabende passivitet, og at Montana Møbler derfor har krænket Tivolis varemærkerettigheder ved anvendelse af betegnelsen Tivoli stolen og andre betegnelser for stole, hvor mærket TIVOLI indgik. Efter de foreliggende oplysninger har Tivoli i sine licensaftaler opnået en licensafgift fra andre virksomheder på mellem 5 % og 9 %, som udgangspunkt beregnet af omsætningen ekskl. moms. I det udkast til licensaftale, som Tivoli sendte til Montana Møbler, blev licensafgiften også beregnet af omsætningen ekskl. moms. Herefter og efter oplysningerne for Højesteret om den samlede omsætning ekskl. moms ved Montana Møblers salg af stole under anvendelse af mærket TIVOLI, findes vederlaget frem til domsafsigelsen passende at kunne fastsættes til 2.000.000 kr., jf. varemærkelovens 43. Højesteret finder, at offentliggørelse af dommens konklusion er en nødvendig sanktion, jf. varemærkelovens 44 a. Dette kan passende ske på Montana Møblers hjemmeside samtidig med udsendelse af en cirkulæreskrivelse indeholdende dommens konklusion til Montana Møblers forhandlere. Efter Montana Møblers påstand, som ikke tidsmæssigt er anfægtet af Tivoli, fastsættes offentliggørelsesperioden på hjemmesiden til 2 uger. I en ankesag som den foreliggende indebærer en offentliggørelse af dommens konklusion, at både Sø- og Handelsrettens og Højesterets domskonklusion skal offentliggøres som anført. Efter forarbejderne til varemærkelovens 44 a er det bl.a. forudsat, at bestemmelsen gælder i civilretlige sager, herunder sager hvor der ud over en påstand om erstatning også nedlægges påstand om straf, men således at kun den civilretlige del af dommen omfattes af offentliggørelsen. Højesteret finder på den baggrund, at pligten til offentliggørelse ikke omfatter de dele af domskonklusionerne, som angår bødestraffen. Med disse ændringer og i øvrigt af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, stadfæster Højesteret dommen. Sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgifter for Sø- og Handelsretten og Højesteret med 300.000 kr. og af retsafgift for Sø- og Handelsretten og Højesteret i forhold til det vundne beløb med 76.360 kr., i alt 376.360 kr.
- 10 - Thi kendes for ret: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes med følgende ændringer: I forhold til dommens pkt. 7 foretages den ændring, at offentliggørelsen alene omfatter konklusionen i både Sø- og Handelsrettens og Højesterets dom, at offentliggørelsen på Montana Møbler A/S hjemmeside www.montana.dk skal ske i 14 dage, og at offentliggørelsen på hjemmesiden og i cirkulæreskrivelsen ikke behøver at omfatte de dele af domskonklusionerne, som angår bødestraffen. I forhold til dommens pkt. 8 foretages den ændring, at Montana Møbler A/S skal betale 2.000.000 kr. til Tivoli A/S med tillæg af en årlig rente svarende til referencesatsen plus 7 % af 500.000 kr. fra den 13. december 2010, af 500.000 kr. fra den 15. april 2011, af 837.988 kr. fra den 5. januar 2012 og af 162.012 kr. fra den 20. maj 2014. I sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten og Højesteret skal Montana Møbler A/S betale 376.360 kr. til Tivoli A/S. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.