Forbrugerens retstilling ved køb af nybyggeri

Transkript

1 Kandidatafhandling Forfattere: Anders Lauvring Hansen Juridisk Institut Jeppe Bruhn Pedersen Cand.Merc.Jur Vejleder: Hans Henrik Edlund Forbrugerens retstilling ved køb af nybyggeri - herunder retsstillingen ved entreprenørens konkurs Handelshøjskolen, Aarhus Universitet September 2011

2 Indhold 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Terminologi Byggeriets organisationsformer Fagentreprise Hovedentreprise Totalentreprise Standardaftaler Indgåelse af aftaler Indgåelse af standardaftaler Vedtagelse Ugyldighed Fortolkning Udfyldning Standardvilkår Udarbejdelsen af AB AB ABT Lov eller standardaftale AB s udformning og indhold AB-Forbruger Virkning som standardvilkår Udfyldende virkning SL Aftalefortolkning af SL Arbejdes udførelse Entreprenørens vejledningsforpligtelse Omfang af AB-Forbruger Loyalitetspligten i entrepriseretten Teknisk rådgivning Afgrænsning af entreprenørens vejledningspligt af 116

3 Forbrugerens indsigelser mod manglende vejledning Sammenfatning Ekstraarbejde eller kontraktsarbejde Uforudsete jordbundsvanskeligheder Vejrlige problemer Ændringer af arbejdets art og omfang Utilstrækkelig projekteringsvejledning Forsinkelse Forsinkelsesansvaret Sondring mellem forsinkelse og mangler Entreprenørens forsinkelse Entreprenørens ret til fristforlængelse Bygherrens forsinkelsesbeføjelser Erstatning Erstatning ved entreprenørens konkurs Dagbod Dagbodens størrelse Dagbod i praksis Ophævelse Ophævelse ved entreprenørens konkurs Reklamation Forsinkelse når en standardkontrakt ikke er vedtaget Sammenfatning Mangler Det konkrete mangelsbegreb Det generelle mangelsbegreb Anvisninger Mangler ved materialet Mangler ved totalentreprise Entreprenørens afhjælpningsret Mangelsbeføjelser Afhjælpning Afslag Erstatning for følgeskader af 116

4 Ophævelse Reklamationspligten Sammenfatning Den obligatoriske byggeskadeforsikring Generelt Forsikringspligtig bebyggelse Ny bebyggelse Beboelse Dækningsberettigede byggeskader Egenbetaling Konkurs Indtræden og betingelser Fordringshaverbegæring Virkningen af konkursen Omstødelse Konkursordenen Hvad indgår i konkursboet? Indtrædelsesret AB Vurdering af indtrædelsesretten Vurdering af entreprenørboets indtrædelsesret i parcelhusentrepriser Den obligatoriske byggeskadeforsikring ved entreprenørens konkurs Hæveopgøret og registreringsforretning Sikkerhedsstillelse Aftalernes udgangspunkt for sikkerhedsstillelse Ophør og nedskrivning Krav mod andre salgsled Direkte krav mod underentreprenøren Direkte krav mod leverandøren Byggematerialeklausuler Tvister Tvistløsning i AB Syn og skøn Voldgift af 116

5 17.2. Voldgiftslovens forbrugerbestemmelse Ankenævn Tvistløsning i AB-Forbruger Tvistløsning i SL Tvistløsning når en standardkontrakt ikke er vedtaget Sammenfatning Perspektivering Forbrugerbeskyttelse Forbrugerbeskyttelsens udvikling Dansk lovgivning Ufravigelig lovgivning Nordisk lovgivning Bustadoppføringslova Vurdering af AB-Forbruger Forbrugerbeskyttelsens pris Konsekvenser som følge af den obligatoriske byggeskadeforsikring Konklusion Executive Summary Litteraturliste Bilagsliste af 116

