LASERDISKEN. Prinsensgade 38, 9000 Aalborg - Telefon Telefax hk@laserdisken.dk. Særligt processkrift

Transkript

1 Prinsensgade 38, 9000 Aalborg - Telefon Telefax hk@laserdisken.dk Særligt processkrift (en gennemgang af hovedsagen og baggrunden for den) Vestre Landsret, sag nr. V.L. B Hans Kristian Pedersen Prinsensgade 29, 1 th 9000 Aalborg mod Kulturministeriet Nybrogade København K Nærværende processkrift gennemgår de faktiske omstændigheder, domstolen bør kende til, når den autoritativt afgør, hvilken af de to fortolkninger af ophavsretsloven, der skal gælde: 1) Årsagen til den nuværende bestemmelse i ophavsretsloven 2) Politikernes holdning til begrænsningen i den fri handel 3) Politikernes usikkerhed om lovforslagets formål og virkning 4) Det angivne formål med afskaffelsen af international konsumption 5) Forholdet mellem immaterialret og EUs konkurrenceregler 6) Indholdet af sag nr. Ø.L. B : Laserdisken ApS mod kulturministeriet 7) Fortolkning 1 - beskrivelse og konsekvens 8) Fortolkning 2 - beskrivelse og konsekvens 9) Særligt om forskellen på de to fortolkninger 10) Samfundsproblemerne 11) Valg af fortolkning 12) Det politiske efterspil 1) Årsagen til den nuværende bestemmelse i ophavsretsloven: Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Ophavsretslovens 19, stk. 1 er en implementering af infosoc-direktivets artikel 4. Spredningsretten medfører, at princippet om international konsumption afløses af regional konsumption. Dokumentation til støtte for dette faktum er følgende: Uddrag af lovforslaget af den 2. oktober 2002 (bilag 2, side 23): Til nr. 17 ( 19, stk. 1): Forslaget indebærer en ændring af ophavsretslovens 19, stk. 1. Formålet er at gennemføre infosoc-direktivets art. 4 i dansk ret.

2 Den gældende lovs 19, stk. 1, giver ret til fri viderespredning af et eksemplar af et værk, uanset hvor i verden det første salg - eller anden form for overdragelse af ejendomsretten - har fundet sted. Dette kaldes international konsumption. Uddrag af førstebehandlingen i Folketinget den 23. oktober 2002 jfr. indlægget af Kim Andersen, kulturordfører for Venstre og formand for Kulturudvalget (bilag 4, side 1): Lovforslaget her lægger op til en harmonisering af EU-landenes lovgivning om ophavsret og ophavsretsbeslægtede rettigheder. Det sker via en tilpasning af den nuværende ophavsretslov, så den kommer i overensstemmelse med infosoc-direktivet. 2) Politikernes holdning til begrænsningerne i den fri handel: Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Et flertal i Folketinget (reelt alle partier) går ind for fri handel og støtter international konsumption. Dokumentation til støtte for dette faktum er følgende: Uddrag af førstebehandlingen i Folketinget den 23. oktober 2002 jfr. indlægget af Kim Andersen, kulturordfører for Venstre og formand for Kulturudvalget (bilag 4, side 1): Der er en række ændringer i forhold til den nuværende lovgivning. Et af hovedelementerne i infosoc-direktivet er spørgsmålet om spredningsretten, hvor vi er nødt til at udskifte princippet om international konsumption og i stedet indføre en regel om regional konsumption. Ifølge den danske ophavsretslov har man ellers hidtil frit kunnet videresælge kulturprodukter i form af dvd'er, cd'er, bøger m.v., ligegyldigt hvor produkterne stammer fra. Med vedtagelsen af den nye lov bliver det ikke muligt for f.eks. en boghandler at videresælge eksemplarer af bøger, han har købt i USA. I fremtiden bliver det kun muligt at videresælge kulturprodukter, der er købt inden for EØS-området. Jeg er ikke begejstret for den begrænsning i den almindelige frihandel, men vi må fra dansk side tage til efterretning, at vi her er kommet i mindretal inden for EU. Et tæt samarbejde betyder også en gang imellem, at man ikke altid kan få sin vilje. Jeg har noteret mig, at kulturministeren og også økonomi- og erhvervsministeren vil arbejde på at få disse forhold ændret i EU-regi, og det kan jeg fuldt ud støtte. Louise Frevert, kulturordfører for Dansk Folkeparti (bilag 4, side 3): Desuden tror jeg heller ikke, at der er nogen, der er begejstret for forbuddet mod parallelimport. Dansk Folkeparti er oprørt over Kulturministeriets forslag om at forbyde spredning af kulturgoder, der importeres fra lande, der ikke er med i EU. Kulturministeriet hævder, at lovforslaget er et EU-krav, og hvis det virkelig er rigtigt, er det endnu en grund til, at vi skal ud af dette foretagende så hurtigt som muligt. Carina Christensen, kulturordfører for Det Konservative Folkeparti (bilag 4, side 4): I Det Konservative Folkeparti er vi tilhængere af princippet om international konsumption, ikke mindst af hensyn til den internationale frihandel. Derfor mener vi også, at det er yderst vigtigt, at vi fra dansk side sætter os det mål snarest muligt at få genindført den generelle regel om international konsumption i dansk ophavsret. Naser Khader, kulturordfører for Det Radikale Venstre (bilag 4, side 7): - 2 -

