MOBILNETDELINGSSAMARBEJDER I PRAKSIS

Transkript

1 MOBILNETDELINGSSAMARBEJDER I PRAKSIS En analyse og fortolkning af hvorledes samarbejder mellem danske netværksoperatører behandles i praksis efter EU-konkurrenceretten KANDIDATAFHANDLING CAND.MERC.JUR. SEPTEMBER 2012 Forfattere: Michael Kayser Vestergaard Karsten Peter Lautrup Vejledere: Lektor Pernille Wegener Jessen Professor Valdemar Smith Juridisk- & Nationaløkonomisk Institut Handelshøjskolen i Aarhus, Aarhus Universitet

2 Abstract The purpose of this thesis is to examine and evaluate how horizontal cooperation agreements for the sharing of mobile networks, in relation to Article 101 TFEU 1 are treated, based on the Danish wholesale market. The academic reasoning is based on the fact that such agreements has not yet been fully clarified in practice, as there exist uncertainties and doubts about how they should be treated and on what basis they should be evaluated. Thus, the fundamental basis for this thesis is how Article 101 TFEU applies for Mobile Network Sharing agreements. During the study of this problem a SCP-paradigm 2 has been used to analyse the market structural factors for corporate conduct and how this affects their performance. As such, the thesis is primarily analysed from the companies point of view. Further more, sector specific regulation and case law has been involved and analysed, to give as objective and qualitative answers as possible. In addition, business incentives, the possibility for successful cooperation and possible types of cooperation has been analysed. This thesis therefore considers both the legal and economic conditions in its interdisciplinary nature. Based on these methods and approaches the evaluation on whether or not Article 101 TFEU will apply on Mobile Network Sharing agreements will depend on the following: First of all the purpose and negative effects of the agreement has to be analysed, by evaluating on the nature and content of the agreement as well as on the extent and intensity of the collaboration. Further, the agreement s impact on important competitive parameters such as quality, capacity, speed, coverage and price has to be evaluated. This is done to determine possible competitive limitations, inefficiencies and economic losses. Therefore, an evaluation has to be made on the degree of integration between the parties by analysing the cost structures. In relation to this it is necessary to distinguish between passive and active network sharing, as this can help estimate the possible competitive implications. Subsequently Article 101(3) TFEU can exempt a Mobile Network Sharing agreement provided that the four cumulative conditions in this article are satisfied. Thus, an agreement has to contain larger efficiency gains than losses to fulfil the requirements. However, when in doubt, authorities can demand pledges from the collaboration in order to secure competition and welfare. 1 The Treaty on the Functioning of the European Union - TFEU. 2 The Structure Conduct Performance paradigm. ii

3 Indholdsfortegnelse: 1 INDLEDNING PRÆSENTATION AF EMNET AFHANDLINGENS PROBLEMFORMULERING AFGRÆNSNING AF OMRÅDET BEGREBSDEFINITIONER METODE OG RETSKILDER OPGAVENS STRUKTUR REGULERING OG GRUNDLÆGGENDE BETINGELSER FOR NETDELINGSSAMARBEJDER RETLIG REGULERING AF TELESEKTOREN OG HORISONTALE SAMARBEJDSAFTALER DEN RETSLIGE UDVIKLING I TELEKOMMUNIKATIONSSEKTOREN GENEREL EU-KONKURRENCERETLIG REGULERING AF HORISONTALE SAMARBEJDER FORHOLDET MELLEM EU-KONKURRENCERET OG NATIONAL KONKURRENCELOVGIVNING UDVALGTE OMRÅDER FOR NETDELINGSSAMARBEJDER HORISONTALE SAMARBEJDSAFTALER FOR TELESEKTOREN I PRAKSIS EU-KONKURRENCERETLIG PRAKSIS GRUNDLÆGGENDE BETINGELSER FOR TELESEKTOREN UDBUDSFORHOLD EFTERSPØRGSELSFORHOLD DELKONKLUSION PÅ REGULERING OG GRUNDLÆGGENDE BETINGELSER I TELESEKTOREN MARKEDSSTRUKTURELLE FAKTORER FOR NETDELINGSSAMARBEJDER AKTUELLE AKTØRER PÅ DET DANSKE ENGROSMARKED FOR MOBILNET TDC TELENOR TELIA HI3G ØVRIGE TELESELSKABER MARKEDSSTRUKTUREN FOR DET DANSKE MOBILNET MARKEDSAFGRÆNSNINGEN FOR MOBILNET KONKURRENCESITUATIONEN PÅ MARKEDET DELKONKLUSION FOR MARKEDSSTRUKTUREN iii

4 4 ADFÆRD I NETDELINGSSAMARBEJDER HORISONTALE SAMARBEJDSFORMER UDTRYKKELIGE OG STILTIENDE SAMARBEJDSAFTALER HORISONTALE SAMARBEJDSAFTALERS MÅL OG VIRKNING KONKURRENCEBEGRÆNSNINGER SOM MÅL FOR AFTALEN KONKURRENCEBEGRÆNSNINGER SOM AFLEDT EFFEKT AF AFTALEN BETINGELSER FOR SUCCESFULDT SAMARBEJDE MARKEDSKARAKTERISTIKA FORVENTEDE FORDELE SPILTEORETISKE OVERVEJELSER BEVÆGGRUNDE OG FRITAGELSESGRUNDE FOR NETDELINGSSAMARBEJDER NETDELINGSSAMARBEJDSMULIGHEDER KONKURRENCEMÆSSIGE OVERVEJELSER VED NETDELINGSSAMARBEJDER SAMMENFATNING OG DELKONKLUSION RESULTATER AF NETDELINGSSAMARBEJDSAFTALER PROFITMAKSIMERING VÆKST KVALITETEN AF PRODUKTER OG SERVICES TEKNOLOGISKE FREMSKRIDT OG UDVIKLINGSMULIGHEDER EFFICIENSBETRAGTNINGER DELKONKLUSION PÅ RESULTATER AF NETDELINGSSAMARBEJDER DISKUSSION VURDERING OG KRITIK AF METODE DISKUSSION AF RESULTAT OPBAKNING AF METODE KONKLUSION PERSPEKTIVERING iv

5 Figurliste FIGUR 1: OPGAVENS DISPOSITION... 7 FIGUR 2: MOBILNET - ILLUSTRATION AF ET OPKALD MELLEM TO MOBILNET FIGUR 3: VIRKSOMHEDSALLIANCER OG SAMARBEJDSGRADER FIGUR 4: VALG AF SAMARBEJDSFORM UD FRA STRATEGISK VIGTIGHED FIGUR 5: MÅL FOR SAMARBEJDE OG POTENTIELLE ØKONOMISKE FORDELE Tabeller TABEL 1: MARKEDSANDELE PÅ ENGROSMARKEDET FOR MOBILTELEFONI OG MOBILT BREDBÅND TABEL 2: MARKEDSANDELE OG HIRCHMAN-HERFINDAHL INDEKSET FOR DETAILMARKEDET v

6 1 Indledning 1.1 Præsentation af emnet I en stadig mere og mere globaliseret verden, stiger virksomhedernes behov for at kunne tilpasse sig deres omgivelser. Dette har stor betydning for virksomhedernes mulighed for overlevelse, hvilket specielt har vist sig i de seneste års krisetider, hvor en hurtig tilpasning til de økonomiske markeder har spillet en afgørende rolle for virksomhedernes overlevelse og resultater. En af de sektorer, som til stadighed er i udvikling, og har brug for at tilpasse sig, er telesektoren. Dette skyldes at udviklingen i denne sektor er gået stærkt de seneste år, hvilket ikke mindst er et resultat af videnssamfundets rivende udvikling. Udviklingen har medført, at mobiltelefoni og mobilt bredbånd udgør en vigtig ressource, men samtidig også er et område hvor konkurrenceparametre, såsom pris, dækning og kvalitet, bliver stadigt mere og mere betydningsfuldt for virksomhederne og ikke mindst for den almindelige forbruger. 3 Det stigende behov for dækning og større datamængder har medført et øget pres på de anvendte teknologier, samt en intensiveret konkurrence på udbuddet af mobiltelefoni og mobilt bredbånd. Samtidigt har den kontinuerlige udvikling og nødvendigheden for tilpasning, medført et behov indenfor telesektoren, som gennem de seneste år har resulteret i forskellige former for samarbejde og opkøb blandt teleselskaber. Behovet for tilpasning har derfor stor betydning for konkurrencen mellem teleselskaberne. Den hårde konkurrence sammen med teknologiske og omkostningsmæssige motiver, har medført, at teleselskaberne i høj grad indgår horisontale samarbejder 4 om deling af mobilnet (netdelingssamarbejder), med henblik på at overleve konkurrencesituationen på markedet og styrke deres markedsposition. 3 Jf. hertil også Konkurrencerådets afgørelse 29. februar 2012 om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkterne , der fremhæver konkurrenceparametrene på det danske engrosmarked for mobilnet. Disse parametre dækker herefter over kvalitet, kapacitet, hastighed, dækning og pris på mobilnettene, hvoraf de vigtigste udgøres af dækning og pris. 4 Med horisontale samarbejdsaftaler menes aftaler mellem virksomheder på samme omsætningsled det vil sige samarbejder mellem konkurrenter. Dette følger af Kommissionens meddelelse om Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01). Herefter benævnt Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler. 1

7 Netop af denne grund, vil disse samarbejder derfor typisk falde i konkurrencemyndighedernes søgelys, da de reelt kan begrænse konkurrencen. 5 Dette ses eksempelvis i kraft af, at mindre udbydere udkonkurreres, grundet netværksoperatørernes markedsmæssige styrke og position. På nuværende tidspunkt eksisterer der dog ikke en klar tilgang til, hvordan disse samarbejdsaftaler retligt skal behandles. Særligt delingssamarbejder omkring radio access network (herefter benævnt RAN) 6, site sharing 7, samt roaming 8, er relativt ubeskrevne. Der eksisterer derfor spørgsmål om, i hvilken grad og på hvilke områder sådanne samarbejder kan indgås. 1.2 Afhandlingens problemformulering Udgangspunktet for nærværende kandidatafhandling er netdelingssamarbejder. Dette fokus er valgt, idet disse samarbejder særligt skønnes at kunne skabe fremadrettede problemstillinger, i forhold til konkurrencesituationen mellem netværksoperatørerne. På baggrund heraf, er formålet med afhandlingen dermed at undersøge, hvordan horisontale samarbejdsaftaler, der angår RAN-kapacitet, site sharing eller roaming, behandles i praksis. Afhandlingens formål er med andre ord at undersøge og udlede til hvilken grad virksomheder kan tillades at indgå horisontale samarbejdsaftaler på markedet for mobilnet. Problemformuleringen bliver således følgende: Hvordan behandles horisontale samarbejdsaftaler for deling af mobilnet i relation til Traktaten for den Europæiske Unions Funktionsmåde artikel 101? For at kunne analysere og besvare denne problemformulering, er det nødvendigt at undersøge de nedenfor anførte underspørgsmål. Formålet med underspørgsmålene er hermed at underbygge og hjælpe til med at kunne analysere og besvare afhandlingens problemformulering. Underspørgsmålene, som kræves besvaret, er følgende: I. Hvilke retlige rammer og grundlæggende betingelser er netværksoperatører underlagt? 5 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 3. 6 Radio Access Network også kaldet radio access netværk består af master, antenner, andet sendeudstyr og frekvenser. 7 Site sharing er en betegnelse for deling af master og antennepositioner. 8 Roaming betyder at der bruges en anden netværksoperatørs (teleselskab) mobilnet end dem, som har leverets ens SIM-kort(abonnement) til mobiltelefonen. 2

8 II. Hvilke markedsstrukturelle faktorer har indvirkning på konkurrencesituationen i telesektoren? III. Hvilke indvirkninger har de retlige rammer og konkurrencesituationen på netværksoperatørernes adfærd og incitamenter til at indgå netdelingssamarbejdsaftaler? IV. Hvilke resultater kan netdelingssamarbejdsaftaler medføre for netværksoperatørerne og samfundet? Den nævnte problemformulering og de fremhævede underspørgsmål, vil blive analyseret og besvaret ved hjælp af et struktur-adfærd-resultat-paradigme (structure, conduct, performance - SCP) 9, hvormed det søges forklaret, hvorledes de markedsstrukturelle faktorer kan påvirke en netværksoperatørs adfærd på markedet, som videre kan påvirke de opnåede resultater. Udgangspunktet for afhandlingen vil derfor være at fortolke de retlige rammer samt undersøge netværksoperatørernes adfærd, for at kunne besvare hvilke aspekter og retningslinjer, der gør sig gældende for netdelingssamarbejder mellem konkurrenter. 1.3 Afgrænsning af området Fokus for afhandlingen er netdelingssamarbejder. Hermed menes samarbejdsaftaler om deling af RAN, master og antennepositioner, og roaming. Formålet er herefter at behandle samarbejdsaftaler mellem konkurrenter, hvilket indsnævrer perspektivet til horisontale samarbejder mellem netværksoperatører. Undervejs er særligt uddraget fire udvalgte aftaletyper, for at afgrænse og undersøge de mest oplagte aftaletyper for netdelingssamarbejder. Disse aftaletyper omhandler forskning og udvikling (herefter benævnt F&U), produktion og specialisering, teknologioverførelser og tekniske standarder. Endvidere er fokus lagt på engrosmarkedet, hvilket hovedsagligt skyldes, at formålet er at vurdere problemstillingen fra virksomhedernes perspektiv samt selve momentet af samarbejdsforholdets lovlighed. I det omfang detailmarkedet skønnes at have relevans, vil dette dog blive inddraget, for at kunne belyse markedssituationen og øvrige afgørende faktorer. 9 Edward S. Mason og Joe S. Bain er akkrediteret for udviklingen af SCP-paradigmet. Ifølge denne tilgang, har strukturen på markedet betydning for virksomhedernes adfærd, som derved har indflydelse på hvordan virksomhederne klare sig på markedet. 3

9 Samtidigt vil kun rent samarbejdende alliancer mellem netværksoperatører blive behandlet i afhandlingen. Der vil dog blive inddraget praksis fra sager vedrørende licenstilladelser, joint ventures og fusion, i det omfang det skønnes relevant for den videre besvarelse af afhandlingen. En videre analyse af virksomhedernes mulige misbrug af dominerende stilling, vil også kunne udgøre et interessant område for en nærmere analyse. Grundet afhandlingens fokus på samarbejdsmomentet, er det dog alene skønnet relevant at analysere på Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (herefter benævnt TEUF) artikel Begrebsdefinitioner Indeværende afhandling analyserer problemstillinger indenfor telesektoren, hvorfor der vil blive anvendt ord og begreber, der relaterer sig til dette fagområde. Disse ord og begreber vil kort blive præsenteret og gennemgået i det følgende. Hvor der er benævnt eller i øvrigt henvist til det pågældende marked, det relevante marked eller blot markedet, menes der det danske engrosmarked for mobilnet. I de tilfælde hvor begrebet aftale, samarbejdsaftale eller netdelingsaftale er benævnt, menes netdelingssamarbejdsaftale. Hvor der er benævnt aktører, operatører, parter, partnere, samarbejdsparter eller samarbejdspartnere, menes der de virksomheder, der agerer på engrosmarkedet for mobilnet. Ved mobilnet skal der forstås de mobilnet, der ved hjælp af infrastruktur og frekvenser, anvendes af netværksoperatørerne til at producere mobiltelefoni og mobilt bredbånd. Når der videre anvendes betegnelsen 2G, 3G eller 4G, menes der hvilket mobilgenerationssystem der anvendes. Med mobiltelefoni menes der tale, SMS, MMS, og internet, og ved mobilt bredbånd menes en internetopkobling gennem en dongle 10. Derudover anses MMS, og internet som datatjenester. 1.5 Metode og retskilder Henset til formålet med nærværende afhandling vil en traditionel retsdogmatisk metode blive anvendt. Det er således hensigten at udlede gældende ret 11 i forhold til, hvordan horisontale 10 Trådløs enhed der tilkobles en computer som regel gennem et USB-stik. 4

10 samarbejdsaftaler indenfor netdeling behandles og reguleres i praksis. Som supplement til den retsdogmatiske metode, vil en retsøkonomisk tilgang blive brugt til at analysere og fortolke de regler og love, der gælder for de forskellige områder indenfor netdeling. Tilgangene er valgt på baggrund af afhandlingens tværfaglige karakter samt konkurrencerettens primære formål, der består i at forbedre effektiviteten, gennem maksimering af forbrugervelfærd og en optimal fordeling af ressourcer gennem en perfekt konkurrence, hvorved der tilstræbes en effektiv konkurrence 12. Dette indikerer, at konkurrencerettens regler i forvejen er kendetegnet ved at være en afbalancering af økonomiske hensyn. Til undersøgelsen og analysen af netværksoperatørernes incitamenter, herunder strategiske overvejelser, for at indgå samarbejdsaftaler på markedet for mobilnet, er der valgt et SCPparadigme som tilgang. Denne tilgang er valgt da det udgør et værktøj indenfor industriel organisation til at analysere telesektorens markedsstrukturelle faktorers betydning for netværksoperatørenes adfærd, som videre har betydning for, hvorvidt og hvorledes der indgås samarbejdsaftaler om netdeling samt de afledte resultater heraf. I afhandlingen anvendes EU-konkurrencerettens primære retskilde EU-Traktaten. Endvidere anvendes sekundære retskilder som forordninger, direktiver, afgørelser, retningslinjer, vejledninger, henstillinger og udtalelser. Selvom meddelelser, retningslinjer med videre ikke er bindende retsakter, vil de stadig indeholde en betydelig retskildemæssig værdi og funktion. 13 Analysen for nærværende afhandling tager videre udgangspunkt i netdelingssamarbejdsaftaler på det danske marked, hvorfor danske retskilder også vil blive anvendt ud fra en EU-konform fortolkning, i det omfang de findes relevant. 14 Udgangspunktet i TEUF artikel 101, skyldes at samarbejdsaftaler om deling af mobilnet på det danske marked, vil kunne påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. 15 Ligeledes vil afhandlingen tage udgangspunkt i afgørelser og praksis fra Den Europæiske Unions Domstol (herefter benævnt Domstolen), De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (herefter 11 De lege lata jf. Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. Tvarnø; Retskilder & Retsteorier; 2. Reviderede Udgave; Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2008, Side Se således Craig, Paul; De Búrca, Gráinne; EU-LAW Text, Cases and Materials, fifth edition, Oxford University Press, side 959, der omtaler workable competition samt endvidere Bishop, Simon and Walker, Mike; Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement; Sweet & Maxwell; Side 16, afsnit 2.10 der taler om effective competition. Se ligeledes Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Sørensen, Karsten Engsig og Nielsen, P. Runge; EU-retten; Jurist- og Økonomforbundets Forlag; 4. Udgave; Side Jf. Traktaten om den Europæiske Union artikel 10 og TEUF artikel 288. Med EU-konform fortolkning menes det princip hvorefter national ret fortolkes i overensstemmelse med de EU-retlige regler. Princippet er endvidere udtrykt i sag 14/83, von Colson, præmis 28 in fine, samt Sørensen, Karsten Engsig og Nielsen, P. Runge; EU-retten; Jurist- og Økonomforbundets Forlag; 4. Udgave; Side Jf. således Konkurrencerådet i deres afgørelse den 29. februar 2012 om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkt 10. 5

