1 Pligtig afgangsalder på 67 år var ok 2 Negativ ytring på Facebook var ikke nok til afskedigelse 5 Ligebehandlingsnævnets årsberetning 2012 6 Overvægt kan udgøre et handicap 3 Der var taget nok hensyn til en medarbejder med ADHD 4 Skærpede regler for indeholdelse af bruttoskat ved arbejdsudleje
1 Pligtig afgangsalder på 67 år var ok En bestemmelse i en kollektiv overenskomst om en pligtig afgangsalder på 67 år kunne opretholdes. Det fastslog Højesteret ved dom af 27. august 2013. Sagen drejede sig om gyldigheden af en pligtig afgangsalder på 67 år og den heraf følgende forkortelse af en tjenestemandslignende ansats ret til ventepenge. Højesteret udtalte indledningsvis, at bestemmelsen om en pligtig afgangsalder på 67 år var udtryk for direkte forskelsbehandling på grund af alder. Spørgsmålet var derefter, om den pligtige afgangsalder og begrænsningen af ventepenge var objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og om midlerne til at opfylde det pågældende formål var hensigtsmæssige og nødvendige. Under henvisning til at bestemmelsen måtte anses for at have som hovedformål at få en lavere gennemsnitsalder og dermed en mere hensigtsmæssig aldersfordeling, ligesom den i vidt muligt omfang havde til formål at opnå den nødvendige reduktion af arbejdsstyrken ved aldersbetinget afgang frem for afskedigelser, fandt Højesteret i overensstemmelse med EU-Domstolens forståelse af EU-direktiv 2000/78/EF, at den pligtige fratrædelsesalder var såvel objektivt som rimeligt begrundet i et legitimt formål. Højesteret fandt endvidere, at fastsættelsen af en afgangsalder på 67 år måtte anses for et hensigtsmæssigt og nødvendigt middel til at nå de omtalte formål. Medarbejderen fik dermed hverken medhold i det rejste krav på godtgørelse eller ventepenge, efter han fylder 67 år. Lise Høy Falsner fuldmægtig Louise Letman Østre Landsret var nået til samme resultat. Dommen viser, at arbejdsgiver skal kunne bevise, at bestemmelser i overenskomster, der fastsætter en pligtmæssig fratrædelsesalder til en alder under 70 år, er objektive og rimeligt begrundet i legitime formål, og at bestemmelserne er hensigtsmæssige og nødvendige. Dommen viser endvidere, at hensynet til at få en lavere gennemsnitsalder og dermed en mere hensigtsmæssig aldersfordeling samt i muligt omfang at opnå den nødvendige reduktion af arbejdsstyrken ved aldersbetinget afgang kan udgøre et sådant legitimt formål, og at aldersgrænsen på de 67 år ikke gik ud over det nødvendige. 2 Negativ ytring på Facebook var ikke nok til afskedigelse En negativ tilkendegivelse på Facebook kunne ikke berettige afskedigelsen af en tillidsrepræsentant. Det nåede en faglig voldgift frem til ved tilkendegivelse af 11. september 2013. Sagen drejede sig om en tillidsrepræsentant, der var ansat i en bank. Tillidsrepræsentanten havde været på arbejde den 28. december 2012, den sidste bankdag i året. Arbejdsdagen var præget af travlhed på grund af de mange kundehenvendelser, og om aftenen valgte tillidsrepræsentanten derfor at sætte følgende tilkendegivelse på sin Facebookprofil: Gitte Westall "Ferie! Gid fanden havde folk der kommer i tanke om indskud på børneopsparinger og pensioner den sidste bankdag i året!