3 I forhold til spredningsretten frygter vi, at forslaget reelt vil forbyde parallelimport af værker fra ikke-eøs-lande. Det vil medføre en kulturel mainstreaming på bekostning af de smalle kulturelle værker, og det vil styrke medieselskabernes monopoler. Det er en meget uheldig udvikling, der er ude af trit med en globaliseret virkelighed. Pernille Falcon, kulturordfører for Enhedslisten (bilag 4, side 8): Enhedslisten vil meget gerne medvirke til at få denne lovgivning igennem i Folketinget, men der er stadig en række problemer, som mangler at blive afklaret. For det første er det lykkedes for mediekoncernerne at få smuglet en række regler ind i det bagvedliggende EF-direktiv, som entydigt sikrer deres interesser. Det er regler, som vil forbyde spredning af ophavsretsbeskyttede produkter, som ikke er bragt på markedet i EU, og det vil tilsyneladende gøre det ulovligt at importere cd'er, videofilm, bøger, kunsthåndværk, tegneserier, computerspil m.v. fra USA og andre tredjelande. Markedet vil blive styret af virksomheder, der er etableret i Europa. For en multinational amerikansk virksomhed betyder det, at det kun er de videofilm og de cd'er, de vælger at udgive gennem deres danske selskaber, der vil blive tilladt. Det vil kunne begrænse kulturudbuddet, og det vil hindre en række såkaldt smalle produktioner i at være tilgængelige i Danmark. Det synes vi er helt uacceptabelt, så derfor vil Enhedslisten stille ændringsforslag, der fjerner disse dele af lovforslaget. Kulturminister Brian Mikkelsen (bilag 4, side 9): Der er et par enkelte ting, jeg synes jeg bliver nødt til lige at kommentere. Det ene er spørgsmålet om parallelimporten. Vi må jo sige, at forslaget her er fremsat for at sikre en korrekt implementering af infosoc-direktivet, som jo indeholder et forbud mod en sådan import. Under forhandlingerne om infosoc-direktivet var Danmark og en lang række lande inderligt imod lige netop denne her konsekvens. Uddrag af Kulturudvalgets betænkning af den 21. november 2002 (bilag 9): Flertallet tager til efterretning, at Danmark er nødsaget til at gennemføre bestemmelsen om regional konsumption i infosoc-direktivet (lovforslagets nr. 17), også selv om man fra dansk side er imod princippet om regional konsumption og forgæves bekæmpede denne del under direktivforhandlingerne. Kulturministeren opfordres til aktivt at arbejde for at få ophævet EU-forbudet mod parallelimport. 3) Politikernes usikkerhed om lovforslagets formål og virkning: Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: På grund af usikkerhed om lovforslaget - ikke mindst om overgangen fra international konsumption til regional konsumption - blev der afholdt et ekspertmøde den 13. november 2002 i Kulturudvalget. Dokumentation til støtte for dette faktum er følgende: Uddrag af førstebehandlingen i Folketinget den 23. oktober 2002 jfr. indlægget af Mette Frederiksen, kulturordfører for Socialdemokraterne (bilag 4, side 2 og 3): Jeg opfatter det faktisk som et helt og aldeles grundlæggende og dermed også alvorligt demokratisk problem, at hver eneste gang vi behandler ophavsret inkl. det lovfor

4 slag, vi førstebehandler i dag, er det faktisk næsten umuligt at læse og forstå den tekst, der foreligger. Hvis ophavsretten skal være mere central i den danske kulturdebat, og det synes jeg den fortjener, så bliver vi simpelthen nødt til fra politisk hold at behandle området anderledes. Implementering af EF-direktiv eller ej, dansk lovgivning skal være til at forstå, ellers kan den af indlysende årsager ikke udfylde den rolle, som lovgivningen nu engang skal. Særlig en ting vil få vores opmærksomhed. Det her lovforslag lægger jo som bekendt op til at forhindre parallelimport af værker fra lande uden for EØS-samarbejdet. Vil det betyde, at udvalget af værker, eksempelvis smalle film og dvd'er, blot bliver mindre og priserne tilsvarende højere? Vil det forstærke eksisterende monopoler? Er der tale om reel kunstnerisk beskyttelse, eller lægger direktivet og lovforslaget op til endnu flere toldmure omkring Den Europæiske Union? Jeg vil dog gerne have lov til at sende det klare signal, at vi i Socialdemokratiet ser positivt på forslaget, men vi er altså optaget af de mange tvivlsspørgsmål, der med rette er rejst, og ønsker selvfølgelig at indgå i en grundig udvalgsbehandling. Derfor vil vi allerede i dag foreslå, at Kulturudvalget sammen med Forskningsudvalget snarest afholder en fælles høring eller et udvidet udvalgsmøde med indkaldelse af eksperter. Kim Andersen, kulturordfører for Venstre (bilag 4, side 6): Jeg har bedt om ordet til en kort bemærkning, fordi jeg her under de sidste par talere har haft lejlighed til at tale med nogle af partiernes ordførere på ophavsretslovforslaget her, og jeg er meget enig i, at der er tale om et komplekst sagsområde, som har mange problemstillinger i sig, og jeg vil derfor foreslå, at vi laver en eksperthøring i Kulturudvalget snarest muligt. Ole Sohn, kulturordfører for Socialistisk Folkeparti (bilag 4, side 6): Man skal altid passe på, det ikke bliver den helt store forbrødring i det her Folketing, men jeg vil gerne erklære mig meget enig i hr. Kim Andersens forslag om, at vi laver sådan en eksperthøring i udvalget. Der er jo flere hensyn at tage, og derfor synes jeg, det er meget fint, at vi får lavet en sådan høring. Vi bliver oplyst på et højere niveau, så vi er sikre på, at det endelige lovforslag, som bliver vedtaget, også er så korrekt som muligt. Pernille Falcon, kulturordfører for Enhedslisten (bilag 4, side 8): Vi kan også tilslutte os forslaget om en høring, så der kommer en dialog på menneskesprog, sådan at det der meget tekniske sprog måske kan blive skilt lidt ad, og at vi så efterfølgende også i offentligheden kan sikre, at det bliver forståeligt. Kulturminister Brian Mikkelsen (bilag 4, side 9): Under alle omstændigheder kan jeg love, at jeg og mit ministerium i mellemtiden vil arbejde konstruktivt med Folketingets Kulturudvalg om forslaget, og jeg kan også tilsige udvalgets formand, hr. Kim Andersen, al mulig støtte i forbindelse med høringen. Det er vigtigt, at vi ved, hvad vi går ind til. Nu er det et EF-direktiv, som vi bliver nødt til at implementere, men vi skal også kende konsekvenserne af det og se på, hvad vi kan gøre for at rette det til til dansk lovgivning