11 benævnt Retten), Kommissionen samt dansk retspraksis, i det omfang dette er muligt. Dette er gjort for at anvende domstolenes hidtidige fortolkning og betragtninger til brug for videre undersøgelse af netdelingssamarbejder, i relation til EU-konkurrenceretten. 1.6 Opgavens struktur Afhandlingen er opbygget med udgangspunkt i SCP-paradigmet, hvori de retlige rammer samt de grundlæggende betingelser for telesektoren, danner grundlag for den videre vurdering af netdelingssamarbejder. I det efterfølgende afsnit 2, Regulering og grundlæggende betingelser for netdelingssamarbejder, vil den retlige udvikling kort blive gennemgået. Hertil vil den sektorspecifikke regulering, den generelle EU-konkurrenceret, udvalgte samarbejdsaftaletyper, retspraksis på området samt de grundlæggende betingelser for telesektoren blive vurderet. Dette skal være med til at opliste de ydre rammer, der gør sig gældende for netdelingssamarbejder og indgåelsen heraf. I afsnit 3, Markedsstrukturelle faktorer for netdelingssamarbejder, vil aktørerne kort blive præsenteret. Hertil vil en kort markedsdefinition samt konkurrencesituationen for markedet blive analyseret, for at undersøge forhold og afgørende faktorer for indgåelse af netdelingssamarbejder. Dette skal ske med henblik på at give et overblik over konkurrencesituationen på markedet, for at kunne vurdere, hvorvidt et givent netdelingssamarbejde kan medføre en konkurrencemæssig begrænsning. I afsnit 4, Adfærd i netdelingssamarbejder, vurderes samarbejdsform, mål og virkninger, incitamenter til at indgå netdelingssamarbejder samt betingelser for succes. Afsnittet vil således undersøge, hvorfor netværksoperatørerne indgår samarbejdsaftaler om netdeling samt ud fra hvilke motiver de gør det. Overordnet omhandler afsnittet således netværksoperatørernes adfærd. Dernæst, i afsnit 5, Resultater af netdelingssamarbejder, vil netværksoperatørernes mulige resultater ved indgåelse af netdelingssamarbejder blive gennemgået. Derudover vil også visse samfundsmæssige perspektiver blive inddraget, for at vise hvilke positive afkast netdelingssamarbejder også kan medføre. Herefter vil der i diskussionsafsnittet blive vurderet og diskuteret på valget af metode og tilgange, hvortil også resultaternes relevans, sammenhæng og betydning vil blive diskuteret. Endelig vil der 6

12 blive konkluderet på de fremkomne resultater i konklusionsafsnittet samt fortolket og perspektiveret i perspektiveringsafsnittet. Figur 1: Opgavens disposition Kilde: Egen tilvirkning 2 Regulering og grundlæggende betingelser for netdelingssamarbejder Indledningsvist i dette afsnit, vil regulering af telesektoren blive gennemgået. Dette gøres for at få et overblik over de regler der gør sig gældende og kan have indflydelse på netværksoperatørernes muligheder eller intentioner om samarbejde. Først vil udviklingen i telesektoren kort blive beskrevet, hvorefter de sektorspecifikke samt de nugældende regler i TEUF artikel 101 vil blive undersøgt. Dette gøres for at klarlægge, hvilke retlige restriktioner netdelingssamarbejder er underlagt. Herefter vil særligt udvalgte og relevante samarbejdstyper for netdeling blive behandlet, for at inddrage allerede regulerede områder, der kan berøre netdelingssamarbejder og danne retningslinjer herfor. Endelig vil eksisterende, relevant, retspraksis blive inddraget for at klarlægge 7

13 Kommissionens stillingtagen og domstolenes hidtidige fortolkning og skøn på området for netdelingssamarbejder. Til sidst i afsnittet vil de grundlæggende betingelser, der har betydning for de markedsstrukturelle faktorer, og som er afgørende for en nærmere analyse og vurdering af engrosmarkedet for mobilnet, blive gennemgået. 2.1 Retlig regulering af telesektoren og horisontale samarbejdsaftaler Den retslige udvikling i telekommunikationssektoren Telesektoren udgør i dag en meget vigtig sektor i Danmark. Ikke mindst muliggør sektoren kommunikation for både private og virksomheder. Samtidig har den også stor betydning for den danske økonomi, hvilket tydeliggøres af telesektorens omsætning i Her omsatte sektoren for knap 39,4 milliarder kroner, 16 hvilket svarede til 2,21 procent af Danmarks BNP i Telesektoren var før 1980 erne præget af bilaterale aftaler, og staten havde et monopol på at etablere og eje teleinfrastruktur, hvilket betød at private aktører måtte leje sig ind på netværkene. I 1980 erne skete der en revolutionering i telesektoren. Dette skete primært som følge af en stigning i brugen af informationsteknologien. Udviklingen åbnede vejen for en liberalisering, samt en harmonisering indenfor sektoren, hvilket havde til formål, at fremme konkurrencen og den teknologiske udvikling. 18 Første fase fokuserede på en harmonisering af fælles standarder og specifikationer, 19 mens anden fase fokuserede på en liberalisering af telekommunikationsområdet, 20 hvor medlemsstaterne inden indgangen til 1998 skulle fjerne de forhindringer, der modvirkede en liberalisering af markedet for teletjenester. 21 En stigende konvergens mellem telekommunikation, radio og informationsteknologi betød, at reglerne igen i 2002 måtte tilpasses. Dette udmundede i teledirektivpakkerne 22, der skulle tilpasse 16 It- og Telestyrelsens publikation: Økonomiske nøgletal Publiceret på Erhvervsstyrelsens hjemmeside, jf august Jf. Danmarks statistiks hjemmeside august 2012, hvor bruttonationalprodukt, BNP for 2011 var på 1.782,5 mia. kr. En udregning af telesektorens andel af BNP vil således kunne udregnes som (39,4/1.782,5)*100 = 2,21 procent. 18 Dette med hjemmel i EF-traktatens artikel 86, stk. 3 (nu artikel 106, stk. 3). 19 Jf. Rådets henstilling af 12. november 1984 med henblik på gennemførelse af harmoniseringen på telekommunikationsområdet (84/549/EØF). 20 KOM (87) 290, Kommissionens Grønbog om etablering af et fælles marked for teletjenester og udstyr. 21 Direktiverne 96/19/EF og 96/2/EF. Dog med udsættelse til Irland (beslutning 97/114/EF), Portugal (beslutning 97/310/EF), Luxembourg (beslutning 97/568/EF), Spanien (beslutning 97/603/EF) og Grækenland (beslutning 97/607/EF). 22 Teledirektivpakken eller bare telepakken består af: Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og tjenester (forsyningspligtdirektivet). Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og tjenester (rammedirektivet). Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet). 8

14 reguleringen til den teknologiske- og markedsmæssige udvikling. Direktivpakkerne har betydet en indskærpelse af reglerne for medlemslandene til ikke at favorisere nationale netværksoperatører Den EU-retlige regulering af telekommunikation I dag er EU s fokus på vækst, konkurrenceevne og beskæftigelse, hvilket gør, at telekommunikationspolitikkerne er en vigtig del af EU s samlede politikker. I 2007 blev reglerne gennemgået med fokus på at bringe rammerne for reguleringen af telekommunikationsområdet op til nutidens hurtigt voksende telesektorer. Den overordnede regulering af telesektoren skal overholde 23 den internationale WTO-teleaftale 24. Aftalen skal sikre gennemsigtighed i oplysninger om forhold, der påvirker adgang til og brugen af offentlige telekommunikationsnet og tjenester. Ligeledes skal den sikre enhver tjenesteleverandør, fra et hvilket som helst land, en adgang til og brugen af offentlig telekommunikationsnet og tjenester, på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår og betingelser. For at sikre denne adgang, er der udviklet internationale standarder for en global kompatibilitet og interoperabilitet 25, hvilket skal fremmes gennem samarbejder i relevante internationale organer, herunder Den Internationale Telekommunikations Union (ITU) 26 og Den Internationale Organisation for Standarder (IOS) 27. I ITU findes der tre afdelinger, som alle har forskellige formål. Således fastsætter ITU-R de overordnede rammer for frekvensanvendelse, ITU-T udvikler tekniske standarder som 2G, 3G, og 4G, mens ITU-D hjælper udviklingslande med politikker, regulering, træning og strategier indenfor telekommunikation. Udover ovennævnte aftaler og rammer gennem internationale organisationer, gør endvidere en række forskellige direktiver sig gældende. Telesektoren er et af de områder, der stadig er reguleret gennem et liberaliseringsdirektiv. 28 Det tidligere teletjenestedirektiv, 90/388/EØF, 29 havde til formål at få medlemslandene til at afskaffe særlige eksklusive rettigheder til at udbyde teletjenester og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet). Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (databeskyttelsesdirektivet). 23 Rådets afgørelse af 28. november 1997 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne, hvad angår anliggender inden for dets kompetence, af resultaterne af WTO-forhandlingerne om basisteletjenester (97/838/EF) 24 Agreement on Telecommunications Service (Fourth Protocol to General Agreement on Trade in Services, Geneve den ). 25 Interoperabilitet er systemers evne til at arbejde sammen på tværs af versioner. Det vil sige, at de systemer med 2G teknologi kan arbejde sammen med systemer der anvender 3G teknologi. 26 ITU er et specialiseringsorgan under verdensorganisationen Forenede Nationer, som har ansvaret for informations- og kommunikationsteknologi. 27 IOS er et standardiseringsorgan, som udformer verdensomspændende standarder. Som eksempel kan nævnes papirstørrelserne, så som A4, A3, A2 osv. 28 Liberaliseringsdirektivet afvikler eller formindsker offentlig regulering. På nuværende tidspunkt udgøres liberaliseringsdirektivet af Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og tjenester. 29 Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester. 9

15 indførte derfor fuld konkurrence i telesektoren. På baggrund af udviklingen i liberaliseringsprocessen og åbningen af telesektoren i EU, har Kommissionen besluttet at ændre nogle af definitionerne i direktivet, for at afspejle den kontinuerlige teknologiske udvikling. 30 Disse ændringer fremgår i det nye teletjenestedirektiv, 2002/77/EF. 31 Videre fremgår det, at medlemslandene stadigvæk ikke må indrømme eller opretholde eksklusive rettigheder, til at etablere og udbyde elektroniske kommunikationsnet eller tjenester. 32 Ligeledes skal tildelingen af radiofrekvenser til elektroniske kommunikationstjenester ske på objektive, gennemsigtige, ikkediskriminerende og forholdsmæssige vilkår. 33 Ved siden af liberaliseringsdirektivet findes ramme- og særdirektiverne. Rammedirektivet 34 har til formål, at fastlægge harmoniserede rammebestemmelser, for reguleringen af elektroniske kommunikationstjenester, elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter og tjenester. Direktivet opstiller de nationale myndigheders opgaver og procedurer, som skal sikre, at rammebestemmelserne bliver anvendt ensartet i hele EU. I Danmark er det Erhvervsstyrelsen, som skal sørge for opfyldelsen af kravene i rammedirektivet. Opgaverne består blandt andet i forvaltning af radiofrekvenser, telefonnumre samt adgang til faciliteter. Ved siden af disse opgaver skal tilsynsmyndigheden varetage en række mere generelle bestemmelser. Myndigheden skal således på markeder, hvor der befinder sig en virksomhed med stærk markedsposition (SMP-status), regulere markedet, således at virksomheden pålægges 35 specifikke forpligtelser. Ligeledes skal myndigheden sørge for, at standarder eller rekommandationer udviklet af ITU, ISO eller IEC 36 bliver overholdt. Særdirektiverne består af adgangsdirektivet 37, tilladelsesdirektivet 38, forsyningspligtdirektivet 39 og 40 databeskyttelsesdirektivet. Adgangsdirektivet har til formål, indenfor rammerne af 30 Se Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og tjenester pkt. 6. (Herefter benævnt teletjenestedirektivet) 31 Jf. Teletjenestedirektivet, artikel Jf. Teletjenestedirektivet, artikel Jf. Teletjenestedirektivet, artikel Jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og tjenester. (Rammedirektivet). 35 Disse SMP ere kan Erhvervsstyrelsen så pålægge visse forpligtelser, såsom netadgang, ikke-diskrimination, transparens, regnskabsmæssig opsplitning, priskontrol og funktionel adskillelse for at fremme konkurrencesituationen på markedet. 36 Forkortelsen står for International Electrotechnical Commission og er lige som ITU og ISO et standardiseringsorgan, der beskæftiger sig med elektriske, elektroniske og relaterede teknologier. 37 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet). 38 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet)(2002/20/ef). 10

16 rammedirektivet, at regulere adgangen til samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter. Formålet er, med udgangspunkt i principperne fra det indre marked, at opstille et regelsæt for forholdene mellem leverandører af net og tjenester, for at sikre effektiv konkurrence og interoperabilitet mellem de elektroniske kommunikationstjenester samt fordele for forbrugeren. Tilladelsesdirektivet har til formål, at gennemføre en harmonisering og forenkling af de regler og vilkår for tilladelser, der gælder indenfor elektronisk kommunikation, for at skabe et indre marked, der kan lette udbuddet. Forsyningspligtdirektivet har til formål, indenfor rammerne af rammedirektivet, gennem reel konkurrence og reelle valgmuligheder, at sikre, at tjenester af høj kvalitet er offentligt tilgængelige. Derudover medfører forsyningspligtdirektivet en beskyttelse af slutbrugernes behov, ved at fastlægge deres rettigheder og virksomhedernes forpligtelser, så slutbrugeren sikres en rimelig pris uden konkurrenceforvridninger. Ved siden af liberaliseringsdirektivet samt ramme- og særdirektiverne findes en roamingforordning 41, som regulerer området for roaming. Forordningen har til formål, at reducere forskellen mellem indenlandske tariffer og roamingtariffer, i bestræbelserne på at sikre et indre marked for mobilkommunikationstjenester. Forordningen er udstedt på baggrund af de høje priser på tale-, sms- og dataroaming, som mobilkunderne oplever, når de rejser indenfor EU. Disse detailpriser er i høj grad et resultat af de høje engrospriser, som de udenlandske netudbydere opkræver. Samtidig kan disse detailpriser dog også være et resultat af den høje detailavance, som opkræves af den enkelte mobilkundes egen udbyder af mobiltelefoni og mobilt bredbånd. Udover ovennævnte direktiver, gælder også de almindelige EU-konkurrenceretlige regler efter TEUF, for telesektoren. 42 Hertil har Kommissionen udstedt retningslinjer for, hvordan konkurrencereglerne skal anvendes på telekommunikationssektoren, samt givet en meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren. 43 Disse retningslinjer relaterer sig dog til aftaler om netadgang i forbindelse med liberaliseringsprocessen, hvorfor vurderingen af samarbejdsaftaler om netdeling må henvises til Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler. 39 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (forsyningspligtdirektivet)(2002/22/ef). 40 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (Direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation)(2002/58/ef). 41 Europa-Parlamentets of Rådets forordning (EU) Nr. 531/2012 af 13. juni 2012 om roaming på offentlige mobilkommunikationsnet i Unionen. (Roamingforordningen). 42 TEUF artikel 101, se ligeledes, Meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren, punkt Jf. Retningslinjer for anvendelse af EF's konkurrenceregler på telekommunikationssektoren (1991/C 233/02) og Meddelelse om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren rammebestemmelser, relevante markeder og principper (98/C 265/02). 11

17 Den nationale regulering af telekommunikation Ved siden af EU-reguleringen reguleres telesektoren også nationalt. Disse regler bære præg af, at være udformet efter direktiverne, hvorfor de i det store hele, minder meget om hinanden. Nationalt reguleres telesektoren hovedsageligt gennem teleloven. 44 Telelovens hovedformål er, at fremme et velfungerende og innovationspræget marked for elektroniske kommunikationsnet og tjenester, til gavn for slutbrugerne. I loven fremgår de forpligtelser, de forskellige netværksoperatører er underlagt, i forbindelse med driften for mobilnet. Loven er herved helt central for, at netværksoperatører overhovedet må udbyde mobiltelefoni og mobilt bredbånd. Gennem loven har netværksoperatørerne pligt til, at sikre alle slutbrugere adgang til en række grundlæggende elektroniske kommunikationstjenester, til rimelige vilkår og priser. 45 Samtidig er det i teleloven, at konkurrencen indenfor sektoren bliver reguleret. Netværksoperatørerne har derfor pligt til indbyrdes, at forhandle sig frem til aftaler om samtrafik, med henblik på at udbyde mobilnet, således at disse tjenester kan udbydes i hele EU og EØS 46, og der herved sikres interoperabilitet. 47 Teleloven fastslår derfor også, at Erhvervsstyrelsen skal foretage en undersøgelse af konkurrencesituationen, hvormed de skal udpege netværksoperatører med en stærk markedsposition, som SMP-udbyder. Disse pålægges herefter forpligtelser, jf. telelovens 41. For at skabe rammer for telekommunikationens udbredelse, er de områder, der har betydning for udbredelsen og adgangen reguleret. Masteloven 48 skal for eksempel skabe rammer for fælles udnyttelse af master opstillet til radiokommunikationsformål og opsætning af antennesystemer på bygninger og andre høje konstruktioner (for) at sikre (den) optimale radiokommunikation samtidig med, at det samlede antal master og disses påvirkning af omgivelserne begrænses mest muligt. 49 Loven påbyder derfor ejere af master til radiokommunikationsformål, at imødekomme anmodninger fra andre, om fælles udnyttelse af den pågældende mast, hvilket svarer overens med adgangsdirektivet, som er implementeret i loven. 50 Ved siden af masteloven findes frekvensloven 51, som administrerer anvendelsen af frekvenser i Danmark. 52 Loven gælder for frekvensanvendelse i frekvensområdet op til GHz. 53 Formålet 44 Lov nr. 169 af 03/03/2011 om elektroniske kommunikationsnet og tjenester, Teleloven. 45 Jf. Teleloven, Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. 47 Jf. Telelovens 33, stk Lov bekendtgørelse nr. 681 af 23/06/2004 om etablering og fælles udnyttelse af master til radiokommunikationsformål m.v. (Mastelove). 49 Jf. Masteloven, Se således adgangsdirektivet artikel 12, stk. 1, litra f. 51 Lov nr. 475 af 12/06/2009 om radiofrekvenser (Frekvensloven). 52 Jf. Frekvenslovens 6, som stiller krav om tilladelse for at anvende radiofrekvenser. 12