6 1. Indledning Når en forbruger får bygget et nyt hus modtages et færdigt produkt, som forbrugeren forventer lever op til de ønskede boligdrømme, men det er desværre ikke altid tilfældet. Der er flere ting, der kan gå galt under og efter opførelsen af byggeriet, som er svært forudsigelige for køberen. Den store økonomiske omkostning der er forbundet med nybyggeri, kombineret med, at de fleste forbrugere er dårligt rustet til at indgå en entrepriseaftale pga. manglende erfaring gør, at boligdrømmen kan blive et mareridt. Den romantiske forestilling om, hvordan det færdige hus vil være at bo i, kan let overskygge en kritisk tilgang til tilblivelsen og boligkøbet. I 2010 var omsætningen i bygge- og anlægsbranchen lavere end nogensinde og 2010 endte med at sætte en negativ rekord med 1005 konkurser i branchen. 1 Finanskrisen har ramt bygge- og anlægsbranchen hårdt, og risikoen for at entreprenøren går konkurs under byggeriets opførelse er til stede. Entrepriseretten er i høj grad reguleret af aftalen der indgås mellem parterne, derfor er det vigtigt, at forbrugeren er opmærksom på hvilke konsekvenser aftalens bestemmelser medfører. Herunder hvilke risici og faldgrupper kontrakten indeholder bl.a. i henhold til entreprenørens konkurs. Der foreligger aftalefrihed i entrepriseretten og forholdet mellem byggeriets parter er derfor i høj grad reguleret af såkaldte agreed documents og adhæsionsaftaler. De mest anvendte agreed documents i entrepriseretten er AB 92 2 og ABT 93 3, som henholdsvis er standardkontrakter for hoved- og totalentreprise. Standardaftalerne er udarbejdet af private interesseorganisationer i samarbejde med relevante ministerier. AB 92 og ABT 93 tager ikke hensyn til, hvorvidt der kontraheres mellem professionelle parter eller mellem en professionel og en usagkyndig. Til trods for dette er standardaftalerne i høj grad blevet anvendt, med eventuelle fravigelser og tilretninger, mellem entreprenører og forbrugere. Efter udarbejdelsen af AB 92 og ABT 93 har byggemarkedet gennemgået en høj konjunktur, som fik antallet af nyopførte huse til at eksplodere, samt en finanskrise der fik markedet til at kollapse. Det er sandsynligvis den seneste turbulente tid, der har skabt behovet for, at forbrugeren sikres 1 Dansk Byggeri, Artikel: 2010 Bliver er rekordår for antallet af konkurser i bygge- og anlægsbranchen, 06/12/2010, s. 3 sammenholdt med Nyt fra dansk statistik nr. 2, Konkurser i december, af 6. jan. 2011, s Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomheder, Almindelige betingelser for Totalentreprise, af 116

7 bedre i entrepriseforhold. Faktum er, at myndighederne i de seneste år har gennemført to væsentlige tiltag for at stille forbrugeren bedre ved opførelse af nybyggeri. Den første væsentlige ændring blev foretaget den 1. april 2008, hvor loven om den obligatoriske byggeskadeforsikring trådte i kraft. Siden da har det, under visse forudsætninger, været et krav at entreprenøren skal tegne en byggeskadeforsikring til forbrugeren for egen regning. Det overordnede formål med ordningen har været at styrke forbrugerens retsstilling ved at give adgang til en mere enkel proces og adgang til skadesudbedring eller erstatning fra forsikringsselskabet, såfremt der konstateres en alvorlig byggeskade på en nyopført ejendom. 4 Sideløbende hermed er tanken at byggeskadeforsikringen skal bidrage til at forebygge forekomsten af væsentlige skader i byggeriet og nedbringe niveauet for byggeskader i forbrugerentrepriser. 5 Den seneste ændring blev indført d. 1. januar 2010, hvor Almindelige betingelser for aftaler om byggearbejder for forbrugere AB-Forbruger trådte i kraft. Denne nye standardaftale er en forbruger pendant til de tidligere AB 92 og ABT 93. Standardaftalen er tiltænkt at skulle anvendes af forbrugere på bygge- og anlægsarbejdet helt ned til kr Formålet med AB-forbruger har været at forbedre forbrugerens retsstilling på et område, der traditionelt er domineret af professionelle parter. 2. Problemformulering Afhandlingens hovedformål vil, i henhold til indledningens problemstillinger, være at undersøge hvad forbrugerens retstilling er ved køb af nybyggeri. Grundet det rekord høje antal konkurser i bygge- og anlægs branchen i 2010 er det yderst aktuelt, at få klarlagt de juridiske problemstillinger der kan opstå, når entreprenøren går konkurs under og efter byggeprocessen. Dette findes særligt interessant, bl.a. på grund af de store økonomiske omkostninger der er forbundet med opførelsen af nybyggeri for forbrugeren, kombineret med det komplicerede procesforløb forbrugeren i mange tilfælde er dårligt rustet til. 4 Erhvervs- og Byggestyrelsen, Vejledning om byggeskadeforsikring, 01/09/2010, s. 2 5 Erhvervs- og Byggestyrelsen, Vejledning om byggeskadeforsikring, 01/09/2010, s. 3 6 af 116