5 4) Det angivne formål med afskaffelsen af international konsumption Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Formålet med afskaffelsen af international konsumption er at gøre det muligt for EU-rettighedshavere at udgive værker til særligt lave priser i tredjelande og samtidig undgå, at det normale hjemmemarked undermineres af parallelimport af de særligt billige eksemplarer fra tredjelandene. Dokumentation til støtte for dette faktum er følgende: Folketinget blev informeret om formålet med afskaffelsen af international konsumption to gange. I kulturministeriets notat: Den ophavsretlige eneret til spredning og konsumption heraf - parallelimport og specialimport af den 29. oktober 2002 (sagsøgtes bilag H, side 5): De større EU-landes interesser på dette område kan eksemplificeres på følgende måde: En britisk forlægger udgiver en bog af en britisk forfatter. Bogen sælges i Storbritannien til fx 300 kr. Samtidig udgives bogen i USA via en amerikansk distributør. Fordi USA er et større marked, og fordi konkurrencen dér er skarpere, sælges bogen til fx 200 kr. Denne prisforskel gør det tillokkende for britiske parallelimportører at erhverve eksemplarer af bogen i USA og videresælge i Storbritannien til mindre end 300 kr. For at beskytte den britiske forlægger, går Storbritannien imod international konsumption, således at parallelimporten af bøgerne fra USA ikke vil være tilladt. På ekspertmødet, der blev afholdt i Kulturudvalget netop med henblik på at gøre lovforslagets forskellige dele forståelige for almindelige mennesker, var Mogens Koktvedgaard bedt om at redegøre om problematikken vedrørende spredningsret og parallelimport (bilag 7). Ekspertmødet blev optaget på bånd, og deltagerne fik senere tilsendt en udskrift, der er fremlagt som bilag 8. Mogens Koktvedgaards redegørelse fremgår af udskriftens side 4 og 5: Det er også over for mange politikere fremstillet som om, vi står over for en national tragedie, idet der er vedtaget nogle regler på EU-plan, som vi nu skal implementere, og det er så og så frygteligt for landet. Jeg vil gerne nedtone debatten ved at sige, at det spiller en meget, meget beskeden rolle her i landet. En meget beskeden rolle... Når man nu hører dette, så tænker man - det går jeg ud fra, at de ærede politikere gør - hvad er den egentlige realproblematik, hvad er det, det egentlig drejer sig om? Det kan jeg lettest fremstille for dem ved at tage et eksempel, ikke fra Danmark, men fra England, for det viser lettest, hvordan eksemplarerne vandrer over grænserne. Lad os tænke os en engelsk forfatter, der bor i England, og som skriver en bog. Han udgiver den naturligvis i England, og der prissættes den på en bestemet måde. Men det engelske sprog er jo et verdenssprog. Han har derfor den fornøjelse, at han også kan udgive bogen i USA, i Indien, i Australien. Han har altså et meget stort marked - langt større end det en dansk forfatter, der skriver på dansk, har. Det er derfor, jeg vælger det engelske eksempel. Lad os nu tænke os, at han prissætter bogen i England på en bestemt måde. Så ser han på det indiske marked. Der kan han konstatere - hvad vi alle ved - at inderne ikke har så mange penge, som vi har, og så må man altså prissætte den lavere for at få en afsætning. Det gør han så. Det vil sige, at der er to forskellige priser: en engelsk pris og en indisk pris. Hvis han så går på det amerikanske marked, er der måske en endnu højere pris, end der var på det engelske. Og hvad så? Hvis man åbnede muligheden for fri parallelimport over grænserne, så ville det betyde, at man kunne opkøbe eksemplarer i Indien, hvor prisen er lavere, og sælge dem på det engelske marked og derigen