18 med loven er, at fremme konkurrencen, samt skabe en effektiv frekvensudnyttelse og varetage væsentlige samfundsmæssige hensyn. Fra frekvenslovens 2, stk. 3, fremgår endvidere en prioriteringsrækkefølge af disse hensyn, hvorefter varetagelse af væsentlige samfundshensyn udgør det primære hensyn, mens fremme af konkurrence og effektiv frekvensudnyttelse udgør de sekundære hensyn. Frekvensloven og frekvensplanen 54 kan endvidere sammenholdes med Erhvervsstyrelsens politiske mål for frekvensstrategi, hvor det skal være muligt for alle borgere og virksomheder i Danmark, at opnå en forbindelse på minimum 100 Megabit i år Denne frekvensstrategi, sammenholdt med frekvensloven og frekvensplanen, udgør således væsentlige rammer for det danske mobilnet, og udstikker endvidere de strategiske mål, samt de samfundsøkonomiske interesser og formål på området. Endelig er der udbudsbekendtgørelsen 56, som omfatter ethvert udbud af elektroniske kommunikationsnet og tjenester. Udbudsbekendtgørelsen stiller krav til netværksoperatørerne, deres teleterminaludstyr, de fælles vilkår for udbud af mobilnet til slutbrugerne, samt regler vedrørende behandling af trafik- og lokaliseringsdata. Udbudsbekendtgørelsen sikrer endvidere, at alle kan foretage gratis nødopkald, ligesom bekendtgørelsen også sikrer, at der ligger en kontrakt til grundlag for ethvert kundeforhold, som en netværksoperatør indgår. De sektorspecifikke regler pålægger således krav, der skal sikre konkurrencen, og bidrager samtidigt til optimering af sektoren samt udbredelse og adgang til teknologierne. De sektorspecifikke regler kan dog også indirekte tages til udtryk for at opfordre til netdelingssamarbejder, for at netværksoperatørerne vil kunne opfylde kravene og endvidere vil opnå tilladelse til at drive mobilnet Generel EU-konkurrenceretlig regulering af horisontale samarbejder Ved siden af den sektorspecifikke regulering, finder de almindelige EU-konkurrenceretlige regler i TEUF artikel 101 anvendelse, ved indgåelse af netdelingssamarbejder mellem konkurrenter, for så vidt samarbejdet kan påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. Hertil har Kommissionen i dets meddelelse om samhandelspåvirkning i punkterne anført, at kan påvirke indebærer, at samarbejdsaftalen faktisk vil påvirke eller har påvirket handelen mellem to eller flere 53 Jf. Frekvensloven 1, stk. 1 sammenholdt med stk Jf. Frekvenslovens 4, som hjemler at IT- og Telestyrelsen (Erhvervsstyrelsen) fastsætter en frekvensplan for anvendelsen af frekvenser i Danmark samt en prioritering af de samlede frekvenser. 55 Jf. således Erhvervsstyrelsens frekvensstrategi for 2020 af 3. februar, 2012, side 1 og Bekendtgørelse nr. 715 af 23/06/2011 om udbud af elektroniske kommunikationsnet og tjenester. (Udbudsbekendtgørelsen). 13

19 medlemsstater. I tilknytning hertil er det tilstrækkeligt, at aftalen eller adfærden er egnet til at have en sådan virkning, for at de EU-konkurrenceretlige regler finder anvendelse. 57 Hvad enten en netdelingssamarbejdsaftale omfatter aktuelle (faktiske) eller potentielle (mulige) konkurrenter, 58 vil den herefter være underlagt en vurdering i henhold til TEUF artikel 101, for så vidt den kan medføre konkurrencebegrænsninger. 59 Hertil indeholder Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler en generel vejledning for, hvorledes sådanne netdelingssamarbejdsaftaler vurderes. 60 Retningslinjerne indeholder både generelle og specifikke retningslinjer for horisontale samarbejder, og bygger hovedsagligt på retlige og økonomiske kriterier, som bidrager til analysen af en horisontal samarbejdsaftale og den sammenhæng hvori den indgår. 61 Særligt for så vidt angår netdelingssamarbejder, vil disse typisk kunne komme til udtryk gennem aftaler om enten produktion og specialisering, F&U, teknologioverførsler eller tekniske standarder. Undertiden vil en netdelingssamarbejdsaftale dog også kunne fritages efter TEUF artikel 101, stk. 3, eller efter gruppefritagelsesforordningerne Grundprincipper for anvendelsen af TEUF artikel 101 For at TEUF artikel 101 finder anvendelse, skal en given samarbejdsaftale mærkbart kunne påvirke samhandlen på det indre marked, jf. således mærkbarhedskravet. 63 Er dette ikke tilfældet, finder alene bestemmelserne i Konkurrenceloven anvendelse. Konkret for netdelingssamarbejder på det danske marked for mobilnet vil samhandlen netop kunne påvirkes mærkbart, idet samarbejdsparterne kan udgøres af datterselskaber af internationale selskaber, der er aktive i andre medlemsstater. Endvidere vil samarbejdsparternes aktuelle og potentielle konkurrenter ligeledes være internationale selskaber, der er aktive i andre medlemsstater. Samtidigt hermed vil flere af samarbejdsparternes engroskunder udgøres af internationale selskaber, der er aktive i andre medlemsstater. Derudover vil også samarbejdsparternes detailkunder efterspørge 57 Kommissionens meddelelse om samhandelspåvirkning, 58 Den nærmere definition af faktiske og potentielle konkurrenter fremgår af Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Derudover kan der henvises til Geradin med flere, EU Competition Law and Economics, Oxford University Press, 1. Udgave, 2012, side 427, sektion Jf. således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Gruppefritagelsesforordningerne vedrører dels F&U-aftaler, produktions- og standardiseringsaftaler, og teknologioverførelsesaftaler. For nærmere herom se da henholdsvis Kommissionens forordning (EU) nr. 1217/2010 om anvendelse af TEUF artikel 101, stk. 3, på visse kategorier af F&Uaftaler, Kommissionens forordning (EU) nr. 1218/2010 om anvendelse af TEUF artikel 101, stk. 3, på visse kategorier af standardiseringsaftaler, samt Kommissionens forordning (EF) nr. 772/2004 om anvendelse af TEF artikel 81, stk. 3, på kategorier af teknologioverførelsesaftaler. 63 Jf. TEUF artikel 101, stk. 1 og Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne 15 og 23. Derudover er mærkbarhedskravet kvantitativt udtrykt i Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i forhold til artikel 81, stk. 1, i Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab (Bagatelmeddelelsen) punkt 7 og 11 (2001/C 368/07). Ligeledes er mærkbarhedskravet kvalitativt udtrykt i de forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services m.fl. mod Kommissionen, præmis

20 grænseoverskridende mobilydelser. Endelig er den generelle og sektorspecifikke konkurrenceregulering på teleområdet i vidt omfang EU-baseret. 64 En netdelingssamarbejdsaftale på det danske engrosmarked for mobilnet falder derfor indenfor rammerne af EU-konkurrenceretten. 65 TEUF artikel 101 er således umiddelbart anvendelig på indeværende forhold, sideløbende med de danske regler Udgangspunktet for en vurdering efter TEUF artikel 101, stk. 1 Udgangspunktet for en vurdering efter TEUF artikel 101, stk. 1, er samarbejdsaftalens formål og virkning, 67 hvori det undersøges, hvorvidt samarbejdsaftalen er i stand til at begrænse konkurrencen. Såfremt dette er tilfældet skal det dernæst undersøges hvorvidt samarbejdsaftalen vil kunne fritages efter TEUF artikel 101, stk Vurderingen i henhold til TEUF artikel 101 består således af en totrinstest. For så vidt angår samarbejdsaftalens formål, forbyder TEUF artikel 101, stk. 1, alle konkurrencebegrænsende aftaler, der ifølge deres natur er egnet til at begrænse konkurrencen. Det vil i tilknytning hertil ikke være nødvendigt at undersøge disse aftaler videre, når det først er fastslået, at de har til formål at begrænse konkurrencen, idet de per se vil være omfattet af TEUF artikel 101, stk Hvorvidt en samarbejdsaftale vil kunne begrænse konkurrencen, afhænger ifølge retspraksis af en vurdering, hvori der tages hensyn til aftalens indhold, de målsætninger der søges gennemført, og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen indgår. 70 Besidder samarbejdsaftalen ikke et konkurrencebegrænsende formål, undersøges det dernæst, om den har en mærkbar konkurrencebegrænsende virkning. Hertil vurderes både de faktiske og potentielle påvirkninger, der på en sandsynlig og mærkbar måde vil kunne begrænse 64 I øvrigt kan der henvises til Konkurrencerådets afgørelse d. 29. februar 2012 om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkterne 10 og Hvorvidt samhandlen skønnes mærkbart påvirket, vurderes endvidere ud fra Kommissionens samhandelsmeddelelse, hvorefter den såkaldte NAAT-regel (No Appreciable Affection of Trade) finder anvendelse, jf. Kommissionens meddelelse om retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handel i traktatens artikel 81 og 82 (2004 C 101/07). 65 Jf. således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. sagerne 127/73, BRT-I, præmis 16 og C-453/99, Courage, præmis 23. Endvidere henvises der også til afsnit nedenfor. Den umiddelbare anvendelighed af TEUF artikel 101 er endvidere udvidet ved moderniseringsforordningen, jf. Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (Rfo 1/2003), der i artikel 5 og 6 tillægger de nationale domstole og konkurrencemyndigheder en kompetence til at anvende bestemmelserne, herunder også den fritagelsesadgang, der kan foreligge efter TEUF artikel 101, stk Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 20. Særligt for så vidt angår behandlingen af en samarbejdsaftales formål og afledte effekter, kan der henvises til Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 24 og 25 (om konkurrencebegrænsende formål) og punkterne (om konkurrencebegrænsende virkninger). 68 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne 20 og Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt

21 konkurrencen. 71 Der kan herefter være tale om en konkurrencebegrænsende virkning, når aftalen blot er i stand til at påvirke bare ét konkurrenceparameter, såsom pris, udbudsmængde, produktkvalitet eller innovation. En sådan påvirkning vil særligt kunne foreligge, når aftalen mærkbart mindsker konkurrencen mellem samarbejdsparterne eller mellem disse og tredjemand. Dette vil være tilfældet når muligheden for at træffe selvstændige beslutninger indskrænkes, grundet forpligtelser eller lignende forhold, der regulerer markedsadfærden eller forårsager en ændring i incitamenterne hertil. 72 Hvorvidt aftalen vil medføre en mærkbar negativ virkning, vil derfor også afhænge af aftalens art og indhold. 73 Ligeledes vil samarbejdsparternes markedsstyrke, samt hvorvidt aftalen bidrager til at opretholde, skabe eller forøge markedsstyrken, blive inddraget. Hertil vil også muligheden for at udnytte en sådan markedsstyrke skulle tages i betragtning. 74 Derudover foretages en sammenligning af de faktiske retlige og økonomiske forhold, hvorunder konkurrencen ville forme sig, såfremt denne ikke havde eksisteret. Hertil tages der ikke højde for eventuelle effektivitetsgevinster, idet disse udelukkende vurderes efter undtagelsesbestemmelsen i TEUF artikel 101, stk Såfremt en netdelingssamarbejdsaftale dog reelt vil være eneste mulighed for samarbejdsparterne til at kunne gennemføre et projekt eller en pågældende aktivitet, antages samarbejdsaftalen dog undertiden ikke at kunne medføre konkurrencebegrænsende virkninger, medmindre samarbejdsparterne kan gennemføre projektet med færre foranstaltninger. 76 Medfører samarbejdsaftalen en lav kombineret markedsandel for samarbejdsparterne, skønnes det ligeledes heller ikke sandsynligt, at aftalen vil indeholde en konkurrencebegrænsning i henhold til TEUF artikel 101, stk Hvad der herefter skal betragtes som en lille markedsandel tilsammen, vil afhænge af den pågældende aftaletype. En nærmere fastsat tærskel herfor, vil herefter kunne udledes af de safe harbours, der er fastsat for de specifikke aftaletyper i Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, samt i øvrigt af Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning. 78 Afhængigt af parternes markedsstilling og koncentrationen på markedet 71 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 44, samt endvidere Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til TEF artikel 81, stk. 1, (bagatelmeddelelsen), 2001/C 368/07, kapitel II, punkt 7, litra a. 78 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt

22 skal der dog også tages hensyn til andre faktorer, såsom markedsandelenes stabilitet over tid, adgangsbarrierer, sandsynligheden for nye markedsindtrængere og interne markedsstyrkeforhold. 79 Der foretages således en samlet analyse af den givne samarbejdsaftales virkninger i helhed, for at kunne vurdere samarbejdsaftalens indhold og omstændigheder så objektivt som muligt. 80 Derfor skal vurderingen tage hensyn til det konkrete samarbejdsområde, 81 herunder hvor samarbejdsaftalen finder anvendelse samt den økonomiske og retlige sammenhæng som den pågældende samarbejdsaftale indgår i. Endvidere skal der tages hensyn til det eller de produkter som samarbejdsaftalen omfatter, samt til markedsopbygningen, markedsstrukturen og markedsfunktionen i helhed Undtagelse til udgangspunktet TEUF artikel 101, stk. 3 Ovennævnte vurderingskriterier skal sammenholdes med Kommissionens øvrige meddelelser om anvendelsen af TEF artikel 81, stk. 3, 83 samt med Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning. 84 Falder en samarbejdsaftale ind under TEUF artikel 101, stk. 1, fordi den har til formål eller virkning at begrænse konkurrencen, vil den kunne fritages efter TEUF artikel 101, stk. 3, såfremt den skønnes at medføre fordele, der konkurrencebegrænsende virkninger. 85 opvejer eller overstiger de negative For at kunne opnå en sådan fritagelse, skal samarbejdsaftalen dog opfylde fire kumulative krav, hvorefter aftalen skal resultere i effektivitetsgevinster, og ikke må medføre unødvendige begrænsninger. Endvidere skal aftalen tildele forbrugerne en rimelig andel af de fordele, der afstedkommer fra de opnåede effektivitetsgevinster, uden at aftalen samtidig giver samarbejdsparterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende 79 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Se hertil, Iversen, Bent; Jessen, Pernille Wegener; Mortensen, Bent Ole Gram; Steinicke, Michael; Sørensen, Karsten Engsig; Regulering af konkurrence i EU, 2. udgave, 1. oplag; Jurist- og Økonomforbundets Forlag; 2008, side Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Se til understregelse heraf dommen fra Retten i Første Instans i forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services, præmis 136. Dommen understreger endvidere vigtigheden af en korrekt markedsanalyse, hvortil der tages højde for den økonomiske sammenhæng og de retlige og faktuelle begrundelser. En vurdering af en given horisontal samarbejdsaftale skal herefter være tilstrækkelig grundig, økonomisk realistisk samt fyldestgørende begrundet. 83 Kommissionens meddelelse om retningslinjerne for anvendelsen af TEF artikel 81, stk. 3, 2004/C 101/08. Den daværende TEF artikel 81, stk. 3, svarer til den nuværende TEUF artikel 101, stk. 3. Den nugældende meddelelse fra Kommissionen, relaterer sig dog stadig til TEF artikel 81, stk. 3, men principperne for anvendelse er de samme som for TEUF, artikel 101, stk. 3, jf. således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til TEF artikel 81, stk. 1, (bagatelmeddelelsen), 2001/C 368/07. Meddelelsen kaldes også for de minimis meddelelsen. 85 Se således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne 20 og 48, samt de forenede sager C-501/06 P med flere, GlaxoSmithKline, præmis

23 produkter. 86 Hvorvidt en aftale herefter vil bidrage med sådanne konkurrencefremmende virkninger, vil afhænge af en påvisning af, hvilke komplementære kompetencer og aktiver samarbejdsparterne bidrager med, samt en vurdering af, om de effektivitetsgevinster aftalen medfører, er af en sådan art, at de fire kumulative betingelser i TEUF artikel 101, stk. 3, kan opfyldes. 87 Den altovervejende fritagelsesgrund eksisterer således, hvor effektivitetsgevinster og forbrugervelfærdsgevinster overstiger den eventuelle konkurrencebegrænsende effekt en eventuel aftale måtte indeholde. De positive effektivitetsgevinster, der herefter vil kunne tale for en fritagelse efter TEUF artikel 101, stk. 3, vil være kvalitative effektivitetsgevinster i form af en bedre dækning og en større udbredelse af nye teknologier. 88 Endelig vil en netdelingssamarbejdsaftale dog også kunne fritages, såfremt den vedrører F&U, produktion og specialisering, eller teknologioverførelser, jf. gruppefritagelsesforordningerne. 89 Hertil vil endvidere gælde enkelte safe harbour tærskler for disse specifikke typer af samarbejdsaftaler Forholdet mellem EU-konkurrenceret og national konkurrencelovgivning Ovenfor blev det fastslået, at netdelingssamarbejder for det danske mobilnet, vil kunne påvirke samhandlen, hvorefter TEUF artikel 101 finder anvendelse. Ved siden af den EUkonkurrenceretlige regulering, finder også den nationale konkurrencelovgivning anvendelse. 91 Konkurrenceloven 92 udgør, ligesom de EU-konkurrenceretlige regler, et sæt rammer, der forbyder indgåelse af aftaler, som direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Omfanget af aftaler, der er forbudte i henhold til dansk konkurrenceret svarer således til omfanget i TEUF artikel I dansk ret er forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler indeholdt i konkurrencelovens 6, der både omfatter samordnet praksis, vedtagelser med videre, og indeholder en ikke-udtømmende opregning af eksempler på konkurrencebegrænsende aftaler. Derudover indeholder 86 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 49. Videre vejledning for anvendelsen af TEUF artikel 101, stk. 3, kan dog også findes i Kommissionens generelle retningslinjer for anvendelsen af TEF artikel 81, stk. 3, 2004/C 101/08, jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Konkurrencerådets afgørelse den 29. februar 2012 om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkt Jf. således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 50, samt Kommissionens gruppefritagelsesforordninger, Kfo 1217/2010/EU for F&U-aftaler, Kfo 1218/2010/EU for produktions- og specialiseringsaftaler, og Kfo 772/2004/EF for teknologioverførelsesaftaler. 90 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. sagerne 127/73, BRT-I, præmis 16 og C-453/99, Courage, præmis Lov Bekendtgørelse nr. 972 af 13/08/2010, Konkurrenceloven. 93 Der kan i øvrigt henvises til Levinsen, Kirsten; Konkurrenceloven med kommentarer; Jurist- og Økonomforbundet; København; 3. Udgave;

24 konkurrencelovens 7 en kvantitativ grænse for samarbejdsparternes omsætning, hvorefter virksomheder under et vist omsætningsniveau vil kunne fritages. 94 Hertil oplister konkurrencelovens 8 en række fritagelsesgrunde. Hjemmelen til en fritagelse, som de der undertiden kan gives efter Kommissionens gruppefritagelsesforordninger, skal dog findes i konkurrencelovens 10. De danske konkurrenceregler stemmer således overens med de EU-konkurrenceretlige regler. Ifølge bemærkningerne til konkurrenceloven, anvendes også Kommissionens og Domstolenes praksis som vejledende fortolkningsgrundlag til dansk konkurrenceret, i det omfang, det faktiske grundlag vurderet efter danske markedsforhold må antages at være det samme. 95 Den vurdering, der herefter vil skulle foretages efter de danske regler, vil derfor svare fuldt overens med den vurdering, der tilsvarende foretages efter de EU-konkurrenceretlige regler. 96 I henhold til sagerne COMP.38/369 og COMP.38/370, anvendes EU-konkurrenceretten parallelt og kumulativt med de sektorspecifikke lovkrav og nationale rammer i øvrigt for området. Dette tydeliggøres i de to sagers præmis 22 og præmis 19 henholdsvis. Af præmisserne fremgår dog også, at EU-konkurrenceretten har forrang, og at de nationale regler endvidere ikke må være i strid med EU s konkurrenceregler, ligesom de nationale regler heller ikke må indvirke på resultatet af en vurdering i henhold til EU s konkurrenceregler. De nævnte præmisser i disse to sager angiver således Kommissionens tilkendegivelser for det eksakte forhold mellem national ret og EU s konkurrenceregler, når der skal vurderes på netdelingssamarbejder. Dette medfører, at de danske regler for området, herunder også konkurrenceloven, skal fortolkes EU-konformt, og at TEUF artikel 101 og de dertil knyttede reglementer og retningslinjer i øvrigt, har forrang for national lovgivning ved vurderingen af netdelingssamarbejder for det danske mobilnet. Dette kræver derfor en fuldstændig vurdering af netdelingssamarbejdsaftaler i henhold til EU s konkurrenceregler. Endelig giver konkurrencelovens 16a, stk. 1, virksomhederne mulighed for at afgive tilsagn i forbindelse med indgåelsen af samarbejdsaftaler. Disse tilsagn kan gøres bindende for virksomhederne, hvis de imødekommer de betænkeligheder, som Konkurrencerådet har i medfør af konkurrencelovens 6, stk. 1, og 11, stk. 1, eller i medfør af TEUF artikel 101 og 102, jf. således konkurrencelovens 24, stk. 1. Formålet med tilsagnene er således, at sikre en effektiv og 94 Dette svarer ganske til funktionsmåden for Kommissionens bagatelmeddelelse. 95 Jf. FT 1996/1997, tillæg A 3657, højre spalte. 96 Se hertil, Iversen, Bent; Jessen, Pernille Wegener; Mortensen, Bent Ole Gram; Steinicke, Michael; Sørensen, Karsten Engsig; Regulering af konkurrence i EU, 2. udgave, 1. oplag; Jurist- og Økonomforbundets Forlag; 2008, side