Der er fucking 364 andre dage i året hvor du kan ringe om det!" Banken mente, at tillidsrepræsentanten med sin udtalelse havde udvist grov illoyalitet og pligtstridig adfærd og besluttede derfor at iværksætte en afskedigelsesprocedure. Finansforbundet mente imidlertid ikke, at der forelå tvingende årsager til afskedigelse og nedlagde påstand om en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Opmanden udtalte indledningsvis, at han måtte medgive banken, at tillidsrepræsentantens udtalelse på Facebook var uheldig, og at hun burde have indset, at udtalelsen kunne udbredes til andre end hendes Facebook-venner, og at det ville være muligt at identificere banken. Opmanden fandt imidlertid ikke, at der forelå tvingende årsager til afskedigelse. Tillidsrepræsentantens udtalelse på Facebook kunne således alene have begrundet en advarsel. Opmanden lagde herved vægt på, at udtalelsen fremstod som en frustreret reaktion efter en travl arbejdsdag, at tillidsrepræsentantens tilknytning til banken ikke var nævnt, at udtalelsen ikke var rettet mod navngivne kunder eller bankens ledelse, at tillidsrepræsentanten af egen drift - allerede den følgende eftermiddag - fjernede udtalelsen fra sin Facebook-profil, at der ikke var godtgjort eller sandsynliggjort nogen skadevirkning som følge af udtalelsen, at tillidsrepræsentanten havde 9 års anciennitet i banken, og endelig at tillidsrepræsentanten under sin ansættelse aldrig havde modtaget advarsler eller påtaler. Sagen blev afsluttet med parternes forlig om, at arbejdsgiveren kun skulle betale knap 8 måneders løn. Tilkendegivelsen viser, at man som privatperson skal være varsom, når man benytter diverse internetmedier til at kommentere på arbejdslivet, men at der skal meget til, før en ytring på internetmedier kan begrunde en afskedigelse. Arbejdsgivere kan overveje at udarbejde en politik for medarbejdernes brug af Facebook og andre sociale medier. En sådan politik kan udformes alt efter behov og indgå i eksempelvis personalehåndbogen. 3 Der var taget nok hensyn til en medarbejder med ADHD Arbejdsgiver havde allerede forsøgt at opfylde ønsker så langt, som det var hensigtsmæssigt, og det var derfor ok at overflytte handicappet medarbejder til en anden underafdeling. Det fastslog Ligebehandlingsnævnet ved afgørelse af 28. august 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, der havde ADHD, og som - på grund af sit sygefravær - blev overflyttet til en anden etage (underafdeling) inden for samme afdeling på sin arbejdsplads. Medarbejderen havde haft 128 sygedage, da hun fik stillet diagnosen ADHD. Efter yderligere 45 sygedage indledte arbejdsgiveren en afskedigelsessag. I opsigelsesperioden blev det dog aftalt, at medarbejderen skulle starte op igen med 32 timer om ugen i en anden underafdeling, da medarbejderne i hendes tidligere underafdeling var slidte som følge af hendes høje fravær. Opsigelsen blev trukket tilbage, men medarbejderen havde gennem de efterfølgende år flere uoverensstemmelser med ledelsen, hvilket resulterede i, at hun blev opsagt. Rasmus Høj Christensen Medarbejderen tog på dette tidspunkt ikke længere ADHDmedicin. Medarbejderen mente, at hun i forbindelse med overflytningen - men også i det senere arbejde - blev forskelsbehandlet på baggrund af sin ADHD, bl.a. fordi hun ikke kunne få færre nattevagter end de andre medarbejdere, og hun ikke kunne få lov til at bytte vagter med sine tidligere kolleger på den anden underafdeling. Ligebehandlingsnævnet fandt, at da medarbejderen i en længere periode var medicineret - og som følge heraf havde svært ved at tage nattevagter - var funktionsnedsættelsen om ikke permanent så i hvert fald langvarig,
hvorfor medarbejderens ADHD derfor skulle betragtes som et handicap. Idet overflyttelsen til en anden underafdeling var begrundet i sygefraværet, og da en del af dette skyldtes medarbejderens ADHD, var der ifølge Ligebehandlingsnævnet en formodning for forskelsbehandling. Ligebehandlingsnævnet fandt dog ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens vurdering af, at det var nødvendigt at overflytte medarbejderen som følge af hendes sygefravær, ligesom nævnet heller ikke fandt, at det var forskelsbehandling, at medarbejderen ikke kunne bytte vagter med kolleger på den tidligere underafdeling, da det jo netop var vurderingen, at hun ikke skulle arbejde der. på 3 måneder, og at det også var foreslået, at hun skulle overflyttes til en helt anden afdeling - hvilket medarbejderen dog