8 Som nævnt i indledningen er entrepriseretten et ureguleret lovområde, hvor parterne i høj grad har aftalefrihed. For at kunne undersøge den ovenfor nævnte problemstilling er det nødvendigt at tage udgangspunkt i udvalgte standardkontrakter for herigennem, at belyse hvad forbrugerens retsstilling er i tilfælde af entreprenørens konkurs. Afhandlingen vil i den forbindelse særligt fokusere på AB 92, ABT 93 og SL 97 samt AB-Forbruger, da denne er udarbejdet med henblik på forbrugerentrepriser. For at give et fuldendt billede af forbrugerens retsstilling ved køb af nybyggeri, vil afhandlingen også beskrive forbrugerens retsstilling efter byggeriets opførelse. Her vil det være særligt interessant at analysere forbrugerens retsstilling i henhold til den obligatoriske byggeskade forsikring, der siden 2008 har været obligatorisk at tegne ved forbrugerentrepriser. Udover en juridisk gennemgang af standardkontrakterne og den obligatoriske byggeskadeforsikring, vil afhandlingen belyse de økonomiske aspekter ved den gældende retsstilling. Overstående problemstillinger fører herved til følgende problemformulering: Hvad er forbrugerens retsstilling ved køb af nybyggeri herunder retsstillingen ved entreprenørens konkurs? Herunder undersøges følgende spørgsmål nærmere: Hvad er forbrugerens retsstilling ved anvendelse af de forskellige agreed documents? Er forbrugeren tilstrækkeligt beskyttet mod entreprenørens konkurs? Har AB-Forbruger den tilsigtede virkning? Hvad er forbrugerens retstilling efter den obligatoriske byggeskadeforsikring trådte i kraft? 3. Afgrænsning I henhold til problemformuleringen fokuserer denne afhandling hovedsagligt på forbrugerens rettigheder. Entreprenørens rettigheder er dog medtaget i et begrænset omfang, og i de situationer det har betydning for den samlede forståelse af retsforholdet mellem entreprenøren og forbrugeren. 7 af 116

9 Afhandlingen indeholder ikke en gennemgang af standardvilkåret ABR 89 6, der regulerer forholdet mellem klient og rådgiver. Ved klient forstås den, der antager en rådgiver til løsning af en opgave. Klienten kan således både være entreprenøren og bygherren (forbrugeren). Ved nybyggeri og mindre byggearbejder, hvor forbrugeren er den ene kontraktpart, bliver der oftest ikke anvendt teknisk rådgivning og bistand. Dette skyldes, at nybyggeri af et hus ofte foretages af en totalentreprenør med egne rådgivere, og derfor skal eventuelle krav fra forbrugeren rettes mod entreprenøren. Derudover vil omfanget af reglerne om teknisk rådgivning og bistand i entrepriseforhold være så stort, at behandling af disse regler vil kunne stå alene i en afhandling. Ved gennemgang af de valgte problemstillinger, tages der hovedsagligt udgangspunkt i situationer, hvor forbrugeren opfører ny bolig. Dette skyldes, at mindre byggearbejder oftest ikke medfører samme overvejelser og økonomiske konsekvenser hos forbrugeren. Dette skal bl.a. ses i tilfælde af misligholdelse fra entreprenørens side. Endvidere indeholder denne afhandling ikke en beskrivelse af de mest anvendte og udbredte standardvilkår inden for den internationale entrepriseret. Disse vilkår er udarbejdet af en sammenslutning kaldet FIDIC og finder anvendelse på store og komplekse entrepriser, som overgår traditionelle nationale byggeopgaver, og i situationer hvor de kontraherende parter begge er erhvervsdrivende. Således findes disse standardvilkår ikke relevante at anvende ved en analyse af forbrugerens retsstilling. 4. Metode I denne afhandling vil der blive anvendt almindelig retsdogmatisk metode. Den retsdogmatiske metode beskriver, fortolker/analysere og systematiserer gældende ret. 7 Denne metode er den mest relevante og stabile, da denne metode ikke, i samme grad som andre metoder, påvirkes af samtidens smag og tradition. Retsøkonomiske overvejelser har i et vist omfang indflydelse på retsdannelsen, hvorfor der tillægges opmærksomhed på at retsøkonomiske spørgsmål kan dukke op undervejs. De skal efter vores opfattelse, alene behandles, når de konkret melder sig. 6 Almindelige Bestemmelser for teknisk Rådgivning og bistand, Evald, J., Retsfilosofi, Retsvidenskab & Retskildelære, 1. udgave, s af 116