25 funktionel konkurrence, i de tilfælde, der særligt vedrører intensive samarbejder, såsom netdelingssamarbejdet mellem Telenor og Telia. 2.2 Udvalgte områder for netdelingssamarbejder Nedenfor er der i det følgende angivet de potentielle samarbejdsområder, der er skønnet særligt relevante for nærværende problemformulering. De følgende underafsnit skal således belyse og klarlægge rammerne for en række udvalgte typeområder for netdelingssamarbejder. Disse områder vil, foranlediget af det faktum at der er tale om netdeling, angå områderne F&U, produktion og specialisering, teknologioverførelser samt tekniske standarder Forsknings- og udviklingsaftaler Netdelingsaftaler, der angår F&U, anvendes primært til at fremme den tekniske og økonomiske udvikling. De positive effekter i forbindelse hermed, vil typisk være en spredning af risici og omkostninger, deling af knowhow, samt muligheden for at opnå resultater, som de medvirkende virksomheder ellers ikke ville have opnået egenhændigt. Betydningen af F&U og innovation, samt sammenhængen imellem dette og produktiviteten, fremstår tydeligt ved et teknologisk avanceret marked som engrosmarkedet for mobilnet. Her er konkurrenceintensiteten høj, de tekniske krav øges, og slutbrugernes pris- og kvalitetsbevidsthed forstærkes løbende. Nye eller forbedrede produkter kan dermed betyde en klar konkurrencemæssig fordel, hvilket kan sikres gennem F&U, innovation og nytænkning. Ved at indgå en samarbejdsaftale om F&U, kan de samarbejdende virksomheders viden, ressourcer, teknologier, samt procedurer og tilgange i øvrigt akkumuleres, simplificeres og optimeres. Netdelingssamarbejder, der indeholder elementer af F&U vil således kunne bidrage positivt til de implicerede virksomheders produktivitet og ressourceanvendelse, de øvrige aktørers teknologiske fremskridt og vidensanvendelse, samt slutbrugernes nyttemaksimering og velfærdsniveau. Omvendt kan F&U også begrænse konkurrence, ved eksempelvis at mindske innovation eller konkurrence mellem samarbejdsparterne. 97 Hvorvidt en netdelingssamarbejdsaftale reelt vil bidrage positivt eller negativt, vil derfor afhænge af samarbejdsaftalens nærmere indhold. Herunder begrænsninger der vil kunne undergrave konkurrencen, eller i øvrigt medføre en negativ påvirkning, ved eksempelvis at minimere nytteværdien for slutbrugerne, der vil resultere i et velfærdsøkonomisk tab, som er større end det producentoverskud som samarbejdet medfører. En F&U-aftale vil dog kun få 97 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt

26 konkurrencebegrænsende virkninger såfremt samarbejdsparterne har markedsstyrke eller innovationen begrænses væsentlig. 98 I det omfang de samfundsøkonomiske positive indvirkninger skønnes at overstige de negative indvirkninger, der eventuelt måtte kunne opstå, vil F&U netdelingssamarbejder være omfattet af Kommissionens gruppefritagelser for horisontale samarbejdsaftaler. Dertil kommer, at en aftale om fælles F&U og innovation, udover ovennævnte effekter, også kan påvirke investeringslysten i en positiv retning ved at frembyde til nyudvikling af teknologier. Dette kunne for eksempel være i form af 4G udvikling, forbedring af eksisterende produkter og teknologier, eller i form af udbygning af netværk, forbedret dækning, øget udbudsmængde, samt videreudvikling af 3G-nettet. Omvendt kan der også opstå negative effekter, såfremt konkurrenter udelukkes fra det pågældende marked, og slutbrugerne ender op med et mindre produktudvalg og/eller en ringere produktkvalitet. 99 Hvorvidt et netdelingssamarbejde kan fritages efter Kommissionens gruppefritagelses forordning om F&U vil herefter afhænge af om betingelserne herfor kan opfyldes. 100 Generelt er der dog tale om en relativ bred anvendelse af gruppefritagelsesforordningen for F&U samarbejdsaftaler, forudsat at disse helliger en teknologisk og økonomisk udvikling Produktions- og specialiseringsaftaler Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler indeholder en generel vejledning for vurdering af produktionsaftaler. 102 En netdelingssamarbejdsaftale, der medfører, at de samarbejdende virksomheder direkte begrænser deres produktion, er i strid med TEUF artikel 101, stk. 1, idet en sådan aftale vil kunne medføre højere priser overfor forbrugerne. En netdelingsaftale, der alene har til formål at begrænse produktionen, vil ikke kunne fritages efter TEUF artikel 101, stk. 3. Dog vil en produktionsbaseret netdelingsaftale, der medfører visse tekniske eller økonomiske fordele, som opvejer de eventuelle negative effekter, undertiden godt kunne tillades. Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvor et netdelingssamarbejde medfører øget udbud, bedre dækning eller teknologiske fremskridt. En 98 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Se således også Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 127, hvor mulige negative effekter er benævnt. 100 Der henvises således til Kommissionens gruppefritagelsesforordning for F&U, artikel 3, 5 og Jf. således også analogien af Kommissionens retningslinjer om horisontale samarbejdsaftaler, punkt 2 og Se således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, der i punkterne behandler diverse former for produktionsaftaler. 21

27 produktionsaftale vil ligeledes kunne medføre en begrænsning af konkurrencen mellem samarbejdsparterne, ligesom risikoen for hemmelig samordning også øges. 103 Konkurrenceproblemerne opstår dog reelt først i det øjeblik, der er tale om aktuelle eller potentielle konkurrenter på mindst ét af de relevante markeder. Hertil kommer, at en netdelingsaftale vil falde udenfor rækkevidden af TEUF artikel 101, stk. 1, såfremt aftalen er den eneste kommercielt realistiske måde at trænge ind på et nyt marked, eller det i øvrigt er den eneste måde, hvorpå et nyt produkt kan lanceres. Såfremt formålet med en netdelingsaftale således er at øge konkurrencen eller udbudsmængden, og således på sigt også gavne velfærdsnytten og forbrugerne, falder aftalen derfor udenfor TEUF artikel 101, stk. 1. Et andet væsentligt element er aftaleparternes fælles omkostningsstruktur. Såfremt en netdelingssamarbejdsaftale medfører en meget lille andel af fælles omkostningsstruktur, er det mindre sandsynligt at konkurrencen vil blive påvirket ved samarbejdet. 104 I de tilfælde hvor der eksisterer en gennemsigtig omkostningsstruktur, og hvor produkterne er meget ens, såsom på det danske mobilnetværksmarked, hvor slutprodukterne består af mobiltelefoni og mobildata i form af mobilt bredbånd, og hvor et givent netdelingssamarbejde formodentligt vil medføre en ensretning og en større fælles omkostningsstruktur, i form af en overvejende del af fællesomkostninger, er det dog nærliggende, at en sådan samarbejdsaftale vil kunne udgøre en konkurrencebegrænsning, da hemmelig samordning vil kunne finde sted. Hertil kommer endvidere de aftaler, der udøver ekskluderende adfærd, eller indeholder elementer der er egnet hertil, idet disse også vil kunne begrænse konkurrencen på markedet Teknologioverførselsaftaler Denne type aftale vedgår de tilfælde hvor et netdelingssamarbejde medfører at en licenstager opnår ret til at udnytte en anden licensgivers teknologi. Dette kan eksempelvis være patentlicensaftaler, knowhow-licensaftaler, ophavsretlige licensaftaler til software eller blandede licensaftaler om patenter, knowhow og ophavsret til eksempelvis antenner og modtagerenheder, frekvensbånd eller andet. Teknologioverførselsaftaler har således deres primære relation til immaterialretten, men der kan dog også opstå konkurrenceretlige problemstillinger, såfremt aftalen medfører, at en eneret til en kommerciel udnyttelse af en immaterial rettighed fører til et muligt misbrug af denne eneret, ved 103 Jf. således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne 174 og Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne , samt Iversen, Bent; Jessen, Pernille Wegener; Mortensen, Bent Ole Gram; Steinicke, Michael; Sørensen, Karsten Engsig; Regulering af konkurrence i EU, 2. udgave, 1. oplag; Jurist- og Økonomforbundets Forlag; 2008, side

28 eksempelvis at udøve en ekskluderende adfærd overfor de øvrige aktører på markedet, fastsætte begrænsninger i modpartens udnyttelse af licensen, eller i øvrigt ved at kunne udgøre en konkurrencebegrænsning Aftaler om tekniske standarder Netdelingssamarbejder, der angår tekniske standarder, kan være medvirkende til at sikre en harmonisering af standarder på området. 105 Der udarbejdes løbende en del standarder såsom den internationale ITU-T standardiseringsaftale på telekommunikationsområdet. Disse internationale standardiseringer kan dog selvsagt ikke betragtes som konkurrencebegrænsende. 106 Anderledes forholder det sig dog med de standardiseringer som netværksoperatører egenhændigt måtte vedtage udenom disse standardiseringsrammer, idet disse aftaler vil kunne være egnet til at begrænse konkurrencen, gennem specifikke produktrammer og tekniske specifikationer, herunder netværkskvalitet, såsom dækningsgrad og datahastighed. 107 Den videre indvirkning på konkurrencen af en sådan aftale vil dog også afhænge af, hvorvidt de samarbejdende virksomheder ville have mulighed for at kunne udvikle alternative standarder eller teknologier og produkter. Hertil vil tekniske standardiseringsaftaler kunne skabe nye adgangsbarrierer på markedet, hvilket særligt kan være tilfældet, hvor de selvstændige tekniske standarder udvikles af dominerende operatører på markedet, såsom TDC og Telenor, og hvor disse selvstændigt udarbejdede standarder efterfølgende ikke er opnåelige for tredjeparter, såsom mindre operatører eller SP ere og MVNO ere. En netdelingsaftale skal derfor være udtrykt ved gennemsigtighed og fælles tilgang for markedet og telesektoren. 108 Dette medfører at aftalen skal være teknologineutral, for at sikre den frie konkurrence og lige vilkår. 109 Overholdes dette, og medfører en sådan samarbejdsaftale effektivitetsgevinster, vil den kunne fritages efter TEUF artikel 101, stk Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvor samarbejdsaftalen medfører forbedret produktkompatibilitet, hvormed produktionsprocesserne vil kunne omkostningsminimeres, 105 Jf. således Sørensen, Karsten Engsig og Nielsen Poul Runge; EU-Retten; 4. Udgave; 1. Oplag; Jurist- og Økonomforbundet; 2008, side Dette følger af Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 279 sidste punktum. Dog skal de i punkterne oplistede mål og betragtninger holdes for øje. 107 For yderligere uddybning om standardiseringsaftaler, henvises der til Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne Tilsvarende betragtninger gør sig umiddelbart gældende for andre fælles normer. Sådanne normer kunne eksempelvis vedrøre en selvstændig aftale mellem konkurrenter om distribution, såsom eksempelvis en hardcore aftale om fordeling af netværk eller fordeling af markeder og geografiske områder i øvrigt. Sådanne sidstnævnte aftaletype er, som nævnt, at kategorisere som værende en hardcore konkurrenceaftaler, der klart ville kunne begrænse netværksudbuddet samt udvalget af teknologier, og er som følge heraf omfattet af forbuddet i TEUF artikel 101, stk Til videre illustration af emnet kan endvidere henvises til beslutning 78/156/EØF, Philips Video, EFT 1978 L 47/42, præmis Hertil eksistere der en hjemmel for Kommissionen til at kunne udstede en gruppefritagelsesforordning for området, jf. forordning 2821/71/EØF, artikel 1, stk. 1. Kommissionen har dog ikke gjort brug af denne hjemmel, hvorfor der i stedet kan henvises til de retningslinjer der vedrører hvornår der gives fritagelse herfor i Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne og

29 eksempelvis gennem ens standarder for antenner, master og modtagerenheder. Dette vil også kunne sikre nyttemaksimering for slutbrugerne, ved at udbygge og forbedre netværket, herunder dækningsgraden og datahastigheden. 2.3 Horisontale samarbejdsaftaler for telesektoren i praksis Kommissionen stiller sig som udgangspunkt positivt overfor netdelingssamarbejder, forudsat dog at konkurrencereglerne og øvrige bestemmelser overholdes. 111 Ganske i overensstemmelse hermed, står der også anført i betragtning nr. 23, i rammedirektivet, at delt brug af faciliteter kan være en fordel af byplanmæssige, sundhedsmæssige eller miljømæssige hensyn, og de nationale tilsynsmyndigheder bør derfor tilskynde hertil på grundlag af frivillige aftaler. Hverken Kommissionen eller Domstolene har dog hidtil taget stilling til de netværkssamarbejder, der medfører en væsentlig integrationsgrad, såsom aktiv RAN-deling. 112 Netdelingssamarbejder, der således vedrører frekvensområder, og som herved kan yde indflydelse på detailmarkedet, og være medbestemmende på dækning og det teknologiske udbud, er dermed heller ikke indgående behandlet i EU-konkurrenceretlig praksis. Hidtil har kun nationale roaming-aftaler og såkaldte passive netdelingssamarbejder, der vedrører mobilnets-faciliteter, såsom master og antenner, været genstand for en nærmere analyse. Da de EU-konkurrenceretlige afgørelser for netdelingssamarbejder derfor vil kunne yde en vis vejledning, er disse gennemgået nedenfor EU-konkurrenceretlig praksis Det Forenede Kongerige - O2 & T-Mobile 113 Denne sag vedrørte en netdelingsaftale i det Forenede Kongerige om antennepositioner (site sharing) og indenlandsk roaming, mellem samarbejdsparterne. Dog uden deling af antenner og transmission. Kommissionen anså ikke site sharing for at være i strid med TEUF artikel 101, stk. 1, da dette udgjorde en passiv deling mellem samarbejdsparterne. Hertil lagde Kommissionen vægt på, 111 Jf. således Kommissionens meddelelse til Rådet, Europa-Parlamentet, Det Økonomiske og Sociale Udvalg, samt Regionsudvalget, KOM(2001) 141, pkt Forskellen mellem passiv og aktiv RAN-deling består i, at den passive deling kun vedrører deling af faciliteter, såsom antenner, master og bygninger med videre, mens den aktive deling også inkluderer frekvensbånd og signaler. 113 Sag COMP/ af 30. april

30 at parterne havde selvstændigt kontrol over deres eget mobilnet, at de stadigvæk kunne differentiere deres afledte tjenester og at fælles omkostningerne ikke var særlig høje. 114 Kommissionen fandt dog, at en netdelingsaftale om indenlandsk roaming potentielt ville kunne udgøre en konkurrencebegrænsning. Dette begrundet i, at en sådan aftale ville kunne begrænse parternes muligheder for at kunne konkurrere på lige vilkår om dækningsgrad, kvalitet og transmissionshastigheder. Imidlertid fritog Kommissionen dog aftalen under henvisning til TEUF artikel 101, stk. 3. Denne fritagelse blev blandt andet begrundet med samarbejdets effektivitetsgevinster for forbrugervelfærden. Ligesom en formodning for en forøgelse af konkurrencen mellem netværksoperatørerne også fandtes at foreligge Tyskland - O2 & T-Mobile 116 Denne samarbejdsaftale omfattede en udvidet deling af master og antennepositioner, hvorefter også antenner og transmissionsforbindelser indgik i samarbejdet. Aftalen angik et afgrænset område af Tyskland, og indebar ikke en deling af frekvenser eller Core-netværk. Derudover omfattede samarbejdet to aftaler om indenlandsk roaming på parternes respektive 3G-netværk. Ligesom med den ovennævnte sag fra Det Forenede Kongerige, var der således både tale om passiv deling (site sharing) og aktiv deling (roaming). For så vidt angik den passive netdeling, vurderede Kommissionen, at aftalen ikke udgjorde en mærkbar konkurrencebegrænsning, og heller ikke begrænsede adgangen til antennepositioner for tredjepart, ligesom omkostningerne forbundet med delingen kun udgjorde en beskeden del af parternes samlede omkostninger. Derudover blev der lagt vægt på, at parterne bevarede deres frihed til selvstændigt at kunne udbyde og produktdifferentiere deres tjenester, som under ethvert andet marked underlagt fri konkurrence. Til gengæld blev roaming-aftalerne igen genstand for en nærmere undersøgelse, hvori Kommissionens beslutning om en fritagelse i en tidsbegrænset periode, efterfølgende blev annulleret gennem et annullationssøgsmål 117, hvilket skyldtes en utilstrækkelig analyse af konkurrencesituationen. 118 Dette betyder, at der ved en vurdering af et netdelingssamarbejde, skal foretages en grundig analyse af hvorvidt der foreligger reel konkurrence på det relevante marked. 114 Sag COMP/38.370, punkt Jf. hertil afgørelsens punkt Sag COMP/ af 16. juli Jf. TEUF artikel T-328/03, Rettens dom af 2. maj 2006, O2 (Germany) mod Kommissionen. 25