6 nem ødelægge hans engelske afsætning. Det er nemlig klart, at forbrugerne ville vælge de indiske eksemplarer, hvis de var på markedet i England. Det er muligt, de er lidt mere beskedent udstyrede osv., men et åndsværk er et åndsværk, og når man læser bogen, er det jo ligegyldigt, hvordan bindet ser ud. Spørgsmålet er så: hvem skal man beskytte i sådan en situation? Skal man lægge vægt på de - om jeg så må sige - almindelige forbrugere, eller skal man lægge vægt på ophavsmandens interesser? Hvis jeg nu vælger dette eksempel med en forfatter, så ved de fleste jo, at forfattere ikke skriver bøger hvert år. Det er ikke som os andre, der har en årlig indtægt på så og så meget. De skriver måske en bog hvert tiende år, og den skal de leve af. Denne engelske forfatter skal altså leve af det, han kan tjene på det engelske marked, og det engelske marked vil blive torpederet, hvis vi tillader importen fra Indien. Hvem skal vi så give retten? Hvem skal vi beskytte i en sådan situation? Det er den foreslåede regel, at vi skal beskytte forfatteren. 5) Forholdet mellem immaterialret og EUs konkurrenceregler Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Udøvelsen af ophavsretlige enerettigheder er underlagt EUs konkurrenceregler. Dokumentation til støtte for dette faktum er følgende: EU-Karnov 1993, side 611, afsnit 4.5: Immaterielle rettigheder (bilag 30): Rettighedernes eksistens berøres ikke af forbudene i art. 30 og art 85/86, mens deres udøvelse kan begrænses. Afgørende i begge henseender bliver en undersøgelse af, hvilke grænser der efter traktatens forbudsbestemmelser gælder for udøvelsen af de rettigheder, de nationale eneretslove giver eneretsindehaveren. Kommissionens kommissær for konkurrence berørte spørgsmålet om den internationale videobranches forsøg på at afskære europæiske forbrugeres adgang til dvd-film udgivet udenfor EU i en tale i Stockholm den 11. juni 2001 Content, Competition and Consumers (bilag 12): Whilst I naturally recognise the legitimate protection which is conferred by intellectual property rights, it is important that, if the complaints are confirmed on the facts, we do not permit a system which provides greater protection than the intellectual property rights themselves, where such a system could be used as a smoke-screen to allow firms to maintain artificially high prices or to deny choice to consumers. Konkurrencereglernes betydning for håndhævelsen af et system, der fører til opdeling af verdensmarkedet, blev understreget af Kommissionen i sag nr. C-479/04 ved EF-domstolen. Den refererende dommer fandt det så vigtigt, at det står i retsmøderapporten (bilag 27, side 5): For så vidt angår regionskodningen, der anvendes af rettighedshaverne for at sikre, at DVD-filmværker, som markedsføres i en region, ikke kan ses i en anden region, er håndhævelsen af denne opdeling af verdensmarkedet ved hjælp af aftaler mellem DVD-producenter og rettighedshavere underlagt konkurrencereglerne. EU-ret (3. udgave, 1995) af Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen, side 185 nederst: EF-domstolen har i en række vigtige domme understreget, at de nationale domstole og alle offentlige myndigheder er ubetinget forpligtede til at anvende EU-reglerne, ligegyldigt under hvilke forhold modstriden mellem EU-retten og den nationale ret er opstået

7 6) Indholdet af Ø.L. B : Laserdisken ApS mod kulturministeriet Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: 1) EF-domstolen traf afgørelse om infosoc-direktivets gyldighed. 2) Ophavsretslovens 19, stk. 1 blev IKKE fortolket. 3) Sammenhængen mellem konkurrenceret og ophavsret blev afklaret (for mig). Årsagen til sag Ø.L. B to grundlæggende spørgsmål: Kristian Thulesen Dahl stillede under 1. behandlingen et relevant spørgsmål (bilag 4, side 10): Jeg tager ordet, fordi ministeren her i sin afslutning gjorde en del ud af at sige, at Danmark var forpligtet til at forbyde parallelimport. Jeg vil godt stille det spørgsmål - det kan være, det ikke er nu, det skal besvares, men at det er senere i processen og under den eksperthøring, der skal være - om ikke det direkte er i strid med formålet med det her direktiv at tale om, at man nu forsøger at begrænse en nødvendig konkurrence. Jeg var enig med Kristian Thulesen Dahl. Jeg fandt kravet om at forbyde parallelimport i strid med Kommissær Mario Montis redegørelse om, at EUs konkurrenceregler er i strid med et system, der gør det muligt for den internationale industri at tage overpriser i EU. Jeg søgte med retssagen et tilfredsstillende svar på to grundlæggende spørgsmål: 1) Hvilken interesse skulle EU have i at lade den amerikanske medieindustri (via aftaler med datterselskaber i Europa) kontrollere kulturudbuddet i Europa og lade EUborgerne betale mere for amerikanske værker end borgerne i resten af verden? 2) Havde Kommissionens kommissær for Konkurrence, Mario Monti, misforstået EUs konkurrenceregler, da han i Stockholm den 11. juni 2001 udtalte sig om konkurrencereglerne i forhold til ophavsretten (bilag 12, side 3)? Sagsbehandlingen ved EF-domstolen - mine to hovedanbringender: Infosoc-direktivet er et harmoniseringsdirektiv. Det fremgår ikke af direktivteksten, at formålet er andet end at sikre et ensartet højt ophavsretsligt beskyttelsesniveau. Der er ingen særskilt begrundelse for at afskaffe international konsumption, men i direktivforslaget skriver Kommissionen, at international konsumption fører til en opdeling af det indre marked. Da en ensartet gennemførelse af international konsumption umuligt kan føre til en opdeling af det indre marked, antog jeg, at valget af regional konsumption var påtvunget medlemsstaterne ved en fejl, og jeg bestred, at en lovgivning, der forbyder parallelimport, er i overensstemmelse med EUs konkurrenceregler. Mine to hovedanbringender ved EF-domstolen (sag nr. C-479/04) var følgende: 1) EF-domstolen bør jfr. proportionalitetsprincippet vælge international konsumption frem for regional konsumption som det mindst indgribende middel, der hindrer en opdeling af det indre marked. 2 EUs konkurrenceregler er til hinder for en lovgivning, der kan anvendes som et røgslør for kunstigt høje priser, eller som forhindrer forbrugernes frie valg. Under den mundtlige forhandling i Luxembourg den 14. februar 2006 sagde generaladvokaten, at valget af regional konsumption til fordel for international konsumption ikke alene havde til hensigt at hindre en opdeling af det indre marked, men også måtte anses for at være et politisk begrundet valg - uanset at spredningsretten oprindeligt havde en anden betydning