10 Den retsdogmatiske analyse vil endelig blive suppleret af retspolitiske overvejelser, med det formål at klarlægge, hvorvidt gældende ret er hensigtsmæssig set i samfundsøkonomisk perspektiv. Afhandlingen vil være bygget op af en teoretisk- og analytisk del. Den teoretiske del vil indeholde en beskrivelse af de gældende regler på entrepriseområdet med særlig henblik på forbrugerens retsstilling. Udover den entrepriseretlige gennemgang, vil der, i den teoretiske del, blive gennemgået konkursretlig teori relevant for afhandlingens problemstilling. I analysedelen vil der blive redegjort for forbrugerens retstilling ved køb af nybyggeri, herunder med henblik på forbrugerens retsstilling ved entreprenørens konkurs. Endvidere vil der blive analyseret på forskelle og ligheder i henhold til de gældende regler på entrepriseområdet, som beskrevet i den teoretiske del. Der vil i afhandlingen blive inddraget fortolkning af, hvad der er gældende, hvor intet er aftalt mellem de kontraherende parter, for dermed at belyse entrepriserettens udfyldende regler. Før AB-Forbrugers ikrafttræden har der sjældent været fokus på forbrugerentrepriser. Ved vurdering af forbrugerens retstilling efter udfyldende regler inddrages, Betænkning 1988 nr (herefter bet. 1133/1988), 8 da den, til trods for at den aldrig er blevet vedtaget, kan give et fingerpeg om, i hvilken retning - og med hvilken styrke - forbrugerhensynet trækker på entrepriseområdet. 9 Selvom Købeloven aldrig har fundet direkte anvendelse i entrepriseforhold jf. købelovens 10 2, stk. 2, kan lovens bestemmelser have en udfyldende virkning, hvis bestemmelserne er udtryk for en almindelig obligationsretlig grundsætning. Købeloven inddrages i et vist omfang ved en vurdering af udfyldende ret. I afhandlingen vil der løbende og slutteligt blive foretaget en perspektivering af, hvilke overvejelser der kan gøres, i henhold til den overordnede problemstilling. 8 Betænkning 1988 nr. 1133, om forbrugeraftaler om arbejde på løsøre og fast ejendom (forbrugertjenester). 9 Iversen, T., Udfyldende entrepriseret, TBB , s LBK nr /03/ af 116

11 5. Terminologi Langt de fleste bestemmelser i AB 92 er direkte videreført til ABT 93. I afhandlingen vil bestemmelserne i AB 92 og ABT 93, fremgå under fællesbetegnelsen AB, dog vil eventuelle forskelle blive fremhævet i fremstillingen. Terminologien inden for entrepriseretten ikke er entydig. 11 AB 92 er den standardaftale, der oftest bliver refereret til i litteraturen og terminologien i AB 92 1, stk. 2, anvendes derfor som udgangspunkt i afhandlingen. Bestemmelsen fastslår, at Ved leverancer skal >>bygherren<< forstås som køberen og >>entreprenøren<< som sælgeren. Forbrugerbegrebet der anvendes i denne afhandling, svarer til den definition, der findes i lov om visse forbrugeraftaler 12 3, stk. 1, hvori der står, at Ved en forbrugeraftale forstås i denne lov en aftale, som en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsagelig handler uden for sit erhverv. AB-Forbruger 13 har konkretiseret forbrugerbegrebet inden for byggearbejde, men anvender samme kriterier som lov om visse forbrugeaftaler jf. AB- Forbruger 2. Forbrugerbegrebet defineres ud fra anvendelsen af aftalens genstand, således at hvis byggeriet skal anvendes til privat brug, er der tale om en forbrugeraftale. 6. Byggeriets organisationsformer I planlægningsfasen skal entrepriseformen aftales mellem parterne. Der findes forskellige entrepriseformer, hvoraf de væsentligste i fremstillingen er fagentreprise, hovedentreprise, og totalentreprise. Byggeriets entrepriseform er et bredt udtryk for kontraktsrelationer mellem byggeriets parter, og valget af organisationsformen har derfor betydning for udførelsen af arbejdet, herunder ansvaret. 14 I det følgende afsnit vil de nævnte entrepriseformer blive beskrevet. Hvorvidt en kontrakt mellem en bygherre og en entreprenør skal betegnes som fagentreprise, hovedentreprise eller totalentreprise, vil ofte bero på en aftalefortolkning af kontrakten. Det 11 Madsen, P. B., m.fl., Formueretlige emner, 5. udgave, s. 66f 12 Lov nr /06/ Almindelige betingelser for aftaler om byggearbejder for forbrugere, Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s af 116

12 afgørende er ikke, om kontrakten betegner sig direkte som fx hovedentreprise, men derimod om en fortolkning af aftalen vil karakterisere entreprisen som fx hovedentreprise Fagentreprise Fagentreprise er en organisationsform som kan betragtes som en delt entreprise, da byggearbejde udføres af en række kontraktmæssigt uafhængige entreprenører fx murer, tømrer og maler. Bygherren er ansvarlig for styringen af byggeprojektet, og skal i den anledning indgå konktrakter med de forskellige fagentreprenører der kræves. Fagentreprise er dermed den mest krævende entrepriseform for bygherren, da der skal indgås et stort antal bygherrekontraktsrelationer. Fra et økonomisk synspunkt kan fagentreprise være til fordel for bygherren, da han har mulighed for, at forhandle individuelt med hver enkelt fagentreprenør. 15 Endvidere vil bygherren kunne opnå besparelse i forhold til styring og koordinering af byggeriet, såfremt dette ikke overlades til én entreprenør. De fagentreprenører bygherren vælger at kontrahere med, har ingen kontraktmæssigt relation til hinanden. Denne uafhængighed skaber en vis risiko for bygherren, idet der kan opstå uoverensstemmelser mellem de kontraherede, samarbejdsproblemer, overlapning vedrørende de kontraherede ydelser m.v. 16 Da det ved fagentreprise er bygherren og/eller bygherrens rådgiver der fortager styring af byggeprojektet, er det dermed også bygherren der påtager sig risikoen for manglende eller utilstrækkelig koordinering, og hvad deraf følger. Bygherren er ikke ansvarlig for det job fagentreprenøren påtager sig, men bygherren har det overordnede ansvar på byggepladsen. Dette indebærer, at bygherren er ansvarlig for eventuelle refleksforsinkelser. Det betyder, at såfremt en senere fagentreprenør ikke kan udføre sit arbejde pga. forsinkelse fra tidligere entreprenører, vil den senere fagentreprenør kunne gøre bygherren erstatningsansvarlig Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s af 116