ikke ønskede. Nævnet fandt derfor, at arbejdsgiveren havde forsøgt at imødekomme klagers ønsker og behov så langt, som det var hensigtsmæssigt i forhold til arbejdet. Medarbejderen fik derfor ikke medhold i sin klage. Afgørelsen er på linje med tidligere praksis, idet ADHD kan anses for et handicap, hvis funktionsnedsættelsen er af en betydelig varighed, ligesom kravene til arbejdsgiverens bestræbelser på at tilpasse arbejdsforholdene til sygdommen skal stå i rimeligt forhold til hensynet til de andre medarbejdere og funktionaliteten på arbejdspladsen. Nævnet fandt tillige, at arbejdsgiveren havde forsøgt at tilpasse forholdene til klagers skånebehov, bl.a. ved at hun alene arbejdede dagvagter uden for normering i en periode 4 Skærpede regler for indeholdelse af bruttoskat ved arbejdsudleje Fra den 1. oktober 2013 får de skærpede regler om arbejdsudleje virkning også på aftaler om arbejdsudleje indgået før den 20. september 2012. Det giver anledning til fornyet opmærksomhed omkring danske virksomheders pligt til at indeholde og afregne arbejdsudlejeskat for udenlandsk arbejdskraft. Når en dansk virksomhed indgår en aftale med en udenlandsk virksomhed om, at den udenlandske virksomheds medarbejdere i en periode skal udføre arbejde i Danmark for den danske virksomhed, bør det allerede ved kontraktindgåelsen afklares, om aftalen indebærer en pligt for den danske virksomhed til at indeholde og betale dansk arbejdsudlejeskat af vederlaget for de udenlandske medarbejderes arbejde udført i Danmark. Kildeskattelovens regler om arbejdsudleje finder anvendelse, når en udenlandsk arbejdstager, der ikke er undergivet fuld skattepligt til Danmark, er ansat hos en udenlandsk arbejdsgiver og herfra udlejes til en dansk arbejdsgiver for at udføre arbejde i Danmark. Tidligere blev en arbejdstager anset for udlejet, når arbejdstageren efter en konkret samlet bedømmelse af en række kriterier blev anset for at være stillet til rådighed for den danske virksomhed. Kriterierne var blandt andet, om den danske virksomhed bar risikoen for arbejdsresultatet, Henriette Stakemann Jef Nymand Hounsgaard om den danske virksomhed havde instruktionsbeføjelsen, om udlejeren leverede arbejdsredskaber, og om arbejdstageren var en ekspert på sit område. I september 2012 blev reglerne om arbejdsudleje forenklet og skærpet, så de nu finder anvendelse på alle tilfælde, hvor de udenlandske arbejdstagere udfører arbejde i Danmark, der udgør en integreret del af den danske virksomhed. Reglerne har siden den 20. september 2012 fundet anvendelse på alle nye aftaler om arbejdsudleje. Fra den 1. oktober 2013 finder de skærpede regler imidlertid også anvendelse på gamle aftaler indgået før den 20. september 2012.
Reglerne indebærer, at den udenlandske arbejdstager bliver begrænset skattepligtig til Danmark af vederlaget for arbejdet i Danmark, og at den danske virksomhed har pligt til at indeholde og afregne arbejdsudlejeskat, der som udgangspunkt er en bruttoskat på 30 % af vederlaget for arbejdet udført i Danmark samt arbejdsmarkedsbidrag heraf. Arbejdstageren kan dog vælge at blive beskattet som en almindelig begrænset skattepligtig lønmodtager. Dette medfører en højere skattesats, men samtidig mulighed for at foretage visse fradrag i indkomsten. Skatterådet har siden regelændringen afgivet en række bindende svar om afgrænsningen af det nye arbejdsudlejebegreb. Arbejdet udgør en integreret del af den danske virksomhed, hvis arbejdet vedrører en del af virksomhedens kerneydelser, eller hvis arbejdet udgør en naturlig del af virksomhedens øvrige drift, f.eks. rengøring, kantinedrift eller bogholderi. Der er derimod ikke tale om en integreret del af virksomheden, hvis arbejdet ikke direkte vedrører virksomhedens kerneydelser og alene har accessorisk karakter, eksempelvis en reparation af én af virksomhedens maskiner. Dette gælder, selvom arbejdet i sig selv er nødvendigt for, at virksomheden kan fortsætte med at levere sin kerneydelse. Selvom arbejdet som udgangspunkt må anses for integreret i den danske virksomhed, finder reglerne om arbejdsudleje heller ikke anvendelse, når en dansk virksomhed outsourcer en arbejdsopgave og permanent udskiller denne del af virksomheden til en anden selvstændig virksomhed. I tvivlstilfælde vil andre faktorer kunne spille en rolle, eksempelvis om den danske virksomhed har den overordnede ledelse af arbejdet (instruktionsbeføjelsen), om den danske virksomhed stiller arbejdsredskaber og materialer til rådighed for arbejdet, og om vederlaget beregnes efter medgået tid. Der er tale om en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. Konsekvensen af manglende indeholdelse af arbejdsudlejeskat og arbejdsmarkedsbidrag er, at den danske arbejdsgiver hæfter for kildeskatten og eventuelt kan pålægges bøder. 