8 Den tilfredsstillende afklaring ved EF-domstolen: Mit første hovedanbringende blev altså afvist af generaladvokaten på den måde, at hun mente, at indførelsen af regional konsumption var politisk begrundet af et ophavsretligt hensyn. Det kan lægges til grund, at EF-domstolen var enig, og at dens afgørelse er endelig. Det andet hovedanbringende blev tilfredsstillende afklaret på den måde, at jeg fejlagtigt havde angrebet den omstridte enerets eksistens - ikke dens udøvelse. Det fremgår utvetydigt af både Kommissionens skriftlige indlæg og Generaladvokatens forslag til dom, at den ophavsretlige beskyttelse ligger i den nye mulighed for ophavsmanden til at forbyde parallelimport. Fra Kommissionens skriftlige indlæg (bilag 26): Afsnit 1: Afsnit 12: Afsnit 38: Afsnit 29: Direktivet er til hinder for, at der i en medlemsstat bibeholdes en retstilstand, ifølge hvilken en ophavsmand ikke kan modsætte sig viderespredning. Udgangspunktet er således, at ophavsmanden kan modsætte sig enhver spredning af hans værker. Derimod tyder det på, at lovgiver har foretaget en afvejning mellem ophavsmandens ret til at forbyde spredning og mellemhandlerens ret til viderespredning. Håndhævelsen af denne opdeling af verdensmarkedet ved hjælp af aftaler mellem DVD producenter og rettighedshavere er underlagt konkurrencereglerne. Fra Generaladvokatens forslag til dom (bilag 29): Afsnit 3: Afsnit 57: Virkningen af, at retten udtømmes (konsumeres), er, at rettighedshaveren ikke længere kan påberåbe sig denne ret for at modsætte sig yderligere spredning. Generelt forekommer det mig, at kernen i dette søgsmål er sagsøgerens stærke opfattelse af, at fællesskabslovgiver traf det forkerte politiske valg, da man valgte regional konsumption i stedet for international konsumption af rettigheder. Det er herefter klart - som anført af Kommissionen, og som det allerede fremgik af EU-Karnov i 1993 (bilag 30, som jeg havde overset) - at den konkurrencebegrænsende virkning forhindres af konkurrencereglerne, fordi en udøvelse af eneretten til at isolere det europæiske marked med henblik på at tage overpriser og at fratage borgerne et frit valg vil være i strid hermed. I tvivlstilfælde vil den retsundergivne kunne indbringe udøvelsen (forbudet) for en domstol med henblik på at få afklaret, om forbudet er en legitim ophavsretlig udøvelse i overensstemmelse med det angivne formål, eller om der er tale om misbrug med henblik på at tage overpriser i EU

9 Kammeradvokatens afvisning af at drøfte sagen: Efter EF-domstolens dom var jeg nået til den erkendelse, at jeg ikke havde været tilstrækkelig opmærksom på forskellen på en enerets eksistens og dens udøvelse, og at Kommissær Mario Monti havde ret i, at EUs konkurrenceregler forhindrer et system, der kan misbruges til at tage overpriser af varerne i EU til skade for EUs borgere. Jeg konkluderede på den baggrund, at Mogens Koktvedgaards redegørelse gav mening, og at Johan Schlüters indlæg om lovens fortolkning til Kulturudvalget gav mening (se nedenfor). Vi havde alle misforstået det; kulturministeriet, jeg selv, de politiske ordførere og Jakob Stegelmann (bilag 38). Loven forbyder ikke parallelimport - men en ophavsmand får ret til at forbyde parallelimport, så han kan beskytte sig mod, at hjemmemarkedet undermineres af billige eksemplarer, han har bragt på markedet i et tredjeland. Jeg foreslog kammeradvokaten, at vi mødtes for at drøfte betydningen af EF-domstolens dom, men det afviste K. Hagel-Sørensen i en mail den 5. oktober 2006 (bilag 31). Da jeg i bund og grund mente, at sagen var løst på en tilfredsstillende måde, tog jeg mod tilbuddet om, at sagsøgte ville frafalde krav om sagsomkostninger, hvis jeg hævede sagen. Jeg drøftede retssagen med folketingsmedlem Per Clausen fra Enhedslisten, som havde været mest imod indgrebet mod parallelimport, og han stillede kulturministeren et spørgsmål for at sikre, at kulturministeriet fortsat stod bag Johan Schlüters fortolkning (bilag 1). På baggrund af sagsbehandlingen ved EF-domstolen var det naturligvis overraskende, at kulturministeren tog afstand fra selvsamme fortolkning, som han på ingen måde tog afstand fra, da Kulturudvalget under det lovforberedende arbejde bad om en kommentar (bilag 6). 7) Fortolkning 1 - beskrivelse og konsekvens Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Fortolkning 1 blev bragt på banen af advokat Johan Schlüter den 29. oktober 2002 i en skrivelse til Kulturudvalget efter at kulturministeren, de politiske ordførere, jeg selv og Jakob Stegelmann (Berlingske Tidende) alle havde troet, at lovforslaget betød, at der skulle indhentes samtykke forud for videresalg, hvilket i praksis er ensbetydende med et lovbestemt forbud. Johan Schlüter skrev til Kulturudvalget den 29. oktober 2002 (bilag 5): Flere partier stiller spørgsmålstegn ved, om forbudet mod parallelimport vil hindre udbudet af smalle film, idet det fejlagtigt lægges til grund, at der er tale om et totalt forbud mod parallelimport... Begrebet parallelimport forudsætter endelig, at der findes en enerettighedshaver i importlandet, som i givet fald kan og vil gribe ind over for importen. Er der i importlandet (Danmark) ikke en sådan rettighedshaver, vil der ikke være noget grundlag for at forbyde importen. Johan Schlüter bekræftede dette på ekspertmødet, hvor Mogens Koktvedgård (jfr. side 5) nedtonede debatten ved at pointere, at ændringen spiller en meget, meget beskeden rolle i Danmark. Johan Schlüter sagde i sit indlæg på ekspertmødet (bilag 8, side 17): Om specialimport: Er der tale om specialimport, hvor der ikke er nogen rettighedshaver i landet, er det klart, at man kan importere. Så er det ikke noget problem, for der er ingen til at forbyde det