13 6.2. Hovedentreprise Ved hovedentreprise er det bygherren sammen med eventuelle rådgivere, der udarbejder projektmaterialet, men derefter indgås der typisk kontrakt med én entreprenør kaldet hovedentreprenøren. Den udvalgte hovedentreprenør påtager sig overfor bygherren, at udføre hele byggeriet. Hovedentreprise kan forekomme med to eller flere hovedentreprenører, hvoraf en er ansvarlig for én del af byggeriet og den anden for en anden del af byggeriet. Efter kontraheringen med bygherren, overlader den pågældende hovedentreprenør dele af entreprisen til en eller flere underentreprenører. 18 Derefter udfører den enkelte underentreprenør de dele af entreprisen som vedkommende har kvalifikationerne til. Hovedentreprenøren betragtes som byggeleder overfor disse underentreprenører, og hæfter derfor for såvel byggeriets færdiggørelse til tiden, som dets mangelfrihed, med mindre fejlene skyldes projekteringsmaterialet. 19 Bygherren og/eller hans rådgivere skal selv føre et overordnet bygherretilsyn der kontrollerer, at byggeriet afleveres i henhold til det aftalte omfang og den aftalte kvalitet. Fra et bygherresynspunkt er denne organisationsform mindre juridisk bebyrdende end fagentreprise, da bygherren kan rejse et direkte krav overfor hovedentreprenøren for fejl og mangler, forårsaget af underentreprenørerne, når det ikke skyldes projekteringsfejl Totalentreprise Totalentreprise er, set fra bygherrens side, den mest simple kontraheringsform. Det karakteristiske ved totalentreprisen er at bygherren kun har en medkontrahent kaldet totalentreprenøren som påtager sig dels, at udføre den væsentligste del projekteringen og dels udførelsen af det faktiske arbejde. 20 Projekteringen vil typisk blive udarbejdet på baggrund af nogle funktionskrav formuleret af bygherren, fx husets størrelse og tag, uden at metode m.v. er krævet anvendt. Funktionskravende kan dermed reelt være uspecifikke, hvilket kan give anledning til problemer m.h.t. fastlæggelsen af ydelsesomfanget, og dermed entreprenørens forpligtelser Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s af 116

14 Til trods for dette, vil bygherren ved valg af totalentreprise hurtigere end ved de andre entrepriseformer, kunne danne sig et overblik af byggeriets tids og prismæssige vilkår. Fra bygherrens synspunkt, er den store fordel ved totalentreprise at der kun indgås aftale med en medkontrahent, hvilket simplificerer ansvarsforholdet. Bygherren skal dermed ikke bekymre sig om de koordineringsproblemer, der kan opstå ved fagentreprise eller projekteringsproblemer, der kan opstå ved hovedentreprise, da totalentreprenøren varetager det hele og dermed også bærer ansvaret for sådanne fejl. For bygherren er totalentreprisens styrke, at der kun kontraheres med en part, men samtidig er det også dens svaghed. Det medfører den ulempe, at bygherren tidligt i forløbet mister indflydelse på udformning og udførelse af byggeriet. Dette er en naturlig følge af, at bygherren tidligere end ellers skal præcisere sine krav til byggeriet, samt at der ikke er et selvstændigt kontraktforhold mellem bygherren og rådgivende teknikkere angående projekteringen af byggeriet. Entreprisesummen vil typisk også være højere end ved de andre entrepriseformer, da totalentreprenøren oftest vil sørge for, at den risiko han påtager sig ved at være ansvarlig ved hele byggeriet bliver dækket ind i entreprisesummen Standardaftaler Indenfor entrepriseretten findes der ingen specielle lovregler eller præceptiv lovgivning som generelt regulerer forholdet mellem byggeriets parter. Det entrepriseretlige område er således karakteriseret ved aftalefrihed. Herved er entrepriseretten, som hovedregel, underlagt de almindelige regler, der er gældende i dansk ret om aftalers indgåelse. Endvidere kan købeloven supplere retstillingen i entrepriseforhold, dog begrænset til det omfang, hvor køberetlige regler er udtryk for almindelige obligationsretlige grundsætninger, da købeloven ikke finder direkte anvendelse i entrepriseforhold, jf. købelovens 2, stk. 1. Entrepriseretten er imidlertid forholdsvis reguleret af visse regel- og vilkårssæt, og de fleste entrepriseretlige aftaler indgås på baggrund af disse. Et af de mest dominerende standardvilkår er Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, også benævnt 22 Buch, A. V., Entrepriseretlige mangler, 1. udgave, s af 116

