HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 12. februar 2018 Sag 234/2017 HK/Danmark som mandatar for A (advokat Tina Sejr Gad) mod B (advokat Peter Blenstrup Nielsen) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 14. november 2017. HK/Danmark som mandatar for A har ved ankestævning af 28. november 2017 anket dommen til Højesteret. Denne kendelse angår, om betingelserne i retsplejelovens 368, stk. 4, 2. pkt., for anke til Højesteret er opfyldt. I påkendelsen har deltaget tre dommere: Henrik Waaben, Michael Rekling og Lars Hjortnæs. Påstande Appellanten, HK/Danmark som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at Højesteret antager sagen til realitetsbehandling. Indstævnte, B, har tilsluttet sig anmodningen. Sagsfremstilling Ankesagen angår, om afskedigelsen af A var usaglig. Såfremt afskedigelsen må anses for usaglig, angår sagen endvidere fastsættelse af godtgørelse efter funktionærlovens 2 b i et
- 2 - tilfælde, hvor lønmodtageren er ansat i fleksjob og som følge heraf modtager fleksløntilskud fra Udbetaling Danmark som supplement til den løn, der udbetales fra arbejdsgiveren. A blev i 2014 ansat som klinikassistent hos tandlæge B i et fleksjob på 20 timer om ugen. Efter et længerevarende forløb, hvor der blev afholdt flere samtaler mellem A og B, sygemeldte A sig den 15. august 2016. Den 29. august 2016 indkaldte B A til en sygefraværssamtale, som skulle afholdes den 5. september 2016. Den 30. august 2016 afslog A pr. sms at deltage i sygefraværssamtalen under henvisning til, at hun stadig var meget ked af det over en snak, som hun og B havde haft inden sommerferien. B sendte som svar herpå et anbefalet brev til A den 1. september 2016, hvoraf fremgik bl.a.: Jeg er lidt forundret over indholdet af din SMS af 30. august 2016, idet jeg får indtryk af, at du ikke vil møde op på dit arbejde, fordi du er ked af det, men er du rent faktisk syg? Jeg vil hermed tillige afvise, at den snak du tog initiativ til i døråbningen umiddelbart før en weekend op til min 3 ugers ferie, kan have ødelagt din ferie og være årsag til at du ikke møder på arbejde. Du mødte på arbejde ugen derefter på klinik med C. I medfør af funktionærlovens 5, stk. 4, bedes du hurtigst muligt fremskaffe en lægeerklæring om din sygdom, og jeg betaler alle udgifter herved, idet lægen blot, kan sende sin faktura til klinikken. Formålet med vores møde den 5. september 2016 er en fastholdelsessamtale, det vil sige, at vi skal undersøge muligheden for, at du kommer tilbage på arbejdspladsen. I den forbindelse skal jeg fremhæve, at jeg netop har haft flere møder med dig, samt haft mæglingsmøder mellem dig og dine kollegaer, som du har haft konflikt med. Din arbejdsplads mangler din arbejdskraft, da vi kun er få ansatte, så jeg ønsker en hurtig afklaring af, om du kommer tilbage på din arbejdsplads?
- 3 - Den 5. september 2016 skrev A til B, at hun ikke kom til sygefraværssamtalen, og at hun ville fremsende en lægeerklæring. B svarede A, at hun havde pligt til at møde, hvortil A svarede, at hun ville forsøge at deltage i samtalen. A drøftede sagen med sin socialrådgiver og fik oplyst, at hun ikke havde pligt til at deltage i en sygefraværssamtale. Hun udeblev fra sygefraværssamtalen uden at melde afbud. B kontaktede senere samme dag, den 5. september 2016, A og oplyste, at hun havde ventet en time på hende. Den 7. september 2016 blev A uden forudgående varsel opsagt fra sin stilling med fratrædelse til den 31. december 2016. B modtog den 8. september 2016 en lægeerklæring om uarbejdsdygtighed af to-tre ugers varighed fra den 6. september 2016. Sagen blev indbragt for Sø- og Handelsretten, hvor HK/Danmark som mandatar for A nedlagde påstand om godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens 2 b. B påstod frifindelse. Sø- og Handelsretten fandt ved dom af 14. november 2017, at afskedigelsen var sagligt begrundet. Anbringender HK/Danmark som mandatar for A har navnlig gjort gældende, at sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsudviklingen, da sagen er den første vedrørende opsigelse af en sygemeldt medarbejder, som ikke efter indkaldelse til sygesamtale efter sygedagpengelovens 7 a mødte til samtalen. Det er således et principielt spørgsmål, om manglende fremmøde til en sygesamtale under sygdom kan medføre opsigelse uden forudgående advarsel herom. Såfremt opsigelsen findes usaglig, vil der skulle tages stilling til det andet principielle spørgsmål i sagen om, hvorvidt det påvirker størrelsen af den godtgørelse, som udmåles efter funktionærlovens 2 b, i opadgående retning, at medarbejderen var ansat i fleksjob efter de regler, der trådte i kraft pr. 1. januar 2013, hvorefter fleksløntilskuddet bliver udbetalt direkte til medarbejderen fra kommunen og ikke som tidligere fra arbejdsgiveren som en del af løn-
- 4 - nen, der indgik ved udmåling af godtgørelse efter 2 b. Det er således spørgsmålet, om det forhold, at grundlaget for beregningen af godtgørelsen er blevet mindre, medfører, at antallet af måneders løn, som godtgørelsen beregnes af, forøges med henblik på, at medarbejdere, der ansættes i fleksjob efter 1. januar 2013, vil modtage godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens 2 b på samme eller tilsvarende niveau som funktionærer ansat i fleksjob før 1. januar 2013. B har navnlig gjort gældende, at sagen, som anført af HK/Danmark som mandatar for A, indeholder principielle spørgsmål om indkaldelse til sygefraværssamtale efter sygedagpengelovens 7 a og eventuelt om beregning af 2 b-erstatning til en medarbejder i fleksjob. Reglerne om udbetaling af tilskud fra kommunen til personer i fleksjob er nu ændret, således at tilskud udbetales til en medarbejder i fleksjob i stedet for til arbejdsgiveren, hvilket betyder, at beregningsgrundlaget for 2 b-erstatninger bliver mindre, fordi lønnen fra arbejdsgiveren bliver mindre som følge af, at arbejdsgiveren ikke længere får tilskuddet fra kommunen. Begge problemstillinger vedrører potentielt et stort antal lønmodtagere, og der er endnu ikke retspraksis på området. Højesterets begrundelse og resultat Af retsplejelovens 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om ændring af retsplejeloven mv. (Sagstilgangen til Højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt af Sø- og Handelsretten, kan ankes til Højesteret, hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af Højesteret som 2. instans. Den indankede dom angår, om afskedigelsen af A, efter at hun var udeblevet fra en sygefraværssamtale, var sagligt begrundet, samt i givet fald fastsættelsen af en godtgørelse for usaglig afskedigelse, jf. funktionærlovens 2 b. Sagen angår således i første række en konkret vurdering af, om afskedigelsen må anses for rimeligt begrundet. Sagen kan derfor ikke på det foreliggende grundlag antages at have principiel betydning, og der ses heller ikke at foreligge andre særlige grunde, der taler for, at sagen bør kunne indbringes for Højesteret som 2. instans.
- 5 - På denne baggrund finder Højesteret, at betingelserne for anke til Højesteret ikke er opfyldt, jf. retsplejelovens 368, stk. 4, 2. pkt. Højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt. Thi bestemmes: Denne anke afvises fra Højesteret.