31 Fra sagen kan det derfor udledes, at særligt aktiv netdeling vil kræve en dyberegående analyse af konkurrencesituationen, før end en undtagelse efter TEUF artikel 101, stk. 3, kan gives. Samtidigt kan det udledes, at passiv deling som udgangspunkt ikke kræver en ligeså tilbundsgående undersøgelse, hvorefter passiv deling må antages at være i overensstemmelse med de EUkonkurrenceretlige regler. Dette dog med det forbehold, at det vil afhænge af en konkret vurdering af aftalens faktiske og potentielle, mærkbare påvirkning af konkurrencesituationen, efter TEUF artikel 101, stk Sverige - Telenor & Tele2 119 I Sverige har den svenske konkurrencemyndighed, Konkurrensverket, siden 2001 behandlet tre samarbejdsforhold mellem netværksoperatører. I 2010 tog den svenske myndighed stilling til Telenor Sverige og Tele2 Sveriges oprettelse af et joint venture ved navn Net4Mobility. Samarbejdet indebar deling af frekvenser samt samarbejde om 2G og 4G mobilnet. Konkurrensverket fandt ikke grund til en nærmere undersøgelse af samarbejdet og tilkendegav, at den på linje med Kommissionen ser positivt på netdelingssamarbejdsaftaler. På trods af Konkurrensverkets bemærkning om en stor markedsudvikling og muligheden for mindskning af den interne konkurrence, vurderede den, at det ikke ville medføre nogen negativ konkurrencepåvirkning. Ligeledes konkluderede Konkurrensverket, at de fordele en sammenlægning af frekvensressourcerne kunne medføre ikke var til stede, hvorfor samarbejdsforholdet skulle vurderes efter fremtidige frekvenstildelinger. Endvidere bemærkede Konkurrensverket, at det i forhold til LTE-Advanced teknologien (4G) endnu var usikkert, hvornår, i hvilket omfang, samt i hvilke specifikke markedssegmenter, udviklingen af denne teknologi ville finde sted. I beslutningen skriver Konkurrensverket, at myndigheden fremadrettet nøje ville følge udfaldet af de kommende frekvenstildelinger og virkningerne heraf for konkurrencen. Beslutningen kan således også ses som et udslag af usikkerhed og delvist manglende stillingtagen på området, idet de svenske myndigheder således stiller sig afventende overfor markedets reaktioner på samarbejdsaftalen, i stedet for at vurdere på dens mål og virkninger i henhold til TEUF artikel 101, stk Anden retspraksis Af anden EU-konkurrenceretlig praksis for området, kan umiddelbart kun fremdrages en række fusionssager. Der findes således en fusionssag mellem T-Mobile UK og Orange UK. 120 Denne 119 Konkurrensverkets beslutning, BESLUT af , Dnr. 374/

32 fusion resulterede i, at parterne opnåede en samlet frekvensmængde, der ville være betydeligt højere end den de øvrige netværksoperatører besad. Dette resulterede i to tilsagn, som skulle sikre konkurrencen på markedet. Ifølge det ene tilsagn, skulle samarbejdsparterne afgive en fjerdedel af deres frekvensmængde. Frekvensmængden er en afgørende parameter, ved vurderingen af konkurrencesituationen, idet den er afgørende for udbud og dækning samt hastighed. Det andet tilsagn skulle sikre Hi3G UK deling af netværksinfrastruktur til 3G (MORAN) og roaming således, at Hi3G UK blandt andet blev sikret mod en tidlig opsigelse af aftalerne, med heraf følgende risici for Hi3G UK s udtræden fra markedet til skade for konkurrencen. Dette tilsagn kan forekomme lettere besynderligt, idet adgangsdirektivet, som ovenfor nævnt, sikrer adgang til master og antennepositioner på rimelige vilkår. Efter afgivelsen af tilsagnene blev fusionen dog godkendt, og der opstod efterfølgende et marked bestående af fire netværksoperatører i Det Forenede Kongerige, ganske svarende til det danske marked, der ligeledes anno 2012 udgøres af fire netværksoperatører. Ligeledes har der været en fusion mellem T-Mobile Austria og Tele.ring, 121 hvor Kommissionen godkendte fusionen mellem to østrigske netværksoperatører på betingelse af, at parterne afgav en del af deres frekvenser reserveret til 3G. Samtidig forpligtede samarbejdsparterne sig til, at afhænde et minimum antal maste- og antennepositioner til netværksoperatører med lavere markedsandele, primært teleoperatøren Hi3G. Dette kan tages til udtryk for, at passiv deling udgør et element, ved sikring af konkurrence til lige vilkår. Ingen faktiske eller potentielle mærkbare påvirkninger af konkurrencesituationen må således være tilstede Dansk konkurrenceretlig praksis Også i Danmark findes der nu et netdelingssamarbejde mellem Telenor og Telia. Samarbejdet vedrører en aktiv deling af Telenor Danmark og Telia Danmarks RAN-kapacitet og blev indgået med omkostningseffektivitet og konkurrencedygtighed for øje. De to netværksoperatører oplyste hertil de vigtigste strategiske bevæggrunde for det forestående netværkssamarbejde. Telenor har således oplyst, at særligt økonomien og konkurrencen har spillet en afgørende rolle i det stadigt mere trængte danske mobilnetværksmarked. Hertil har Telia tilføjet, at det for dem primært drejer 120 Kommissionens afgørelse af 1. marts 2010, COMP/M.5650, T-Mobile/Orange. 121 Kommissionens afgørelse af 26. april 2006, COMP/M.3916, T-Mobile Austria/Tele.ring. 27

33 sig om slutproduktet og slutbrugerens opnåede kvalitet, idet Telias primære strategiske bevæggrund umiddelbart er selve teknologien, der således kan medfører en konkurrencemæssig fordel på mobilnetværksmarkedet. Telenor og Telia vil dog stadigvæk internt konkurrere på udbuddet af mobiltelefoni og mobilt bredbånd. På denne baggrund og efter en række afgivne tilsagn i henhold til Konkurrencelovens 16a, der skal sikre konkurrencen på engrosmarkedet, har Konkurrencerådet herefter tilladt dette nye og aktive netdelingssamarbejde. Afgørelsen kan være retningsgivende for lignende sager indenfor EU, idet den umiddelbart er den første af sin slags, der udelukkende behandler rent aktive netdelingssamarbejder, samtidigt med at Konkurrencerådet har afgjort sagen ud fra de EU-konkurrenceretlige regler Opsamling på praksis Ud fra ovennævnte kan det herefter udledes, at andelen af parternes fælles omkostninger ud af de totale omkostninger, udgør et afgørende moment i vurderingen af netdelingssamarbejde. Jo større andel de fælles omkostninger tegner sig for, jo større formodning er der for at der foreligger en forøget integration i retning af fusion og én fælles enhed, hvormed samordning og koordinering fremmes og konkurrencen på markedet kan mindskes, foranlediget af en stigning i markedskoncentrationen. Herudover kan den samlede frekvensmængde antage at begrænse konkurrencen. Jo større frekvensmængde et samarbejde får rådighed over, jo større er sandsynligheden for at samarbejdet kan medføre konkurrencebegrænsninger, hvorfor det er set, at samarbejdsparterne må afgive frekvensressourcer, for at må indgå i netdelingssamarbejde. En anden faktor, der kan give konkurrencemæssige bekymringer, er netværksoperatørernes infrastruktur. Jo mere udbredt og koncentreret infrastruktur, des mere skal netværksoperatørerne være opmærksomme på at tilbyde udeforstående adgang, for ikke at begrænse konkurrence. Derudover foretages der også en væsentlig sondring i selve netdelingens type. Der sondres således mellem passiv og aktiv deling. Som udgangspunkt vil passiv deling være tilladt, da det ikke kræver så intensivt et samarbejde og integrationsproces fra samarbejdsparterne. Ligeledes vil samarbejdsparternes muligheder for at kunne minimere konkurrencen på markedet alene på baggrund af et passivt samarbejde ikke skønnes at være væsentligt tilstede. I øvrigt vil de forventede fordele ved et passivt netdelingssamarbejde klart kunne overstige de få negative virkninger der eventuelt måtte kunne fremkomme. Ved bedømmelsen af om en netdelingsaftale kan fritages efter TEUF artikel 101, stk. 3, kan det også udledes fra ovenstående praksis, at der hidtil er blevet lagt vægt på, at netværksoperatørerne 28

34 bevarer en selvstændig kontrol over eget netværk. Dette taler for at de bevarer deres muligheder for at konkurrere, og kan endvidere bakkes op af det faktum, at netværksoperatørerne derved har kontrol over deres egne tjenesteudbud og derfor stadigvæk kan differentiere sig fra andre netværksoperatører. Endvidere har effektivitetsgevinster for forbrugervelfærden og formodningen for øget konkurrence kunnet begrunde en fritagelse. Endelig har konkurrencemyndighederne i Danmark og Sverige, tilladt netdelingssamarbejder, såfremt netværksoperatørerne har afgivet retsbindende tilsagn om at sikre konkurrencen, eksempelvis gennem afståelsen af maste- og antennefaciliteter. Ses der på delingssamarbejdet i Sverige, blev der i overensstemmelse med ovenævnte, lagt vægt på de potentielle konkurrencebegrænsninger for tredjemand samt samarbejdsparternes grad af integration med hinanden, udtrykt i form af andelene i de samlede fællesomkostninger. Ligesom forholdsmæssigt store fælles omkostninger, ville skabe formodningen for en decideret fusion, der herefter vil skulle behandles efter FKF. Overordnet for vurderingen af netdelingssamarbejder, har Kommissionen endvidere i sag T-328/03, O2 Germany, anført i præmis 116, at der skal ske en objektiv bedømmelse af konkurrencesituationen, som hvis aftalen ikke havde fandtes, for at kunne vurdere samarbejdets faktiske og potentielle påvirkning af konkurrencen. Dette for at kunne påvise samarbejdets mål og virkninger. 2.4 Grundlæggende betingelser for telesektoren Udbudsforhold Ved udbuddet af mobiltelefoni og mobilt bredbånd, har den anvendte teknologi stor betydning for, hvilke produkter en netværksoperatør kan udbyde. Samtidig har teknologien også betydning for, hvad der kan samarbejdes om, idet det kræver en ensretning af netværksoperatørernes teknologier. I telesektoren er det den teknologi, som anvendes i antennerne, der er bestemmende for om teleselskabet udbyder 2G- (GSM), 3G- (UMTS/LTE) eller 4G-mobilnet (LTE-Advanced). Disse teknologier har betydning for hastigheden og kapaciteten. For at kunne udbyde mobiltelefoni og mobilt bredbånd skal ydelsen produceres gennem et mobilnet. Et mobilnet består af et Radio Access Netværk (RAN), et Core-netværk (CN) og 29

35 transmissionsforbindelser. RAN-delen består af frekvenser, antenner og master, RNC 122 og andet teknisk udstyr, og er den del af et mobilnet, der gør det trådløst. RAN-delen har derfor betydning for dækningen, hvilken teknologi der anvendes (2G, 3G eller 4G), hastigheden samt kvaliteten heraf. CN er den intelligente del, hvor omstillingen fra afsender til modtager sker. CN er bestemmende for hvilke abonnementspakker og tjenester en netværksoperatør kan udbyde. CN har betydning for kvaliteten. Til at forbinde de forskellige enheder er der transmissionsforbindelserne, der som regel består af fiberkabler 123, hvilket har betydning for hastigheden og kapaciteten. Tilsammen udgør dette et mobilnet, som illustreret i figuren nedenfor. Figur 2: Mobilnet - Illustration af et opkald mellem to mobilnet Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen; Konkurrencerådets afgørelse om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, den 29. februar For så vidt angår omkostningsstrukturerne for mobilnet, er disse meget ensartede. De fire store netværksoperatører har omkostninger forbundet med produktionen af RAN og CN. RANomkostningerne er faste omkostninger, som ikke ændrer sig på kort eller mellemlang sigt. Ved siden af dette har netværksoperatørerne omkostninger forbundet med at aflevere trafik til andre netværksoperatører (samtrafik) 124. Hertil har alle netværksoperatører omkostninger ved salg og 122 Radio Network Controller, som navnet antyder, er det den styrende del i RAN og kontrollerer den enhed, der kommunikere med den mobile enhed, ligesom det er RNC eren, der krypterer og dekrypterer den data, som sendes og modtages. 123 Fibernet er lysledere med en kerne af rent glas. Via lysledere sendes data ved hjælp af lysstråler ved meget høj hastighed, hvilket giver en hurtigere og mere effektiv transport. Traditionelt blev kobberkabler anvendt til at sende data via elektriske signaler. 124 Samtrafikomkostninger er omkostninger ved at aflevere trafik til andre netværksoperatører nationalt som internationalt. 30

36 administration. 125 Herudover er der ligeledes omkostninger forbundet med detailleddet. Dette vil dog ikke blive gennemgået, idet det ikke har relevans for nærværende afhandling Efterspørgselsforhold Engrosmarkedet i telesektoren er primært afhængig af hvad der efterspørges på detailmarkedet. Derfor vil efterspørgselsmønsteret fra slutbrugerne afspejle sig i hvad de forskellige engroskunder efterspørger ved netværksoperatørerne. 126 Priselasticiteten for efterspørgsel udgøres af ændringen i den efterspurgte mængde over ændringen i prisen, ganget med prisen over mængden. Dette kan udtrykkes ved følgende formel: ( ) ( ) I telesektoren er den efterspurgte mængde stigende, mens prisen er faldende. 127 En sådan udvikling på markedet kan medføre en priselasticitet for den efterspurgte mængde på under 1, hvilket vil sige, at den totale omsætning vil falde i takt med at prisen ligeledes falder. Når den totale omsætning falder, og tilvæksten heri således bliver negativ, vil også den marginale indtjening, per ekstra solgt enhed, blive reduceret. Som eksempel kan opstilles følgende hypotetiske situation, hvor P = 2 og Q = 2 for tidsperioden T 0 og P = 1 og Q = 3 for tidsperioden T 1. P udgør prisen på markedet, mens Q udgør mængden. ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Dette viser, at efterspørgselsfunktionen er pris uelastisk, hvilket vil sige at den efterspurgte mængde er ufølsom overfor ændringer i prisen. Specifik for engrosmarkedet kommer dette til udtryk ved det faktum, at uanset pris, så vil engroskunderne altid som minimum efterspørge den mængde som slutbrugerne efterspørger. Dette burde i princippet medføre, at netværksoperatørerne vil prissætte efter den tilladte maksimumspris. 128 Imidlertid ses priskonkurrencen på detailmarkedet dog at smitte 125 Jf. Konkurrencestyrelsen afgørelse af 29. februar 2012 om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkt Jf. Konkurrencerådets afgørelse af 29. Februar 2012 om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkt Telestatistik for 2. Halvår 2011, Figur 3, 4, 13 og 14, jf. bilag Jf. Erhvervsstyrelsens afgørelse af 11. maj 2012 om fastsættelse af maksimalprisen efter LRAIC-metoden på markedet for mobilterminering af taleopkald (marked 7) for 2012 overfor Mundio Mobile (Denmark) Limited., samt tillægsafgørelserne over for TDC, Telenor, Telia og Hi3G omhandlende maksimalprisen på mobilterminering af taleopkald (marked 7) mellem 1. marts og 31. december Se ligeledes Erhvervsstyrelsens afgørelse om den maksimale pris for terminering af taleopkald, terminering af sms samt samtrafikpunkter i henholdsvis TDC s, Telia s, Telenor s, Hi3G s, Lyca Mobile s og Mundio Mobile s mobilnet i

37 af på engrosmarkedet, hvorefter netværksoperatørerne forsøger at sælge til laveste pris, for på den måde at opnå en større markedsandel, og dermed større markedsstyrke, gennem den øgede efterspørgselsmængde, som beskrevet ved Bertrand. 129 Dette hænger endvidere godt sammen med konkurrenceparametrene på engrosmarkedet for mobilnet i Danmark. Disse parametre udgøres af kvalitet, kapacitet, hastighed, dækning og pris, hvoraf særligt dækning og pris antages at være afgørende. 130 Ved siden af priselasticiteten på efterspørgslen kan også substituerbare produkter have betydning. Her vurderes der på produkternes egenskaber, prisniveau og anvendelsesformål. I telesektoren bliver der fra engroskunderne efterspurgt trafikminutter og datamængder. Disse to produkter kan således opdeles i tale og data. Det vil derfor være de solgte produkter såsom taleabonnementer, dataabonnementer eller en kombi-pakker, som bliver solgt på detailmarkedet der har betydning for hvad engroskunderne efterspørger. Tale vil i visse tilfælde kunne substitueres af de databaserede tjenester som Skype og Viber 131, der gør det mulig at fortage opkald gennem datatjenester. Dog kræver dette en mobiltelefon, der kan anvende Skype, ligesom det kræver at personer der ringes til er online 132. Set ud fra et forbrugersynspunkt vil disse to tjenester ikke reelt kunne substituere hinanden, idet det kræver visse forudsætninger for at kunne anvende datatjenesterne, først og fremmest skal den, der foretager opkaldet have Skype eller Viber installeret, for det andet skal modtageren have programmerne installeret. Data vil derimod ikke kunne substitueres af tale, idet datatjenester bruges til at sende data og ikke tale. Der vil derfor kunne argumenteres for at der ikke vil være substituerbare produkter for engroskunderne på engrosmarkedet. 2.5 Delkonklusion på regulering og grundlæggende betingelser i telesektoren Ud fra dette afsnit kan Underspørgsmål I, om hvilke retlige rammer og grundlæggende betingelser netværksoperatører er underlagt, besvares. Det kan således udledes, at netværksoperatørerne gennem den sektorspecifikke regulering er forpligtet til at give øvrige aktører adgang til deres mobilnet, på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Ligesom det kræver en frekvenstilladelse for at drive et mobilnet. 129 Bertrand beskriver netop det tilfælde, hvor den aktør på markedet, der udbyder til laveste pris, også vil få hele, eller som minimum det største kundegrundlag, for den efterspurgte mængde. 130 Jf. således Konkurrencerådets afgørelse den 29. Februar 2012 om anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkterne Skype og Viber er gratis dataopkald mellem personer, som dog kræver et dataopkald. 132 Med online menes der, at personerne har adgang til en dataforbindelse, ligesom de har Skype eller Viber aktiveret så de kan modtage disse opkald. Modsat vil en mobiltelefon altid være online, medmindre man slukker den eller sætte den på offline. 32

38 Ved siden af de sektorspecifikke regler finder også de generelle EU-konkurrenceretlige regler anvendelse. Når det skal vurderes om en netdelingssamarbejdsaftale har til formål eller til virkning, at begrænse konkurrencen, som er forbudt i henhold til TEUF artikel 101, stk. 1, ses der på netdelingssamarbejdsaftalens art og indhold, samt på dens påvirkning af de markedsstrukturelle forhold. Netdelingssamarbejdsaftalen vil dog kunne undtages i medfør af TEUF artikel 101, stk. 3, såfremt den medfører konkurrencefremmende virkninger. Derudover vil en netdelingssamarbejdsaftale kunne fritages efter bagatelmeddelelsen eller gruppefritagelserne. Fra retspraksis kan det endvidere udledes, at der ved en vurdering af netdelingssamarbejdsaftaler sondres mellem passiv og aktiv deling. Sondringen mellem passiv og aktiv deling er væsentlig, idet passiv deling umiddelbart vedrører netværksoperatørernes faciliteter, mens aktiv deling direkte vil kunne berøre slutbrugerne, da denne form for netdeling vedrører de frekvenser, som disse slutbrugere direkte anvender til at kommunikere med i dagligdagen. Samtidig med reguleringen, er der visse grundlæggende betingelser, der gør sig gældende for markedsstrukturen på markedet for mobilnet. Først og fremmest betyder den teknologiske udvikling, at det er vigtigt for netværksoperatørerne at være i besiddelse af den nyeste teknologi for mobilnet. Dette er især vigtigt da der er en stor efterspørgsel på markedet, samtidig med at prisen falder, hvilket øger konkurrencen mellem netværksoperatørerne og incitamentet til at indgå samarbejdsaftaler. Kommissionen stiller sig dog overvejende positivt overfor netdelingssamarbejder, for så vidt et sådant samarbejde overholder konkurrencereglerne eller medfører effektivitetsgevinster. 3 Markedsstrukturelle faktorer for netdelingssamarbejder Med den reguleringsmæssige baggrund på plads, kan der herefter foretages en videre analyse af markedsstrukturen i telesektoren. Denne analyse, skal undersøge hvilke aktører, der findes på markedet, samt afgrænse det relevante marked. Herved muliggøres en nærmere undersøgelse af konkurrencesituationen på markedet, som skal være med til at forklare netværksoperatørernes adfærd. Afsnittet starter kort med at præsentere de aktuelle aktører på markedet, hvorefter det relevante marked vil blive afgrænset. Dette vil blive brugt til at analysere konkurrencesituationen på markedet, hvor forskellige markedsfaktorer, herunder blandt andet markedsandel, 33