15 AB 92, som regulerer kontraktsforholdene på udførelsessiden. Det er parternes eget valg, hvorvidt de vil tiltræde et sådan vilkårssæt, men på trods af dette kan standarddokumentet AB 92 betragtes som dansk entrepriserets grundlov, da vilkårene, i et vist omfang, kan tænkes at få virkning som udfyldende regler, selv om de ikke er vedtaget Indgåelse af aftaler Der findes i dansk lovgivning ingen konkret definition af en aftale eller kontrakt. Kontraktsbegrebet har det udgangspunkt, at der skal nås til enighed mellem to eller flere kontraherende parter om indgåelse af en bindende aftale. En aftale og kontrakt opnår derved sin gyldighed i kraft af parternes fælles vilje om at være forpligtet. Ligeledes er aftaler/kontrakter ikke underlagt formkrav, der eksisterer således ikke en bestemt måde en aftale skal indgås på. Aftaleloven regulerer hovedsagligt kontraktindgåelse, men på visse områder, heriblandt entrepriseforhold, kan det være fordelagtigt for entreprenøren og kunden at indgå en standardaftale, da denne kan være skræddersyet til branchens forhold. Standardaftaler bidrager med andre ord til kontraktrettens hensigtsmæssige differentiering Indgåelse af standardaftaler Standardaftaler og standardkontrakter er ofte tilvirket i et samarbejde af erhvervsdrivende ud fra et rationaliseringsbehov om at forenkle arbejdet i forbindelse med aftaleindgåelsen. Det væsentligste formål med at anvende standardaftaler er at præcisere eller fravige den regulering, der følger af baggrundsretten, enten fordi parterne ikke kan leve med heraf følgende retsstilling, eller fordi de føler et behov for at udfylde eller præcisere den. 25 Ydermere er det blevet sagt, at standardaftalerne har kollektiviseret aftaleretten, da formularerne i vid udstrækning flytter aftaledannelsen fra aftalens parter til den kollektivitet, der konciperer formularen. 26 Bryde Andersens anfører, at der opstår en formularretlig regulering. Aftalens typiske parter bliver ofte så vant til at benytte formularen, at der opstår en formularret, dvs. et retsområde, hvis retlige 23 Vagner, H.H., Entrepriseret, 4. udgave, s Andersen, L.L., Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s Andersen, M.B., Praktisk aftaleret, 3. udgave, s Andersen, M. B., Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, s af 116

16 problemer og regulering udledes af formularen ud fra parternes typiske ønske om at anvende den som aftalegrundlag. 27 Et andet væsentligt formål med en standardaftale er at denne skal være medvirkende til at generere en bedre sikkerhed med omsætningen af tjenesteydelser og varer. En sådan sikkerhed fremkommer når en virksomhed udbyder den samme ydelse/vare, hvorved der opbygges en anselig fortrolighed med de juridiske og handelsmæssige problemstillinger, som transaktionen medfører. Dermed er standardaftalens formål at aftaleregulere transaktioner af samme type, for derigennem at regulere transaktionens særpræg, således at der etableres et ensartet retsgrundlag. På baggrund af ovenstående skabes standardaftaler og standardkontrakter som et færdigt og trykt dokument, der indeholder aftalevilkår indgået ved forudgående aftaleforhandling. Koncipisten kan således fastslå en passende aftaleregulering, i stedet for at skulle forhandle de samme vilkår fra transaktion til transaktion. Der er hermed tale om, at standardaftalen tjener et effektiviseringshensyn. En svaghed i forbindelse med udformning af standardaftaler og standardkontrakter er, at koncipisten let kan falde for fristelsen til at varetage sine egne interesser, ved at denne tilskriver sig ekstra fordelagtige rettigheder, der ikke havde været en selvfølge ved en almindelig aftaleindgåelse. Endvidere kan koncipisten fraskrive sig forpligtelser, som ellers ville være hans. Et eksempel herpå kan fx være pligt til ved en given form for misligholdelse at erstatte følgeskader. 28 Såfremt at udformningen af standardaftaler skal foregå og forløbe rimeligt og til en vis grad i objektivt øjemed i forhold til aftalens kontraherende parter, er det retsordenens opgave at forhindre disse skævvridninger i aftalerne. Dette sker fortrinsvis på følgende måder: Ved at stille særlige krav til vedtagelsen af standardvilkår. Ved at tilsidesætte urimelige standardvilkår. Ved at fortolke standardvilkår mod affatteren Andersen, M. B., Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, s Andersen, L.L., Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s Andersen, L.L., Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s af 116