10 Et eksempel på lovens virkning: I 2001 udkom den danske tv-serie Riget på dvd i Hong Kong. Riget er produceret af det danske selskab Zentropa og instrueret af Lars von Trier. Coop købte distributionsrettighederne for Danmark og solgte filmen i Brugsen for 499 kr (dog 299 kr til medlemmer). Laserdisken importerede og solgte billigere eksemplarer fra Hong Kong. Zentropa kunne intet stille op mod Laserdiskens import, selvom selskabet havde ønsket det. I 2001 var der international konsumption, og hvis Zentropa havde henvendt sig til mig og bedt mig indstille importen, kunne jeg uden videre ignorere Zentropas henvendelse. Jeg kunne importere alt, hvad jeg ville, og sælge til den pris, jeg selv bestemte. Retsforholdet i den situation er ændret markant. Hvis Zentropa i dag henvendte sig til mig med samme ønske om at forbyde parallelimport, var jeg forpligtet til at respektere det. Hvis jeg ikke gjorde det, kunne Zentropa sende fogedretten, få de importerede film beslaglagt og kræve erstatning. Med lovændringen har Zentropa fået et effektivt våben mod uønsket parallelimport fra Hong Kong. Formentlig er virkningen større i England, hvor en helt industri er bygget op om J. K. Rowlings Harry Potter-bøger, og hvor det har større betydning at undgå billig import fra Indien, men det kan ikke betvivles, at loven i fortolkning 1 har præcis den tilsigtede virkning. 8) Fortolkning 2 - beskrivelse og konsekvens Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Fortolkning 2 følger lovens ordlyd og medfører, at salg af importerede værker fra tredjelande kræver en særlig tilladelse. Adam Smiths Den usynlige hånd Den usynlige hånd er den teoretiske baggrund for fordelene ved fri handel. Ifølge denne teori er en egoistisk motiveret handlemåde til fordel for fællesskabet på den måde, at den, der finder et marked for en vare i egen interesse køber disse varer af producenten og sælger dem med fortjeneste et andet sted i verden - til fordel for sig selv, for køberen og for producenten. Teorien er forfader til verdenshandelsorganisationen WTO og dele af OECDs grundlæggende regler. Regional konsumption i fortolkning 2 bryder fundamentalt virkningen af Den usynlige hånd. Den australske aboriginal (bilag 11) afskæres fra, at markedskræfterne hjælper ham med at afsætte hans boomeranger. Før kunne han blot fremstille sine boomeranger og lade forbipasserende købe dem. Før ville markedskræfterne via diverse markeder og videresalg hjælpe til at sikre, at en potentiel køber et eller andet sted i verden endte med at eje boomerangen til både købers og producents fordel. Fortolkning 2 sætter markedskræfterne ud af spil, for det er ikke lovligt at videresælge en boomerang, medmindre man kan dokumentere en tilladelse til det. Det er absurd. Det giver ingen mening, var sundhedsminister Jakob Axel Nielsens reaktion, da jeg forelagde ham kulturministerens nye fortolkning, der også kræver af ham, at han skal tilbage til Thailand og indhente rettighedshaverens tilladelse, hvis han lovligt vil skille sig af med den souvenir, han tog med hjem fra ferien. Hvis loven skal håndhæves, skal politiet på Hjallerup Marked og diverse loppemarkeder kontrollere, om de solgte varer virkelig er fremstillet i EU, og sælgeren skal bevise, at han har erhvervet rettighedshaverens tilladelse til at sælge tante Odas fajancestel fra Kina. For den internationale kommercielle industri er fortolkning 2 en stor fordel. Da markedskræfterne er sat ud af kraft, behøver producenten ikke at bekymre sig om prisniveauet ude i den store verden - det er alene købekraften i Danmark, der tæller