39 markedskoncentration, konkurrenceadfærd, prisudvikling og adgangsbarrierer, vil blive vurderet for at finde ud af hvordan disse faktorer påvirker konkurrencesituation på markedet. Dette gøres for at påvise, hvorledes de markedsstrukturelle faktorer har betydning for netværksoperatørernes adfærd, herunder indgåelsen af netdelingssamarbejder samt typen og intensitetsgraden heraf. 3.1 Aktuelle aktører på det danske engrosmarked for mobilnet Telemarkedet består i dag af fire store mobilnetværksoperatører (MNO) 133, som hver især ejer et selvstændigt mobilnet. Ved siden af disse netværksoperatører findes der et større antal Service Providers (SP er) og Mobil Virtual Network Operators (MVNO er), som ikke ejer et selvstændigt mobilnet og derfor er nødsaget til at købe sig adgang til et mobilnet ved en af netværksoperatørerne TDC Den største aktør på det danske marked er TDC A/S (herefter TDC) 134. Selskabet har rødder tilbage til 1881, hvor det blev startet af det amerikanske telefonselskab Bell. Selskabet har tidligere nyt monopolstatus i Danmark, og i 1990 blev selskabet landsdækkende ved at Folketinget besluttede at samle alle regionale teleselskaber under ét, hvilket resulterede i et 100 procent statsejet selskab med monopol. Allerede i 1996 blev telemarkedet dog atter liberaliseret, hvilket betød at selskabet mistede deres eneret og monopol. TDC er aktiv på både engros- og detailmarkedet, hvoraf det på detailmarkedet i dag er den førende leverandør af kommunikations- og underholdningsløsninger i Danmark. I de andre nordiske lande er TDC førsteudfordreren på erhvervsmarkedet. 135 TDC er med en samlet aktieandel på 87,9 procent ejet af Nordisk Telephone Company Holding ApS. 136 TDC s ambition er at blive den stærkeste førsteoperatør blandt teleselskaber i Europa i 2012 målt på indtjening, kundetilfredshed og medarbejderstolthed samtidig med, at (de) fortsat er rygraden i Danmarks kommunikationsinfrastruktur, der er en af de førende i verden Telenor Den anden største aktør i Danmark er Telenor Danmark A/S (herefter Telenor), 138 som er ejet af det tidligere statsejede norske selskab Telegrafverket, nu Telenor Group. I Danmark består Telenor af 133 Mobile Network Operator. 134 TDC står for Tele Danmark Communications. 135 Jf august Nordisk Telephone Company Holding ApS er ejet af fem private kapitalfonde; Apax Partners Worldwide LLP, The Blackstone Group International Limited, Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P., Permira Advisers KB og Providence Equity Partner Limited. Dog har ingen af disse selskaber ret til udøvelse af ene- eller fælleskontrol. jf. Tillæg nr. 8 til tilladelse til etablering og drift af et GSM-net i Danmark med tilhørende basale tjenester. 137 TDC s årsrapport 2011, side Jf august

40 en sammenlægning af det tidligere Sonofon og Cybercity, som blev opkøbt af Telenor i henholdsvis 2000 og Dette startede et tæt samarbejde, der resulterede i en sammenlægning i 2009, hvorefter de to selskaber blev samlet under navnet Telenor. Telenor Group er verdens 6. største mobiloperatør, ligesom de er Norges største mobiloperatør og indtager en stærk position i hele Norden. Deres mobilnetværk består af det tidligere Sonofons 2G mobilnetværk, samt deres egen opbygning af 3G mobilnetværk. I Danmark udbyder Telenor mobiltelefoni og mobilt bredbånd på både engros- og detailmarkedet. Telenors mission i dag er... at give kunden en sammenhængende kommunikationsoplevelse ved at bygge bro mellem teknologier, indhold og udstyr. 139 Samtidig fremgår det af Telenors danske hjemmeside at de tager et samfundsansvar. I Danmark består deres samfundsansvar af at beskytte børn og unge imod ubehagelige oplevelser på telefonen og internettet, mens det internationalt består i at skabe social udvikling og give nogle af de mest udsatte mennesker adgang til tele-kommunikation og de muligheder, som denne teknologi rummer. 140 I en pressemeddelelse fra 18/ udtaler Jon Erik Haug, administrerende direktør i Telenor Danmark, at Telenor.. vil vinde kampen blandt udfordrerne til TDC... i forbindelse med en nedskæring og tilpasning af Telenor Telia Telia Danmark (herefter Telia) er ejet af det svensk-finske teleselskab TeliaSonera, som består af det svenske selskab Telia, grundlagt i Sverige i 1853, og det finske selskab Sonera, grundlagt i Finland i De to selskaber blev samlet under ét i 2002 og kom herefter til at hedde TeliaSonera. I dag er selskabet aktivt i 18 forskellige lande, hvoraf hjemmarkederne tæller Norden og de baltiske lande. TeliaSonera startede i Danmark tilbage i 1995, under navnet Telia, og deres mål har fra begyndelsen været, at udfordre konkurrenter på det danske telemarked. I 2004 opkøbte Telia teleselskabet Orange Danmark, og er i dag det tredje største teleselskab i Danmark. Telias mobilnetværk består af master fordelt over hele Danmark, som understøtter 2G og enten 3G eller 4G teknologien 141. Telia dækker i dag 98,7 procent af Danmark med 3G og 75 procent af Danmark med 4G, hvilket gør deres netværk til det mest moderne netværk. Telias målsætning er at være det teleselskab, som kunderne anser som det bedste i Danmark. 142 Dette søger Telia at opnå gennem et fokus på kunder, netværk og effektivitet maj maj august maj

41 3.1.4 Hi3G Teleselskabet Hi3G Denmark ApS (herefter Hi3G) er ejet i fællesskab af det Hong Kong baserede selskab Hutchison Whampoa Limited (HWL) med 60 procent og det svenske investeringsselskab, Investor AB med 40 procent. Hi3G var det første selskab i Danmark der tilbød kunderne 3G mobilnet tilbage i 2003, efter at have erhvervet en 3G-licens i Hi3G dækker dog ikke i hele Danmark, hvorfor de har en national roaming-aftale med TDC, om dækning i de områder, hvor Hi3G ikke selv kan. Dette betyder således også, at Hi3G kun er aktiv på detailmarkedet, og ikke på engrosmarkedet. 143 Hi3G er stadigvæk i gang med at udbygge deres eget netværk og deres mål er gennem deres 3G netværk og LTE netværk i fremtiden at levere Danmarks bedste mobile datanetværk Øvrige teleselskaber Ved siden af de fire store netværksoperatører, findes der også teleselskaber, som ikke ejer et selvstændigt mobilnet og derfor må købe sig adgang ved de store. Disse teleselskaber bliver normalt omtalt som Mobile Virtuel Network Operator (MVNO er) eller Service Provider (SP er). I Danmark findes der to MVNO er, Lycamobile og Mundio Mobile (Denmark) Limited (tidligere Barablu Mobile Limited). Begge selskaber ejer dele af et mobilnet, hvilket gør dem i stand til at foretage terminering i deres eget mobilnet. Ved siden af MVNO erne findes Service Providers også kaldet SP er. Disse teleselskaber besidder ingen selvstændige mobilnet, hvilket gør, at de må købe alt ved en netværksoperatører, lige fra SIM-kort til fakturering. SP ere er således mere bundet til netværksoperatørerne end MVNO ere, idet den operative frihed er indskrænket til netværksoperatørernes tjenesteudbud. Til gengæld sparer SP erne investeringerne i egen infrastruktur og teknologi, idet de køber sig til opkaldsminutter, sms, mms, data med videre, og herefter sælger disse services i eget navn til slutkunderne på detailmarkedet. Forskellen ligger således i forretningsmodellerne, hvor MVNO ere kan udvikle egne tjenester og differentiere sig fra netværksoperatørenes mobilnet via en delvis selvstændig infrastruktur, modsat SP ere der, ikke kan udvikle egne tjenester, idet tjenesteudbuddet for en SP er følger tjenesteudbuddet hos netværksoperatørernes mobilnetværk. Når både SP ere og MVNO ere i nærværende afhandling er behandlet under ét, skyldes dette, at disse typer af selskaber tilsammen udgør engroskunderne på det danske mobilnetværksmarked. 143 Dog har Hi3G et datterselskab, Oister, hvor de, som de eneste sælger til på engrosmarkedet maj

42 3.2 Markedsstrukturen for det danske mobilnet I det følgende afsnit, vil der først blive foretaget en markedsafgrænsning, hvorved det relevante marked defineres. Efterfølgende vil konkurrencesituationen, blandt andet målt på markedsstyrke ud fra markedsandele, samt markedskoncentration, blive undersøgt Markedsafgrænsningen for mobilnet For at undersøge, om der foreligger en konkurrencebegrænsning på de aktuelle markeder, er det nødvendigt med en afgrænsning af det relevante marked. 145 Det relevante marked udgøres af det relevante produktmarked samt det relevante geografiske marked. 146 De aktuelle markeder i nærværende afhandling vil være RAN 147, site sharing og roaming. Markedsafgrænsningen vil følge de konkurrenceretlige principper 148 udledt af EU-Domstolens praksis. Hovedprincippet følger af Konkurrencelovens 5a, stk. 1 og Kommissionens retningslinjer, som lyder; Ifølge retspraksis består det relevante produkt/tjenestemarked af alle de produkter eller tjenester, som er tilstrækkeligt udskiftelige eller substituerbare, ikke blot med hensyn til objektive karakteristika,, men også med hensyn til konkurrencevilkårene og/eller strukturen af udbud og efterspørgsel på det pågældende marked Dette betyder, at der skal fortages en vurdering af udbuds- og efterspørgselssubstitutionen, som angives ud fra kundernes synspunkt. Udbudssubstitution vil dog kun være relevant i sammenhæng med site sharing, idet de fire netværksoperatører ikke har konkurrenter, der kan omstille produktion til at udbyde mobiltelefoni og mobilt bredbånd, uden betydelige omkostninger. Når det relevante produktmarked er fastlagt, skal det relevante geografiske marked fastlægges. Det relevante geografiske marked består af det område, hvor konkurrencevilkårene er ens eller tilstrækkelig ensartede til, at området kan adskilles fra andre nærtliggende områder, hvor konkurrencevilkårene er betydeligt anderledes. For hvert relevant produktmarked skal det derfor 145 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 43, 2. punktum. 146 Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med fællesskabets konkurrenceret, 97/C 372/02. Herudover tales der til tider om et midlertidigt marked, hvilket ikke finder anvendelse i indeværende afhandling, idet det som regel kun er relevant, når konkurrencevilkår ændres over tid, såsom sæsonudsving. 147 Da der ikke er nogen selvstændig efterspørgsel efter RAN, vil det være engrosmarkedet for mobiltelefoni og mobilt bredbånd, der vil skulle undersøges, idet RAN er en delkomponent af et mobilnet, som producerer mobiltelefoni og mobilt bredbånd. 148 Med konkurrenceretlige principper menes der praksis efter den almindelige konkurrencelovgivning med de ændringsdirektiver, som følger af efterfølgende regulering på området for telekommunikation, Kommissionens henstilling om relevante produkt- og tjenestemarkeder og Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af SMP. 149 Jf. Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition, 2002/C 165/03, punkt

43 undersøges, om det relevante geografiske marked omfatter hele Danmark eller kun dele heraf, såsom landsdele eller byer. I Kommissionens retningslinjer er det relevante geografisk markeds omfang traditionelt fastsat til det område et mobilnet dækker, hvilket vil sige de områder, hvortil operatørernes frekvenstilladelser gælder og dækker 150, samt hvortil de endvidere har mulighed for at drive virksomhed. 151 Det relevante geografiske marked kan således afgrænses til Danmark Engrosmarkedet for mobiltelefoni og mobilt bredbånd Da der ikke findes nogen selvstændig efterspørgsel efter RAN-kapacitet, vil det ikke udgøre noget selvstændigt marked. RAN-kapacitet udgør et delprodukt i produktionen af mobiltelefoni og mobilt bredbånd, hvorfor dette marked undersøges nærmere. Den faktiske efterspørgsel vil således være efter mobiltelefoni og mobilt bredbånd, og vil derfor også være det marked, der skal ske en markedsafgrænsning af. Ud fra Kommissionens praksis kan udledes, at de ikke finder, at fastnettelefoni og mobiltelefoni er substituerbare ydelser, hvorfor de udgør separate markeder. 152 Det samme gør sig gældende for mobile taletjenester, SMS og andre datatjenester. Her har IT- og Telestyrelsen (Erhvervsstyrelsen) fastslået, at disse ikke er substituerbare, hvorfor de heller ikke er omfattet af samme marked. 153 Endelig har IT- og Telestyrelsen bemærket, at 3G besidder større kapacitet til overførsel af datatjenester i forhold til 2G, men samtidig kan bruges til taletjenester, hvilket gør at 2G- og 3G-mobilnettene, set fra slutbrugernes synspunkt, er substituerbare. 2G og 3G er derfor på det samme relevante marked, hvilket stemmer overens med princippet om teknologineutralitet. 154 Mobiltelefoni og mobilt bredbånd sælges i form af abonnementstilslutninger, et antal trafikminutter og en mængde data til op- og download. Indenfor det konkurrenceretlige og reguleringsmæssige område, er markedet i praksis benævnt markedet for engrossalg af mobilaccess og originering. 155 Dette refererer til salg af adgang til et mobilnet (access), så engroskundernes abonnenter kan blive tilsluttet et mobilnet, hvor de kan foretage opkald og sende data. Teoretisk afgrænses markedet til henholdsvis marked for originering, marked for transport og marked for terminering. 156 I praksis afregner netværksoperatørerne dog for et bundtet produkt, benævnt abonnementstilslutning og 150 Jf. Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition, (2002/C 165/03) Fodnote Jf. Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition. (2002/C 165/03) Punkt Jf. Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition. (2002/C 165/03) Punkt Jf. afsnit 2.2. i IT- og Telestyrelsens analyse om reel konkurrence på engrosmarkedet for mobilaccess og originering af 23. december Teknologineutral betyder, at de nationale tilsynsmyndigheder hverken må påtvinge eller diskriminere til fordel for brugen af en bestemt type teknologi. 155 I den sektorspecifikke konkurrenceregulering afgrænses ligeledes et engrosmarked for transporttjenester, der omfatter al samtrafik, der ikke er omfattet af engrosmarkedet for fastnet access, mobilaccess, fastnetterminering, og mobilterminering. Dog er flere af Kommissionens afgørelser gået imod dette. (jf. COMP/M..4748, M.5650, M.4034, M.4035, COMP/38.369, m.fl.). 156 Originering, er oprettelse/opstart af et opkald. Transport er transport af opkaldet. Terminering er afleveringen af opkaldet til en mobilmodtager. 38

44 trafikminutter. 157 En videre afgrænsning af engrosmarkedet for mobiltelefoni og mobilt bredbånd findes ikke nødvendig, idet denne afgrænsning findes tilstrækkelig til en vurdering af afhandlingens undersøgelsesformål Markedet for antennepositioner på master Med til produktion af mobiltelefoni og mobilt bredbånd indgår også master og antennepositioner. Denne enhed kan dog særskilt udskilles som et selvstændigt marked. Her efterspørger netværksoperatørerne adgang til antennepositioner på master og andre konstruktioner, der kan avendes som antennepositioner. Ligeledes er det netværksoperatørerne, der udbyder antennepositioner, dog sammen med andre aktører, såsom BaneDanmark, Beredskabsstyrelsen, Elro med flere. I 2003 behandlede konkurrencerådet telekommunikationsindustriens brancheaftale om masteleje 158 (herefter benævnt brancheaftalen), hvor det relevante marked blev opgjort som markedet for antenneposition til brug for telekommunikation på master under 100 meter. 159 Ved Konkurrencerådets vurdering i 2006 af brancheaftalen kom Rådet frem til, at det relevante marked kunne afgrænses til markedet for adgang til at opsætte antennepositioner til brug for telekommunikation på master under 50 meters højde. På EU-plan har Kommissionen behandlet to sager om netdeling efter TEF 160 artikel 81 (nu TEUF artikel 101). 161 I disse to sager har Kommissionen anført, at infrastrukturen til mobiltelefoni er baseret på antenner, som er opsat i hele operatørens dækningsområde, og at det endvidere er de enheder, der modtager og sender mobile radiosignaler til og fra slutbrugeren i det område. Operatørerne har derfor brug for antenner og antennepositioner, hvor antenner kan opsættes. Antennepositionerne placeres herefter mest optimalt på master og høje konstruktioner. Afgræsningen af det relevante geografiske marked for antennepositioner på master, vil derfor kunne afgrænses til det danske marked, som følger af rækkevidden af frekvenstilladelserne, som de danske netværksoperatører er blevet tildelt. I tilknytning hertil, fandt Konkurrencerådet i sin afgørelse af den 26. april 2006 vedrørende brancheaftalen, at selvom visse knudepunkter eller mastepositioner konkret vil kunne udgøre separate geografiske lokale markeder, er det dog Konkurrencestyrelsens opfattelse, at det relevante 157 Jf. IT- og Telestyrelsens analyse om reel konkurrence på engrosmarkedet for mobilaccess og originering (Marked nr. 15) af 23. december 2008, side 20, samt note Brancheaftale om prisberegningsprincipper for lejebetaling for fællesudnyttelse af master til radiokommunikationsformål, der er indtil 50 meter. 159 Markedet blev afgrænset i forhold til markedet for master over 100 meter som hovedsagelig bruges til spredning af radio- og tv-signaler. 160 EF-Traktaten, Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab. 161 Se således sagerne COMP/38.370, O2 UK Limited / T-Mobile UK Limited ( UK Network Sharing Agreement ) og COMP/38.369, T-Mobile Deutschland/O2 Germany (Network Sharing / Rahmenvertag). 39