17 Adhæsionsaftaler: Adhæsionsaftaler er standardaftaler, der ikke forhandles enten fordi parterne ikke forventer, at der bliver behov for nogen særlig normering, eller fordi den ene part i kraft af sin stærke placering kan diktere vilkårene for den anden part. Adhæsionsaftaler indgås ved, at den svage part blot adhærerer (hænger ved) vilkårene. 30 Som også tidligere nævnt har aftalen således karakter af en ensidig konciperet aftale. Den svage part vil ofte tiltræde adhæsionsaftalen uden at læse den igennem i tillid til, at alt nok er, som det skal være. Ydermere stilles der højere krav til den viljeserklæring, der skal forpligte afgiveren i henhold til en ensidigt udarbejdet adhæsionsaftale, end når der er tale om et agreed document. 31 I aftaler hvor der anvendes standardvilkår mellem en forbruger og en erhvervsdrivende, der ligeledes ikke har været genstand for individuel behandling, synes det oplagt at anvende uklarhedsreglen i aftalelovens og/eller samme lovs 38b. Ifølge aftalelovens 38b skal uklarheden om et aftalevilkår, hvorom der stadig er tvivl efter anvendelse af sædvanlig fortolkningsteknik, fortolkes på den måde der er mest gunstig for forbrugeren. Agreed documents: Et agreed document fremstår som offentliggjorte resultater af en aftaleforhandling mellem repræsentanter for de berørte interesser i en branche. Almindeligt udbredte branchevilkår som efter forhandlinger netop bliver nedfældet i et agreed document, vil ofte bygge på de sædvaner, kutymer eller skik og brug, der tidligere har dannet sig i branchen Vedtagelse Ved indgåelse af standardaftaler har parterne typisk ringere opmærksomhed om formularens enkelte aftalevilkår, end det ville være tilfældet ved en, mellem parterne, individuelt udformet aftale. Dette skyldes den omstændighed, at vilkårene er nedskrevet med henblik på gentagen anvendelse i ligeartede transaktioner, og derved finder parterne det ikke nødvendigt med en 30 Andersen, M. B., Praktisk aftaleret, 3. udgave, s Andersen, M. B., Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, s LBK nr /08/ af 116

18 nærmere undersøgelse. 33 Et understøttende eksempel til dette, kan være at man på samme måde også undlader at undersøge købeloven før indgåelse af et køb. 34 Endvidere kan det være væsentligt at overveje, hvorvidt underskrivelsen af en standardaftale overhovedet manifesterer underskriverens vilje til at blive bundet af samtlige ord og punkter. En entydig definition af hvornår et standardvilkår er vedtaget, er vanskelig at give. Derfor må flere faktorer vurderes, førend en standardkontrakt kan karakteriseres som vedtaget mellem de involverede parter. Den grundlæggende hovedregel må være, at standardvilkårene skal fremgå klart og tydeligt i kontrakten, for at denne kan anses som vedtaget. Imidlertid har det vist sig at der kan forekomme situationer, hvor vilkårene, trods et brud på den grundlæggende hovedregel, alligevel bliver vedtaget. Et eksempel på ovenstående, kan fx forekomme, hvor standardvilkåret er af typen agreed documents. I disse situationer skal der typisk kun en lille henvisning til undertiden slet ingen førend vilkårene kan anses for vedtaget. 35 Ydermere er det af væsentlig betydning, hvorvidt en standardkontrakt konstitueres mellem to erhvervsdrivende eller mellem en erhvervsdrivende og en forbruger. Ved aftaleindgåelse mellem to erhvervsdrivende, må det forventes at de implicerede parter har et dybdegående kendskab til branchens forhold, og dermed er fortrolige med de pågældende standardvilkår. Således kan et vilkår anses for vedtaget, uden at der stilles særlig store krav. 36 Derimod vil formkravene i en aftale mellem en forbruger og en erhvervsdrivende være betydeligt strengere. Modsat et erhvervsforhold har forbrugeren ikke samme kendskab til branchens forhold og i kraft af dette, skal den erhvervsdrivende gøre det klart i aftalen hvilke standardvilkår der henvises til og endvidere vedlægge dem som bilag. En aftale kan også indeholde overraskende vilkår, der stiller en part dårligere end først antaget ved aftaleindgåelsen. Et vilkår kan være uventet byrdefuldt og have den virkning, at en part ikke er bundet ved en bestemmelse i en standardformular, som er usædvanlig og stiller ham væsentligt 33 Andersen, M. B., Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, s Set ud fra en bonus pater familias synspunkt 35 Andersen, M. B., Praktisk aftaleret, 3. udgave, s. 147 og Andersen, L. L., Aftaler og mellemmænd, 5. Udgave, s Jf. U H 17 af 116