5 Ligebehandlingsnævnets årsberetning 2012 Ligebehandlingsnævnet har offentliggjort årsberetningen for 2012. Årsberetningen viser, at der har været en fremgang i såvel antallet af klagesager som i antallet af afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet. Nævnet modtog i alt 426 klager i 2012 og afgjorde 253 sager, hvilket udgør stigninger på henholdsvis 79 klager og 62 afgørelser. Den øgede produktivitet er hovedsageligt sket ved, at nævnet træffer flere afgørelser per møde. Nævnet træffer fortsat flest afgørelser angående kønsdiskrimination, og mere end halvdelen - i alt 130 - af nævnets afgørelser angik dette emne i 2012. Lidt over halvdelen af disse sager faldt ud til klagerens fordel. Nævnet traf ligeledes afgørelse i 71 sager om aldersdiskrimination - hvor ca. en tredjedel faldt ud til fordel for klager - men oplevede et stort fald i sager om forskelsbehandling Tina Reissmann på grund af etnicitet, således at nævnet kun afgjorde 18 sager herom. I disse fik kun en enkelt klager medhold. Endelig blev der ligeledes afgjort 18 sager om handicap - hvor 2 klagere fik medhold. Dette er dog en lille stigning i forhold til tidligere år. Årsberetningen indeholder en gennemgang af de forskellige problemstillinger, nævnet har behandlet i 2012, og det drejer sig om sager bl.a. om, hvornår en person kan anses
for at være handicappet, og om sager, hvori man tog stilling til, hvorvidt det var forskelsbehandling, at kun kvinder fik tilbudt HPV-vaccinationer. Årsberetningen indeholder et kort referat af hver sag. Endelig indeholder årsberetningen et tema om handicap, hvor nævnet både beskriver sin egen praksis, men også kommer med en definition af handicapbegrebet og en gennemgang af, hvordan nævnet vurderer sager om handicap. 6 Overvægt kan udgøre et handicap Funktionsnedsættelse på grund af overvægt udelukker ikke nødvendigvis ret til støtte til handicapbil. Det fastslog Ankestyrelsen ved afgørelse af 23. maj 2013. Lise Høy Falsner Spørgsmålet i sagen var, om en borger med en række funktionsbegrænsninger som følge af bl.a. overvægt havde krav på støtte til køb af handicapbil efter servicelovens regler. Efter servicelovens 114 er det kun borgere med en varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har ret til støtten. Til sammenligning forstås handicap i forskelsbehandlingsloven som en vedvarende eller langvarig fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, der afføder et kompensationsbehov. ligger bag forskelsbehandlingslovens beskyttelse af handicappede. Spørgsmålet til EU-Domstolen er dog meget generelt formuleret i modsætning til den konkrete afgørelse hos Ankestyrelsen, hvor der ikke var behandlingsmuligheder, og hvor det konkret ansås for bevist, at vægttab ikke var realistisk. Ankestyrelsen fandt, at der ikke kunne lægges vægt på borgerens mulighed for behandling af overvægt i den konkrete sag og hjemviste sagen. Ankestyrelsen lagde vægt på, at det fremgik af en statusattest, at der ikke fandtes yderligere behandlingsmuligheder, og at borgeren tog på i stedet for at tabe sig. Yderligere havde borgerens betydelige overvægt et omfang, der sammenholdt med de øvrige lidelser og de lægelige oplysninger i sagen bevirkede, at et vægttab ikke længere ansås som realistisk. Afgørelsen viser, at en persons nedsatte funktionsevne som følge af personens svære overvægt kan udgøre et handicap efter serviceloven, hvis et vægttab, der vil kunne forbedre funktionsevnen, ikke anses som realistisk, og funktionsbegrænsningen således må anses som varig. Det kan ikke afvises, at de samme betragtninger ville kunne anvendes i en sag om forskelsbehandling af en medarbejder på grund af handicap, da handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven lægger sig tæt op ad definitionen i serviceloven. I relation til dette spørgsmål har Retten i Kolding den 27. juni 2013 anmodet EU-Domstolen om en præjudiciel afgørelse om, hvorvidt fedme kan betragtes som værende et handicap omfattet af det direktiv, der
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Jef Nymand Hounsgaard advokat jho@plesner.com Skatter og afgifter Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.