45 marked i nærværende sag er markedet for adgang til antennepositioner til telekommunikation i Danmark Markedet for roaming Et andet marked, der kan udskilles særskilt, er markedet for roaming. Gennem en roamingaftale opnår operatørerne adgang til at udveksle teletjenester, hvilket gør, at en mobilenhed kan kommunikere med det nærmeste mobilnet, uanset hvilken operatør, der ejer mobilnettet. Herved undgår slutbrugeren at miste forbindelsen, når vedkommende foretager et taleopkald, sender tekstbeskeder og data eller i øvrigt er online på enten vedkommendes smartphone eller gennem en internetopkobling. Roaming forudsætter dog, at der er indgået en aftale mellem mindst to operatører, således at disse får afregnet den samtale- og datatrafik, der bliver fremført gennem deres respektive mobilnet. Ved en roaming-ydelse bliver operatørernes RAN-kapacitet, herunder deres frekvenstilladelser og antenner anvendt, hvilket er nødvendigt for at kunne levere ydelsen. Det giver derfor ikke mening at dele markedet for roaming op, da det der efterspørges blot er et spørgsmål om at dække en operatørs kunder, når de er udenfor den pågældende operatørs eget mobilnetværks rækkevidde. Der vil derfor ikke være tale om en særskilt efterspørgsel efter frekvenser eller antennepositioner, men alene en samlet ydelse gennem en roaming-ydelse, hvorfor der heller ikke vil være nogen substitution til den ydelse kunderne efterspørger. Såfremt en operatør besidder en stærk markedsposition, vil denne endvidere være underlagt visse forpligtelser, jf. telelovens 41. En sådan forpligtelse kan eksempelvis bestå i at udbyde netadgang, jf. telelovens 42, stk. 1, punkt 7. Dette medfører derfor, at der ikke er nogen forhindringer for hverken nationale eller internationale operatører til at få netadgang, da det således er lovpligtigt for netværksoperatører med en stærk markedsposition, at give adgang til de mobilnet, der er nødvendige for operatørernes operabilitet. Det skal dog bemærkes at efterspørgslen læner sig meget op af, hvad MVNO ere og SP ere efterspørger, dog med den difference in mente, at roamingkunderne allerede har egne netværk og derfor kun vil efterspørge en ydelse til at dække deres slutbrugere, hvor deres egne mobilnet ikke dækker. Derfor vil de MVNO er, der har tilstrækkelig netværkskapacitet også have en reel mulighed for at kunne indgå selvstændige nationale roaming-aftaler. Som eksempel på en sådan national roaming-aftale kan nævnes roaming-aftalen mellem TDC og Hi3G, hvorefter Hi3G benytter TDC s 2G netværk på de steder, hvor Hi3G ikke selv har dækning. Geografisk vil markedet være begrænset til Danmark, idet frekvenstilladelserne ligeledes her kun gælder for dansk 162 Konkurrencerådets afgørelse den 26. april 2006 om Telekommunikationsindustriens brancheaftale om masteleje, pkt

46 territorium, hvilket vil sige, at det er lige meget, om det er et dansk eller udenlandsk selskab, der er kunde Konkurrencesituationen på markedet Udover markedsafgrænsningen skal det undersøges og vurderes, hvorvidt der foreligger reel konkurrence på markedet. Denne analyse baseres på konkurrenceretlige analysemetoder, 163 som ved hjælp af en vurdering af forskellige udbuds- og efterspørgselsindikatorer, såsom markedsaktører, markedsandele, markedskoncentration, flaksehalse, konkurrenceadfærd, prisudvikling, barrierer for leverandørskifte, købermagt, adgangsbarrierer og retlige barrierer, skal give en samlet vurdering af konkurrencen på markedet. Indikatorer såsom prisvilkår og adgang til information, vil dog ikke yderligere blive behandlet, idet udbyderne efter den nuværende regulering er underlagt priskontrol og et loft for termineringspriserne. 164 Dette gør, at de retligt fastsatte maksimalpriser ikke har videre relevans for konkurrenceforholdene, idet netværksoperatørerne herefter ikke vil kunne foretage profitmaksimering ud fra en prissætningsstrategi, der tilstræber monopolistisk konkurrence. Ligeledes vil kunderne med stor sandsynlighed have fuld adgang til information omkring handelsvilkårene, idet alle aktører køber og sælger termineringer ved hinanden. Til sidst skal det anføres, at markedet hidtil har været underlagt regulering, hvilket markedet forventeligt vil bære præg af. Det vil derfor være den nuværende konkurrencesituation, der vil blive analyseret på baggrund af data, der dog kan bære præg af den hidtidige regulering. I markedsafgrænsningen ovenfor er tre relevante markeder afgrænset: mobiltelefoni og mobilt bredbånd, site sharing, og roaming. Fælles for de tre markeder er, at det er de samme udbydere, der er aktive på markedet, lige med undtagelse af markedet for adgang til antennepositioner, hvor også tredjeparter udbyder antennepositioner. Disse tredjeparter er dog ikke af væsentlig relevans, alene grundet deres begrænsede markedsandele, hvorfor de ikke vil blive behandlet nærmere. Markederne vil derfor i det efterfølgende blive behandlet under ét, når der vurderes på de ovenfor nævnte indikatorer. Dette skyldes, at markederne tilsammen udgør markedet for mobilnet, og hovedsagligt vedrører de samme aktører. 163 Med konkurrenceretlige metode menes der praksis efter den almindelige konkurrencelovgivning, med de ændringers direktiver, som følger af efterfølgende regulering på området for telekommunikation, Kommissionens henstilling om relevante produkt- og tjenestemarkeder og Kommissionens retningslinjer for markedsanalyser og beregning af SMP. 164 Jf. telelovens 46 samt IT- og Telestyrelsens afgørelser overfor henholdsvis TDC, Telenor, Telia og Hi3G, om fastsættelse af maksimalprisen efter LRAIC-metoden på markedet for mobilterminering, den 2. november

47 Markedsandele samt markedskoncentration blandt sælgerne på engrosmarkedet. På engrosmarkedet er der som tidligere beskrevet fire netværksoperatører og et større antal SP er og MVNO er. Disse er i nedenstående tabel blevet oplistet med markedsandele baseret på henholdsvis ekstern omsætning og antal kunder. Tabel 1: Markedsandele på engrosmarkedet for mobiltelefoni og mobilt bredbånd Teleselskab Mobiltelefoni (%) Mobilt bredbånd (%) TDC Ekstern omsætning 165 [20-30] [70-80] Antal kunder 166 [30-40] [30-40] Telenor Ekstern omsætning [50-60] [10-20] Antal kunder [50-60] [60-70] Telia Ekstern omsætning [10-20] [0-10] Antal kunder [10-20] [0-10] Hi3G 167 Ekstern omsætning [ - ] [ - ] Antal kunder [ - ] [ - ] Kilde: Egen tilvirkning Baggrundsdata: Konkurrencerådets afgørelse den 29. februar 2012 Anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor. Ud fra tabel 1 fremgår det, at Telenor er den største netværksoperatør på engrosmarkedet for mobiltelefoni, ligesom de målt på antal kunder også er den største på engrosmarkedet for mobilt bredbånd. Dette skyldes at engrosmarkedet ikke er specielt stort og især ikke for mobilt bredbånd, hvilket giver store procentuelle forskelle i tallene. TDC som er den næststørste netværksoperatør på engrosmarkedet, har dog en betydelig højere ekstern omsætning på deres mobile bredbåndskunder end Telenor. Havde tabellen også medtaget koncernintern omsætning fra egne engroskunder i form af datterselskaber, ville forskellen mellem Telenor og TDC være betydelig mindre. Ud fra tabellen kan ses at Telia er den tredjestørste netværksoperatør, mens Hi3G ikke har nogen markedsandele. Tabel 1 er lavet på baggrund af eksterne salgstal i 2010, og giver kun et øjebliksbillede af engrosmarkedet på grund af en vis markedsdynamik. Markedsandelene bevæger sig således 165 Ekstern omsætning henviser til den omsætning netværksoperatørerne opnår dels fra salget af adgang til mobilnetværket, dels omsætningen gennem samtrafikindtægter. Samtrafikindtægter er den indtægt netværksoperatørerne får, hver gang der termineres et opkald fra et konkurrerende netværk i netværksoperatørens mobilnetværk. Markedsandelene tager ikke højde for koncernintern omsætning genereret gennem MVNO er og SP er som virksomhederne ejer, hvilket også er virksomhedernes største kunder. Dette gøres, idet konkurrencen på engrosmarkedet således foregår om de ekstern engroskunder og derved et klare billede på selve konkurrencen. Ligeledes ville koncernintern omsætning indikerer, at Hi3G var aktiv på engrosmarkedet, hvilket ikke er tilfældet. 166 Antallet af slutkunder er opgjort på baggrund af de abonnementer de eksterne engroskunder har, idet det skønnes at give et mere reelt billede af størrelsen og trafikken på netværksoperatørenes mobilnet, fremfor at se på antallet af MVNO er og SP ere. 167 Hi3G s manglende markedsandel skyldes, at de ikke er aktive på engrosmarkedet og kun sælger til deres datterselskab Oister. 42

48 kontinuerligt frem og tilbage, hvilket til dels skyldes en tendens på markedet, hvor engroskunder opkøbes så snart disse opnår en vis størrelse. 168 Markedsandelene kan samtidig også opgøres ud fra Telestatistikken for andet halvår 2011, 169 hvor markedsandelene dog er opgjort på baggrund af abonnementsandele på detailmarkedet. Når tabel 2 alligevel er taget med, er det begrundet i det faktum, at tabellen stadigvæk tjener som en god indikator for den reelle konkurrencesituation på markedet. Tabel 2: Markedsandele og Hirchman-Herfindahl indekset for detailmarkedet Abonnementer Markedsandele Ultimo 2. Halvår Halvår 2011 HHI (Fordelt på netværk) HHI (Fordelt på netværk) Uden øvrige HHI (Fordelt på mobilselskaber som har oplyst abonnementer) TDC ,50% 0, Company Mobile ,47% 0, Dansk Kabel TV 663 0,01% 0 - Fullrate ,02% 0 - M ,03% 0, Onfone ,88% 0, Telmore ,69% 0,0094 I alt TDC ,60% 0,1901 0,1901 Telenor ,46% 0, CBB Mobil ,16% 0,0067 I alt Telenor ,62% 0,0656 0,0656 Telia ,57% 0, DLG Tele ,31% 0,0002 I alt Telia ,88% 0,032 0,032 Hi3G ,86% 0,0047 0,0047 0,0047 Øvrige ,04% 0,0036 0,0036 I alt ,00% 0,2961 0,2924 0,1596 Kilde: Egen tilvirkning Data: Baggrundsdataarket med mobilabonnementer fordelt på selskaber for telestatistikken for andet halvår Konkurrencerådets afgørelse den 29. februar 2012 Anmeldelse af netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor, punkt Findes på august Øvrige indeholder også nogle af netværksoperatørernes mindre datterselskaber, som ikke har indrapporteret til telestatistikken. Der er en diskretionsgrænse på 5 % for, hvornår en virksomhed skal indrapporterer til Telestyrelsen. At nogen teleselskaber alligevel har indrapporteret fremgår af tabellen, som har medtaget disse for at give det bedst mulige billede af markedsandelene af mobilabonnementerne. 43

49 Tabellen viser således, hvor store markedsandele de forskellige netværksoperatører besidder, når deres datterselskaber inkluderes, samt hvor lille engrosmarkedet reelt er. Ses der på tabel 2, viser de interne markedsandele, at TDC er den helt store markedsleder på markedet med en markedsandel på 27,5 procent og en samlet markedsandel på 43,6 procent af alle mobilabonnementer i Danmark. Ligeledes ses det, at Telenor er den andenstørste aktør med en markedsandel på samlet 25,62 procent. Telia er den tredjestørste med en markedsandel på samlet 17,88 procent, og Hi3G den fjerdestørste med en samlet markedsandel på 6,86 procent. Med dette overblik over markedsandelene, kan det herefter udledes, at de eksterne SP er og MVNO er udgør mindre end 6,04 procent af markedet, og at de fire netværksoperatørers samlede interne og eksterne kunder udgør 100 procent af markedet, idet der kun eksisterer disse fire mobilnet. Selv om markedsandelene antyder, at der er en høj markedskoncentration, kan der også benyttes et koncentrationsindeks til undersøgelse heraf. De hyppigst anvendte indeks, er det summariske rateindeks (CR n ) og Hirchman-Herfindahl indekset (HHI) 172. Ved CR n måles n antal af de største virksomheders markedsandele i en industri i forhold til den samlede industri. Formlen for rateindekset ser således ud: Hvor s i er markedsandelen af de i største virksomheder og n er antallet af virksomheder. Med udgangspunkt i overstående markedsandele, målt på antal kunder, vil koncentrationsgraden se således ud: i. ii. iii. iv Rene mobilt bredbåndsabonnementer (såkaldte dedikerede dataabonnementer) er ikke medtaget ( abonnementer), ligesom tabellen heller ikke tager højde for hvilken type abonnement der i øvrigt er tale om. Abonnementerne dækker derfor over rene taleabonnementer og kombi tale/dataabonnementer. 172 Herfindahl-Hirschman indekset vægter virksomhedernes markedsandele i forhold til den samlede industri. Dette gøres ved at tage kvadratet af virksomhedernes markedsandele hver især. Jo større en virksomheds markedsandel er jo højere vægter den i HHI. Indekset er meget anvendt i konkurrencelov og antitrust. HHI-tallet kan antage en værdi mellem 0 til 1, og jo tættere tallet kommer på 1, jo højere er markedskoncentrationen, hvilket taler for, at der ikke er reel konkurrence. En værdi på 1, vil derfor indikere, at der er tale om et monopolistisk marked. 173 CRn = TDC, Telenor, Telia og Hi3G. 44

50 Dette indikerer, at TDC står for over 25 procent af slutbrugerne i Danmark, skarpt forfulgt af Telenor og Telia, som har lidt under 20 procent af slutkunderne. Ses der på alle fire store netværksoperatører, fremgår det af overstående, at de fire store selskaber alene står for 68 procent af markedet. Dette giver et godt billede af selskabernes store størrelse i forhold til engroskunderne. Inkluderes også de koncerninterne mobilabonnementer, ses det ud fra nedenstående beregninger, at der er tale om et endnu mere koncentreret engrosmarked. i. ii. iii. iv. 174 Herefter ses det, at markedet er præget af en ekstrem høj markedskoncentration blandt de fire største netværksoperatører. Deres fordelagtige markedsposition kan derfor ikke negligeres, idet der reelt kun vil være 6 procent af engrosmarkedet overladt til eksterne udbydere. Kigges der samtidig på skævheden mellem teleselskaberne kan HHI bruges. Formelen for HHI ser således ud:, hvor s i er markedsandelen af virksomhed i, og N er alle virksomheder i en given industri. Ved vurderingen af resultaterne, skal det holdes for øje, at HHI ligger større vægt på de store virksomheder. Tabel 2 viser henholdsvis en HHI på 0,1596 og 0,2924 og 0,2961. Ud fra disse tal, kan det udledes, at når der ses på teleselskaberne hver for sig, fås den laveste HHI på 0,1596, mens den højeste HHI på 0,2961 fås, når der samlet ses på netværksoperatørerne og deres datterselskaber. Ud fra disse beregninger kan det herefter udledes, at der er en moderat koncentration, såfremt der kun ses på teleselskaberne hver for sig, mens der vil være tale om en høj koncentration, hvis der ses på netværksoperatørerne samt deres interne engroskunder. 175 Den høje markedskoncentration, samt netværksoperatørernes store markedsandele, indikerer, at engrosmarkedet for mobiltelefoni og mobilt bredbånd kan lide af mangel på reel konkurrence. Markedsformen for engrosmarkedet kan samtidig beskrives som et oligopolistisk marked, der er 174 CRn = TDC, Telenor, Telia og Hi3G. 175 Jf. Kommissionens tidligere retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, EFT /02, punkt 29, hvori det var angivet at et HHI under 1000 ville karakterisere en lav markedskoncentration, mens et HHI mellem 1000 og 1800 ville udgøre en moderat koncentration, og et HHI over 1800 en høj koncentration. Se således også Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser. (2004/C 31/03), pkt

51 kendetegnet ved et lille antal udbydere, hvilket også kan udledes af ordets græske betydning få sælgere. Et oligopolistisk marked er derfor også karakteriseret ved, at hver af oligopolisterne er opmærksomme på de andre konkurrenters handlinger på markedet. Markedet agerer derfor interaktivt, hvormed en virksomheds beslutning kan påvirke eller være påvirket af de andre virksomheders handlinger på markedet. På et oligopolistisk marked vil muligheden for at indgå både udtrykkelige og stiltiende samarbejdsaftaler af varierende grad derfor være stor, og virksomhederne vil kunne hæve priserne og begrænse produktionen som ved et monopol. På den anden side kan konkurrencesituationen på markedet også modsat medføre, at der vil forekomme lavere priser og høje produktionsmængder, hvilket kan resultere i, at virksomhederne er tvunget til at optimere deres ressourcer på den bedst mulige måde, eksempelvis gennem et samarbejde Flaskehalse Vurderes der videre på markedet, ses det, at der er begrænsninger i adgangen til produktionen af mobiltelefoni og mobilt bredbånd, på grund af kravet om frekvenstilladelserne. Ud fra en netop afholdt auktion over 800 MHz frekvenstilladelserne den 29. juni 2012, kan der også ud fra de høje købspriser på henholdsvis kr. (TDC) og (TT-Netværket), udledes at indgangsprisen på markedet er meget høj. 176 Det er således kun TDC, TT-Netværket (Telenor og Telia) og Hi3G, der besidder frekvenstilladelser, hvilket gør, at det kun er dem der kan producere mobiltelefoni og mobilt bredbånd. Dette indikerer, at der kan være en flaskehals på produktionsmængden. Netværksoperatørerne vil derfor konkurrere på produktionsmængde, som efter Cournot-modellen. 177 Samtidigt vil en mulig indtræden på markedet stille store krav om en opbygning af infrastrukturen af master med videre, hvilket er investeringskrævende. De omtalte begrænsninger, og den flaskehalssituation der eksisterer på markedet taler ligeledes for, at der kan være problemer med at opnå reel konkurrence på markedet Netværksoperatørernes konkurrenceadfærd Mobilnetværksmarkedet er præget af en høj konkurrenceintensitet, hvilket også afspejles af IT- og Telestyrelsens afgørelse af 30. marts 2009 vedrørende det såkaldte marked 15. I afgørelsen fandt IT- og Telestyrelsen, at konkurrencen på engrosmarkedet for adgang til netværksoperatørernes mobilnet var tilstrækkelig, hvilket medførte at markedet blev dereguleret således, at adgangen i dag 176 Jf. resultatet af auktionen på Erhvervsstyrelsens hjemmeside august Denne model beskriver netop et marked med et begrænset antal virksomheder, som agerer strategisk overfor hinanden. Hver virksomhed vælger herefter hvor meget den vil producere, givet dens forventninger til hvad de andre vil producere af det samme type produkt. 46