19 ugunstigere end almindelige retsgrundsætninger, medmindre han har kendt bestemmelsen, eller den før aftalens indgåelse er fremhævet for ham således, at han ikke kunne undgå at lægge mærke til den. 37 En gylden grundsætning kan være, at jo mere tyngende og/eller jo mere uventet et vilkår er, jo større krav stilles der til dets vedtagelse. 38 Hermed afhænger vedtagelsen af, hvor byrdefulde vilkårene er Ugyldighed I dansk ret er aftalelovens 36 kendt som generalklausulen med virkning fra 1. juli 1975 og siden ændret med virkning fra den 1. januar Den seneste ændring i 1995 medførte, at en aftale nu kunne ændres og ikke kun, som hidtil gældende, tilsidesættes eller lempes, hvilket nu ikke alene gav domstolene kompetence til at skære væk i aftalen (lempe eller tilsidesætte), men også til at skærpe de aftalte forpligtelser og i denne forstand skrive til. 39 En elementær begrundelsen for at indføre generalklausulen, var et almindeligt ønske om forbrugerbeskyttelse. Der er lagt vægt på at beskytte forbrugere og andre mod, at den anden part i kontraktsforholdet misbruger sin overlegne stilling til at skaffe sig fordele ved at anvende vilkår, der ensidigt tjener hans interesse. Det udvidede og mere omfattende brug af standardkontrakter, har været medvirkende til indførelsen af generalklausulen i 36. Dette skyldes netop den risiko, der er forbundet med standardkontrakter, hvor den stærke part (den sagkyndige kontraktspart) udnytter medkontrahenten (forbrugeren), ved at få forbrugeren til at indgå urimelige vilkår. Generalklausulen i 36, vil i højere grad kunne finde anvendelse på forbrugeres aftaler med erhvervsdrivende end på aftaler mellem professionelle erhvervsdrivende indbyrdes. 40 Det er dog ikke udelukkende ved aftaler mellem forbruger og erhvervsdrivende, at 36 kan bringes til anvendelse. Dette ses bl.a. i U Ø, hvor en vognmand A havde indgået en aftale med to andre vognmænd B og C, det fandtes herefter at aftalen udelukkende varetog vognmand A s interesser og vognmændene B og C blev fritaget for deres, ifølge aftalen, forpligtelse, i form af en konventionalbod, til vognmand A. I ovennævnte dom har forskellen mellem parternes styrke og formåen, givet sig udslag i urimelige kontraktsbestemmelser. Domstolene synes dog at være 37 Andersen, M. B., Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, s Andersen, L. L., Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s Andersen, L. L., Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s. 222f 40 Andersen, L. L., Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s. 204ff 18 af 116

20 tilbageholdene med at anvende 36 i erhvervsforhold, idet en anvendelse bl.a. kan resultere i en ændring af risikofordelingen mellem parterne. I de tilfælde hvor standardvilkåret er fremkommet ved forhandling mellem to organisationer, der hver repræsenterer de modstående parter (agreed document), vil reglen i 36 heller ikke blive anvendt. Dette er et resultat af, at der i denne situation foreligger en almindelig forretningsskik. Et aftalt vilkår vil derimod kunne blive anset for urimeligt, såfremt det ikke anses for sædvanligt inden for den pågældende branche, og således blive tilsidesat efter lovens 36. Det er dog et krav, at der i disse situationer foretages en konkret vurdering af hver enkel sag. 41 Ved bedømmelsen af adhæsionsaftalers gyldighed aftaler der er ensidigt konciperet er det væsentligt om den konciperende part har en saglig interesse i at kunne opretholde ensartede vilkår, og om modparten må være indstillet på at skulle være underlagt de pågældende vilkår. 42 Såfremt forbrugeren som den svage part, er underlagt byrdefulde kontraktsvilkår, vil en adhæsionsaftale i forbrugerforhold måske ofte blive tilsidesat, da aftalen vil fremstå som urimelig. Der kan ligeledes statueres ugyldighed i de tilfælde, hvor et aftalt vilkår er i strid med anden præceptiv lovgivning, samt i tilfælde, hvor det direkte formål med kontrakten er at omgå præceptiv lovgivning. Sådanne tilfælde vil kunne tilsidesættes efter aftalelovens Fortolkning Koncipistreglen eller uklarhedsreglen er den oftest påberåbte fortolkningsregel. Denne succes er grundet i reglens enkelhed, der konstituerer, at den part, der har konciperet (affattet) de ord, der skaber tvetydighed under fortolkningen, må bære risikoen herfor. Med andre ord drejer det sig om at fortolke imod den, der burde have forhindret uklarheden, hvilket netop typisk vil være den, der forfatter aftalen. Reglen er særlig anvendelig i forbindelse med standardvilkår, hvor netop den ene part besidder en overlegenhed i relation til dennes sagkundskab. 43 Det er en forudsætning for anvendelse af koncipistreglen, at en given aftale på et eller flere punkter er uklar. Det vil med andre ord sige, at der skal forelægge fortolkningstvivl. 41 Andersen, L. L., Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s. 207ff 42 Andersen, M. B., Praktisk aftaleret, 3. udgave, s Andersen, L. L, Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, s. 404ff 19 af 116