11 Selvom Madonna måske kun kan få 100 kr for sin nye cd i USA, hvor forbrugerne er mere krævende end de danske, behøver ingen bekymre sig om det, når Warner Bros. skal sælge den i Danmark. Selskabet kan rask væk tage overpris og forlange 150 kr, da pladeforretningerne ikke må importere selv. Madonna, hendes advokater og hendes pladeselskab nyder alle godt af, at de kan tage overpriser for hendes plader i Danmark. Og det gør de, hvis man skal tro Konkurrencestyrelsens redegørelse for 2005 (bilag 13). Konkurrencestyrelsen var ikke til stede på ekspertmødet, og da redegørelsen er skrevet før EFdomstolens behandling af spørgsmålet om regional konsumption, tror Konkurrencestyrelsen på kulturministeriet og går ud fra, at fortolkning 2 gælder. Den konkluderer, at loven må ændres. Fortolkning 2 fører til den situation, der illustreres med bilag 14. Vi får et Fort Europa med ét prisniveau i EU og et andet prisniveau udenfor EU. Det betyder naturligvis, at danske forbrugere ikke får del i dollarfesten, som MSN konstaterede den 17. juli 2008 (bilag 39). Det er imidlertid ikke butikkerne, der skummer gevinsten, men producenternes danske distributører, som kan prissætte i Danmark uafhængigt af prisen i USA. Forbrugerrådet har ret i, at de høje priser skyldes manglende konkurrence. Den ønskede konkurrence er simpelthen forbudt. Fortolkning 2 er det system, Mario Monti beskrev i sin tale i Stockholm (bilag 12), og som han mener ikke er tilladt. Det benyttes alligevel uden videre af den internationale medieindustri til at tage kunstigt høje priser i Danmark, og det fratager forbrugerne det frie valg. Det særlige ved systemet er, at det ikke kan anfægtes af de berørte borgere med EUs konkurrenceregler. Der er ikke synligt tale om at udøve en eneret. Pligten til at agere ligger ifølge lovgivningen hos forhandleren. Rettighedshaveren kan med god grund argumentere for, at loven ikke giver mening, hvis han er forpligtet til at give tilladelse. Hvis han er en lille smule smart, forholder han sig bare passivt - og tager den højeste pris, som det lokale danske marked tillader. 9) Om forskellen på at respektere et forbud og indhente en tilladelse Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Det er ikke det samme at være forpligtet til at respektere et forbud som at være forpligtet til at indhente en tilladelse. Fortolkning 1 en ret til at forbyde Fortolkning 2 en ret/pligt til at tillade Nationale rettighedshavere Ingen ændring (fortsat konsumption) Ingen ændring (fortsat konsumption) Lokale rettighedshavere i tredjelande Multinationale rettighedshavere Borgerne/ samfundet Ingen ændring (fortsat fri adgang) NYT: Ret til at forbyde parallelimport ved udøvelse af den nye eneret Ingen ændring (kulturudvalget bevares) NYT: Administrative krav skal opfyldes, før salg i EU er tilladt NYT: Parallelimport er forbudt. Områdebeskyttelse kan opnås ved passivitet NYT: Priserne stiger, og kulturudbuddet indskrænkes

12 10) Samfundsproblemerne Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Det er et konstaterbart samfundsmæssigt problem, at forbrugerpriserne er særligt høje i Danmark, og at manglende konkurrence er årsagen, og at kulturministeriets fortolkning tillige skader kulturudbuddet. De høje danske forbrugerpriser: Det viste sig hurtigt i min branche, og det blev omtalt i Konkurrenceredegørelse 2005 i kap. 5, hvor problemet blev fastslået således: Det er ikke lovligt at parallelimportere musik, film og spil til Danmark fra lande uden for EØS-området (bilag 13, side 145). På side 148 foreslås det: Reglerne om parallelimport bør ændres, så virksomheder kan parallelimportere cd er, dvd er og konsolspil fra lande uden for EØS-området. (Valg af fortolkning 1 vil sammen med EUs konkurrenceregler løse problemet.) Den 13. april 2007 blev det ikke overraskende konstateret (bilag 40), at Danske priser topper i Europa, som var Børsens overskrift. Selv når afgifter og moms er trukket fra, betaler danskerne i gennemsnit 13 % mere for varerne. Underoverskriften lyder: Konkurrencestyrelsen efterlyser mentalitetsændring i mange brancher og mere udenlandsk konkurrence til gavn for de danske forbrugere. Som allerede nævnt i kapitel 8 er det en konsekvens af den valgte fortolkning, at danskerne ikke får gavn af den lave dollarpris ifølge en aktuel artikel i msn den 17. juli 2008 (bilag 39). Artiklen fulgte en forespørgselsdebat i Folketinget den 10. juni 2008, hvor det fra flere sider blev påpeget, at de høje priser fører til øget ulighed og fattigdom i Danmark og er et problem. Det kulturelle jerntæppe: Det er paradoksalt, at kulturministeriet står i spidsen for en fortolkning, som især går ud over kulturlivet. Jakob Stegelmann beskriver problemet glimrende i artiklen med titlen Det kulturelle jerntæppe i Berlingske Tidende den 26. oktober 2002 (bilag 38). Han slutter således: Det er ikke pengene, der er det vigtigste her: Det er kulturen. Skal vi virkelig sænke et kulturelt jerntæppe og ødelægge et udbud af film, musik og bøger og tegneserier, der rækker ud over grænserne og anerkender, at hvor kunsten end kommer fra, skal den være tilgængelig. Alt andet vil være en ny og uhyggelig form for censur, der vil gøre Danmark fattigere, kedeligere og dummere. 11) Valg af fortolkning Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Selvom ophavsretslovens 19, stk. 1 umiddelbart giver indtryk af, at parallelimport er forbudt uden særlig tilladelse, er det ikke den eneste fortolkningsmulighed. Under valget af den korrekte fortolkning skal domstolen også tage hensyn til - det klare ønske fra Folketingets flertal - den fortolkning, der blev forklaret politikerne under det lovforberedende arbejde - den fortolkning, der som en selvfølge blev lagt til grund for EF-domstolens dom - den fortolkning, der bedst og mindst indgribende opfylder bestemmelsens formål, og - hensynet til den effektive virkning af EUs konkurrenceregler

13 De to centrale undtagelser fra den generelle opfattelse Det bestrides ikke, at den generelle opfattelse af ophavsretslovens 19, stk. 1 er fortolkning 2. Det var oprindeligt både kulturministeriets og min opfattelse, og det er stadig den generelle opfattelse, men præcis på to afgørende tidspunkter har loven været fortolket på en anden måde, nemlig da lovforslaget skulle vedtages af Folketinget, og da regional konsumption skulle godkendes af EF-domstolen. I de to situationer blev loven fortolket som fortolkning 1. Jeg er klar over, at jeg formentlig er den eneste i verden, der er klar over dette, både fordi jeg er den eneste, der både var aktiv deltager under det lovforberedende arbejde og aktivt tog del i sagsbehandlingen ved EF-domstolen, og fordi jeg tilsyneladende er den eneste, der aktivt søger en forståelse for reglerne og for en sammenhæng med virkeligheden. Hensynet til den effektive virkning af EUs konkurrenceregler EUs konkurrenceregler er direkte anvendelige bestemmelser, og de udgør således en del af EUborgernes juridiske formue. Fortolkning 2 medfører, at konkurrencereglernes effektive virkning sættes ud af kraft. Det er et system, der gør det muligt at opdele verdensmarkedet med henblik på at tage overpriser i EU, og det afskærer forbrugerne adgangen til en masse kulturgoder, som de burde have adgang til - både i egen og kunstnerens interesse. Ikke desto mindre kan dette system ikke anfægtes af den enkelte borger i forhold til de internationale selskaber. Det kan kun anfægtes i et sagsanlæg mod staten, fordi staten fratager borgeren en EU-ret. I stedet for den subsidiære påstand gør jeg i nærværende sag gældende, at domstolen under valget af den korrekte fortolkning skal iagttage hensynet til den effektive virkning af EUs konkurrenceregler. Det udelukker i sig selv, at fortolkning 2 kan vælges. 12) Det politiske efterspil Følgende kan efter min opfattelse lægges til grund som faktum: Jeg kan ikke bede Folketinget tage sagen op med et ændringsforslag, før det er autoritativt konstateret, at ophavsretsloven ikke skal fortolkes, som Folketinget blev forledt til at tro i november Den eventuelle efterfølgende behandling i Folketinget Line Barfod fra Enhedslisten sagde i Folketinget den 8. april 2008 kl Hvis vi i Folketinget tror, at retstilstanden er på en bestemt måde og har indskrevet det i lovgivningen, hvorefter Højesteret når frem til, at retstilstanden er på en anden måde, og vi så gerne vil fastholde den retstilstand, som vi politisk ønsker, går vi ind og ændrer i lovgivningen. I forlængelse af Mogens Koktvedgaards redegørelse for lovens formål og Johan Schlüters fortolkningsbidrag til Kulturudvalget bemærkes det, at Kulturudvalget bad om kulturministerens kommentar til Johan Schlüters fortolkning. Dertil svarede ministeren (bilag 6): Jeg hæfter mig ved, at Johan Schlüter anfører, at lovforslaget ikke vil være til hinder for specialimport af smalle udgivelser på film- og musikområdet, idet der ikke vil være anledning til at forbyde en sådan import, hvis ikke der findes en dansk rettighedshaver. Formålet med at få ministerens kommentar er naturligvis at få fortolkningen afkræftet eller bekræftet. Svaret efterlader det indtryk, at ministeren er enig. Hvis ministeren virkelig tog afstand fra Johan Schlüters fortolkning, havde det været på sin plads at meddele det til Kulturudvalget på det tidspunkt - og ikke efter lovens vedtagelse

14 Line Barfods udtalelse faldt i en anden sammenhæng, men Enhedslisten har allerede meddelt, at det vil fremsætte ændringsforslaget igen, hvis det viser sig, at ordlyden af ophavsretslovens 19, stk. 1 står i vejen for den fortolkning, som Folketinget fik forklaret (bilag 41). Personligt ville jeg foretrække, at vi fik en politisk debat og afgørelse nu - uden at jeg skulle igennem retssystemet først, for politikerne er mere lydhøre, og de er dygtigere til at forstå problematikken, og de er mere motiveret til at finde en løsning end kammeradvokaten, som har ubegribeligt svært ved at sætte sig ind i sagen, men alligevel har afvist alle opfordringer til et uformelt møde, hvor jeg stille og roligt kan sætte ham ind i problemstillingen. En lovændring med en bedre formulering har sine fordele, men hverken jeg eller Enhedslisten kan gå til Folketinget og sige, at en lovændring er nødvendig, før en domstol har underkendt den fortolkning, som Kulturudvalget fik forklaret under det lovforberedende arbejde. Enten skal Højesteret autoritativt underkende fortolkning 1, eller også skal jeg gå til Folketinget med den besked, at domstolene har afvist min ret til at få en domstolsfortolkning. Sammenfattende gøres det gældende: - at loven skal fortolkes i overensstemmelse med Folketingets ønske, - at loven skal fortolkes i overensstemmelse med den fortolkning, Folketinget fik forklaret under det lovforberedende arbejde, - at loven skal fortolkes på samme måde, som blev lagt til grund for EF-domstolen i sag nr. C-479/04 om gyldigheden af regional konsumption, - at loven skal fortolkes på den måde, der bedst og mindst indgribende opfylder det angivne formål, og - at loven ikke kan fortolkes på en sådan måde, at den effektive virkning af EUs konkurrenceregler sættes ud af kraft. Følgende bilag vedlægges nærværende processkrift Bilag 38 Jakob Stegelmann: Det kulturelle jerntæppe, 26/ Bilag 39 MSN: Danskerne snydes for dollarfesten, 17/ Bilag 40 Børsen: Danskere betaler de højeste priser, 13/ Bilag 41 Nordjyske Stiftstidende: Laserdiskens sag stadig på dagsordenen, 16/ Aalborg den 19. august 2008 Hans Kristian Pedersen