52 gives på markedsvilkår. 178 Dette skyldes ikke mindst det faktum, at markedet har fire netværksoperatører med selvstændige mobilnet, og dermed fire mobilnet i alt. Dette har ifølge Telenors finansdirektør, Henrik Skov, gjort at markedet er mættet, hvilket vil resultere i en priskrig, indtil en af netværksoperatørerne forsvinder og markedet derved vil opnå en fornyet konsolidering. 179 Der kan derfor også argumenteres for en to-trins Cournot-konkurrencesituation, hvormed konkurrencesituationen antager en to-trins model. Ifølge denne model vælger virksomhederne først produktionsmængde, eksempelvis ved at vinde rettigheden til et frekvensbånd og en eller flere frekvenslicenser gennem frekvensauktioner, og dernæst konkurreres der på pris, som ved Bertrand-modellen. Derudover er engroskundernes mobilitet meget lav, hvilket skyldes det faktum, at det er omkostningsfuldt at skifte mellem de forskellige netværksoperatører, idet det kræver at samtlige én engroskundes abonnenter skal have udskiftet deres SIM-kort. Der findes dog også parallelle forhandlingsforløb mellem netværksoperatørerne, når mobilnettet skal udbydes til en førstegangs engroskunde. 180 Her er tendensen, at det er dækningen, der er det vigtigste parameter, når der skal vælges mobilnet. 181 Endvidere har netværksoperatørerne haft for vane, at opkøbe SP ere eller MVNO ere, når disse bliver tilpas store. Dette har dog ikke gjort antallet af SP ere og MVNO ere mindre, idet fremkomsten af disse er steget de sidste par år, hvilket skyldes detailmarkedets lave adgangsbarriere og høje mobilitet. Netværksoperatørernes adfærd, kan derfor også indikere mangel på reel konkurrence Prisudvikling På et marked med velfungerende konkurrence vil priserne meget hurtigt tilpasse sig ændringer i udbud og efterspørgsel, hvorfor de enkelte netværksoperatører ikke vil kunne påvirke prisen. Derfor vil et marked med velfungerende konkurrence være kendetegnet ved mange prisfald og høj konkurrence, mens et marked, med meget få prisfald vil være kendetegnet ved lav konkurrence Jf. IT- og Telestyrelsens afgørelse af 30. marts 2009 over for TDC A/S på engrosmarkedet for mobilaccess og originering (det tidligere marked 15). 179 Jf. artiklen: Mobil priskrig forsætter til døden af Thomas Breinstrup august Jf. Konkurrencerådets afgørelse om Anmeldelse af netværksdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor af 29. februar 2012, punkt Jf. Konkurrencerådets afgørelse om Anmeldelse af netværksdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor af 29. februar 2012, punkt Jf. IT- og Telestyrelsens markedsanalyse om reel konkurrence og SMP på engrosmarkedet for terminering af taleopkald i TDC s mobilnet (marked 7), afsnit

53 På engrosmarkedet er de fire netværksoperatører alle underlagt priskontrol, hvilket gør at de ikke må opkræve højere betaling for termineringsydelsen 183, end den maksimalpris Erhvervsstyrelsen har fastsat. TDC, Telenor og Telia har siden den 1. maj 2006 været underlagt forpligtelser om priskontrol, jf. telelovens 46, mens Hi3G har været det siden 1. maj Det samme er gældende for MVNO erne Lyca Mobile og Mundio Mobile. 184 Dette har resulteret i at priserne er faldet betydeligt, hvilket vil sige at det også er blevet billigere for engroskunderne. Fra september 2012, må de fire selskabers maksimalpris på terminering af taleopkald i deres mobilnet, i Danmark, maksimalt udgøre 22 øre per minut, mens terminering af sms i deres mobilnet maksimalt må udgøre 12 øre. 185 Ses der på de tidligere priser for terminering af taleopkald, beløb disse sig til 0,54 øre 186 i 2009, 0,44 øre i 2010 og 0,33 øre i 2011, hvilket viser et betydeligt prisfald i maksimalprisen. Et lignende billede tegner sig også for engrospriserne for roaming, som grundet en ny roamingaftale har resulteret i at dataroaming falder fra 3,73 kroner per megabyte til 0,25 euro (svarende til cirka 1,86 danske kroner) 187 per megabyte i 2012, mens priserne i 2014 vil være 0,05 euro (svarende til cirka 0,37 danske kroner) per megabyte. 188 Idet prisudviklingen på engrosmarkedet for terminering af opkald i de forskellige netværksoperatørers mobilnet generelt er underlagt regulering, ligesom roamingpriserne er, kan der ikke ud fra en vurdering på prisudviklingen alene, udledes om markedet er underlagt reel konkurrence Barrierer for leverandørskifte Skulle engroskunderne tænke på at skifte leverandør, bør de også overveje hvilke omkostninger dette medfører. Grundet tekniske krav, er alle mobiltelefoner og mobile enheder med et abonnement udstyret med et SIM-kort. 189 Vil en SP er eller MVNO er derfor skifte leverandør, kræver det en udskiftning af samtlige abonnementers SIM-kort. Dette vil betyde at engroskundens kunder bliver berørt af deres flytning, ligesom det vil være omkostningstungt. En sådan barriere taler herefter for, at der ikke er reel konkurrence på markedet. 183 Ved terminering forstås leveringen af et mobilopkald hos modtageren. Tilsvarende betyder originering opstart eller etablering af et mobilopkald, lige som transporten dækker over transporten mellem afsender og modtager gennem mobilnettet. 184 Begge udpeget og underlagt prisregulering siden 8. marts Jf. IT- og Telestyrelsens afgørelser overfor henholdsvis TDC, Telenor, Telia og Hi3G, om fastsættelse af maksimalprisen efter LRAIC-metoden på markedet for mobilterminering, den 2. november Samt Erhvervsstyrelsens pressemeddelelse: Lavere engrospriser for at ringe til mobiltelefoner i 2013, fra den 19. juli Dog 0,74 for Hi3G, på grund af en overgangsperiode som udløb i Omregningskursen er Nationalbankens EUR-kurs på 744,35, fra den Jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) Nr. 531/2012 af 13. juni 2012 om roaming på offentlige mobilkommunikationsnet i Unionen (Roamingforordningen), artikel 12. Se således også Erhvervsstyrelsens fakta ark om ny forordning om international roaming i EU Marts Subscriber Identity Module, som ordet antyder et identifikations kort, som indeholder oplysninger om abonnement, og evt. telefonbog og gemte SMS-beskeder, hvilket gør det muligt at kunne skifte mobiltelefon uden at skulle skifte abonnement. 48

54 Købermagt Såfremt en engroskunde kan påvirke pris- og leveringsvilkår i betydelig grad, siges det at denne engroskunde besidder en betydelig forhandlingsstyrke. Dette giver sig gerne udslag i, at de forskellige udbydere ikke kan agere uafhængigt af markedet, og den forhandlingsstærke engroskunde vil således udgøre en modvægt til de dominerende udbydere, så disse sidstnævnte ikke kan opnå markedskontrol, hvilket blandt andet kan afspejles i prisdannelserne på markedet. En effektiv købermagt indebærer derfor også, at priserne følger de underliggende omkostninger ved terminering. En kunde, som har reel købermagt, skal således være i stand til at kunne gennemtvinge rabatter i forhold til de kunder, som ikke råder over en tilsvarende købermagt. 190 Dette er dog ikke tilfældet her. På engrosmarkedet for mobiltelefoni og mobilt bredbånd er der derfor ikke den store forhandlingsstyrke fra engroskunderne, da markedet er præget af, at der er fire store udbydere, som konkurrerer om et meget lille engrosmarked Markedsbarrierer Ses der på markedsbarriererne kan både strukturelle og retlige barrierer forhindrer virksomheder i at træde ind på markedet. For så vidt angår de strukturelle barrierer, er der en række, der gør sig gældende. En af de grundlæggende barrierer er, at det kræver en vis infrastruktur, såsom master, antenner, core netværk og transmissionsforbindelser med videre, for at producere mobiltelefoni og mobilt bredbånd. Dette er for det første meget omkostningsfuldt, idet køb eller leje kan være meget dyrt. 191 For det andet er det dyrt at købe og erhverve frekvenstilladelser. Hertil vil allerede etablerede netværksoperatører besidde stordrifts- og finansieringsmæssige fordele. Stordriftsfordelene vil komme til udtryk ved, at der vil kunne produceres til meget lavere gennemsnitlige omkostninger. Ligeledes vil de ikke skulle foretage investeringer, som vil være irreversible omkostninger, hvis de vælger at forlade markedet igen. Samtidig vil etablerede netværksoperatører have fordel i et større antal kunder, hvilket taler for lavere omkostninger per produceret enhed. Dette hænger sammen med at de vil have færre termineringer af kunder ved 190 Jf. IT- og Telestyrelsens analyse om reel konkurrence og SMP på engrosmarkedet for terminering af taleopkald i TDC s mobilnet (marked 7) af 8. marts 2010, afsnit 3.8, side Jf. til illustration artiklen bagmandspolitiet efterforsker kommunalt kartel på telemaster af Kirstine Kloster Andersen august

55 andre netværksoperatører, og derved færre omkostninger til terminering. Finansieringsmæssigt, vil de etablerede netværksoperatører kunne nyde godt af at være velkendte brands, hvilket nye indtrængere ikke nødvendigvis ville kunne. Dette vil igen kunne gøre det svært for nye indtrængere, at finde risikovillige finansieringskilder. Som tidligere nævnt, er engrosmarkedet præget af høj koncentration, hvilket kan øge risikoen for stiltiende aftaler mellem netværksoperatørerne. Dette er dog svært at påvise, og på nuværende tidspunkt for afhandlingen foreligger der ikke kendskab til nogen hemmelige aftaler mellem de fire netværksoperatører. Muligheden skal blot nævnes, da det vil kunne udgøre en væsentlig markedsbarriere. Ved siden af disse ovennævnte strukturelle markedsbarrierer, findes der også retlige markedsbarrierer. De retlige barrierer er nærmere beskrevet ovenfor i afsnit 2, hvorfor det blot skal nævnes, at den største retlige markedsbarriere er kravet om frekvenstilladelse, jf. frekvensloven Delkonklusion for markedsstrukturen Ud fra dette afsnit kan Underspørgsmål II, om hvilke markedsstrukturelle faktorer der har indvirkning på konkurrencesituationen i telesektoren, besvares. Herefter kan det konkluderes, at engrosmarkedet er præget af fire netværksoperatører, der besidder meget store markedsandele, og dermed stor markedsstyrke. Samtidigt er markedet yderst koncentreret, og nye indtrængere vil skulle kæmpe med de store netværksoperatører om frekvensressourcerne. Disse frekvensressourcer sikres gennem frekvensauktioner, som netværksoperatørerne med fordel vil kunne byde højt op i pris, foranlediget af deres markedsstyrke, for at sikre sig mod konkurrencen fra nye aktører. Derudover udøver netværksoperatørerne konkurrencedæmpende adfærd ved at opkøbe SP ere og MVNO ere, før end disse reelt kan udøve konkurrence til skade for den opkøbende netværksoperatør. Endelig vil det faktum, at markedet gennem regulering er underlagt maksimalpriser, kunne tyde på mangel på konkurrence. Dog behøver det ikke at betyde dette, idet prisregulering kan skyldes andre samfundsmæssige hensyn. Ses der videre på leverandørskifte, taler forholdene dog også for at der ikke er nogen reel konkurrence på markedet. Hertil kan også markedsbarriererne antyde, at det er forholdsvist dyrt at komme ind på markedet, ligesom der er flere juridiske krav, der skal opfyldes før der kan drives mobilnet. 50

56 Markedet bærer derfor tegn på at være svært tilgængeligt, og at der kan være mangel på reel konkurrence. 4 Adfærd i netdelingssamarbejder I det følgende afsnit vil netværksoperatørernes markedsadfærd blive forsøgt analyseret. Netværksoperatørernes adfærd kommer til udtryk gennem en række strategisk-økonomiske overvejelser, der afstedkommer fra de ovennævnte retlige rammer og markedsstrukturelle faktorer i telesektoren. I afsnittet vil der derfor skulle vurderes på samarbejdets form og virkning, netværksoperatørernes mål og incitamenter til at indgå netdelingssamarbejdsaftaler samt de konkurrencemæssige overvejelser, der relaterer sig hertil. Endvidere skal der vurderes på, hvilke betingelser, der har betydning for at opnå succes, fordele og afkast, ligesom aspekter vedrørende stordriftsfordele og synergieffekter vil blive undersøgt. Dette afsnit skal derfor bruges til at beskrive virksomhedernes overordnede adfærd og motiver til at indgå netdelingssamarbejdsaftaler, samt analysere sammenhængen mellem denne adfærd, de markedsstrukturelle faktorer og de resultater virksomhederne søger at opnå. 4.1 Horisontale samarbejdsformer Ses der indledningsvist på en samarbejdsaftales lovlighed, står og falder den på en konkret konkurrencemæssig vurdering af aftalens indhold, mål og afledte effekter. Disse faktorer vil kunne udledes gennem aftalens natur og markedsomstændighederne i øvrigt. Ved aftalens natur ses der primært på afgørende faktorer såsom aftalens forretningsformål, de konkurrencemæssige forhold mellem aftaleparterne og de øvrige aktører på markedet, det interne forhold mellem de samarbejdende parter, samt forholdet overfor eventuelle fælles foretagender. Derudover spiller også særligt graden af integration mellem samarbejdsaftaleparterne og deres aktiviteter en væsentlig rolle. I relation hertil vil særligt andelene af parternes fælles totale 51

57 omkostninger udgøre et væsentlig moment. 192 Hvorvidt der kan siges at foreligge en signifikant grad af integration mellem de samarbejdende parter, afhænger herefter af to betingelser: I. Samarbejdsområdet skal tælle en høj andel af de totale omkostninger for det givne marked. II. Parterne skal kombinere deres aktiviteter i et væsentligt omfang. Skønnes aftalens natur herefter at udgøre en potentiel konkurrencemæssig bekymring, vil også markedsomstændighederne, herunder markedsstyrke og markedsandele, samt de involverede parter være genstand for en nærmere analyse. Hertil vil det afgørende moment være hvorvidt konkurrencen begrænses af den pågældende aftale, og om aftalen er egnet til at kunne påvirke konkurrencen på markedet i en sådan grad, at de negative indvirkninger, der eksempelvis kan være på priser, udbudsmængder, innovation og teknologi eller på variansen eller kvaliteten af produkter og services, vil overstige de samfundsøkonomiske fordele, herunder hensynet til forbrugernytten og velfærdsøkonomiske betragtninger i øvrigt. Med andre ord tages der således udgangspunkt i samarbejdsaftalens økonomiske kontekst, hvori først aftalens type og karakteristika fastslås, hvorefter markedsandele og markedsomgivelser undersøges Udtrykkelige og stiltiende samarbejdsaftaler Der findes både udtrykkelige (eksplicitte) og stiltiende (implicitte) samarbejdsformer. 193 TEUF artikel 101, stk. 1, indeholder et forbud mod hardcore samarbejdsaftaler og aftaleklausuler, mens retstillingen for blødere samarbejdsaftaleformer er mere utydelig. TEUF artikel 101, stk. 1, er imidlertid bredt defineret og omfatter både formelle og uformelle samarbejdsaftaler, samordnet praksis, samt koordinering mellem alle former for virksomheder. Bestemmelsen er således rettet mod alle former for forretningstype, der udøver såvel synlig som usynlig aftaleindgåelse og koordinering i øvrigt. For at kunne konstatere hvorvidt der foreligger et samarbejdsaftaleforhold, der vil kunne være omfattet af bestemmelsen, er det derfor tilstrækkeligt, at der eksisterer et grundlag, hvorpå virksomheder har udtrykt deres fælles vilje til at optræde på en bestemt måde på markedet. 194 Hertil kan virksomhedernes adfærd på markedet endvidere tjene som 192 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 36, samt Kommissionens afgørelser i sagerne COMP/ O2 og T- Mobile Deutschland og COMP/ O2 og T-Mobile UK. Se endvidere til illustration R. Van den Bergh, European Competition Law and Economics: A Comparative Perspective 2006, side 188 f. 193 For yderligere illustration angående sondringen mellem eksplicit og implicit samarbejde, kan der henføres til de nedenstående afsnit, og Neven et al., Trawling for Minnows: European Competition Policy and Agreements between Firms, 1998, side Se således definitionen på eksistensen af aftaleforhold i sag T-7/89, S.A. Hercules Chemicals NV mod Kommissionen, 1991, ECR II 1711, præmis 2. 52

58 bevis, ligesom også udmeldte strategier, standpunkter, årsrapporter og publikationer i øvrigt vil kunne indikere, eventuelle formål samt hvorvidt der er belæg for et samarbejdsaftaleforhold. For så vidt angår de stiltiende samarbejder, der alene baserer sig på virksomhedernes observationer af markedsinteraktioner, tjener disse ikke i sig selv som bevis for at påvise et samarbejdsforhold omfattet af TEUF artikel 101, stk. 1. Heller ikke sideløbende adfærd, hvor virksomhederne parallelt udøver en adfærd på markedet, kan tages som direkte udtryk herfor, medmindre det udgør den eneste plausible forklaring for den pågældende adfærd. 195 Heller ikke gentagen interaktion på markedet, uden forudgående kommunikation, forhandling eller informationsudveksling i øvrigt, vil i princippet kunne være omfattet af artikel 101, stk. 1. Dog vil der være en risiko for at kunne misfortolke virksomhedernes legitime formål, i de tilfælde, hvor virksomhederne bevidst forsøger at støtte eller tilskynde til en bestemt adfærd. Domstolen har hertil udtalt, at konkurrencereglerne ikke fratager virksomhederne retten til, på en intelligent måde, at tilpasse sig deres konkurrenters adfærd og handlinger. 196 Hvorvidt en udtrykkelig samarbejdsaftale vil være omfattet af TEUF artikel 101, stk. 1, vil derfor afhænge af en konkret vurdering ud fra forholdets natur og markedsomstændighederne i øvrigt, samt af de retlige beviser og den konkurrencemæssige påvirkningsgrad Horisontale samarbejdsaftalers mål og virkning Konkurrencebegrænsninger som mål for aftalen I almindelighed er samarbejdsaftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, som ovenfor nævnt, forbudte i henhold til TEUF artikel 101, stk. 1. I sådanne tilfælde der medfører en per se overtrædelse af artikel 101, stk. 1 kræves der, ifølge Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, ikke yderligere beviser for, at en udtrykkelig aftale kan skabe negative påvirkninger på markedet. 198 Forbuddet mod de udtrykkelige samarbejdsaftaler gælder således uden behov for at skulle tage hensyn til samarbejdsaftalens økonomiske kontekst i øvrigt. 195 Dette følger af de forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C /85, A. Ålström Osakeyhtio og andre mod Kommissionen, 1993, ECR I I relation til denne problematik, se da endvidere også A. Nikpay og J. Faull, Article 81 i The EC Law of Competition, 1999, afsnit Jf. således de forenede sager 40-48/73, 50/73, 54-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Coöperative Vereniging Suiker Unie V A og andre mod Kommissionen, 1975, ECR Se således Van den Bergh, European Competition Law and Economics: A Comparative Perspective, 2006, side Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt

59 Hertil har retspraksis fastslået, at det ved aftaler, der vedgår fastsættelse af priser 199, opdeling af markedet 200, kvoter 201 og koordinerede bud 202, vil være unødvendigt at tage videre hensyn til de konkrete virkninger af sådanne aftaler, da de per se er i uoverensstemmelse med traktatbestemmelserne i artikel 101, stk. 1. En konkurrencebegrænsende samarbejdsaftale vil dog som tidligere nævnt, ikke nødvendigvis være afskåret fra at opnå en fritagelse gennem artikel 101, stk. 3, på grund af dens konkurrencebegrænsende karakter. En sådan fritagelse vil dog være betinget af at den konkurrencebegrænsende aftale fører til økonomiske fordele, såsom forbedringer i produktionen eller distributionen af varer eller fremme af den tekniske eller økonomiske udvikling, og at konkurrencebegrænsningerne er nødvendige for at opnå disse effektivitetsgevinster. Derudover vil en fritagelse også være betinget af, at forbrugerne får en rimelig andel i de af aftalen opnåede effektivitetsgevinster, og at aftalen derudover giver parterne mulighed for at opretholde konkurrencen på en væsentlig del af de berørte produkter. Enhver samarbejdsaftale er således underlagt en vurdering, hvori sandsynligheden for at falde ind under artikel 101, stk. 1, og kriterierne for fritagelse i stk. 3 indgår. Samtidigt hermed findes der i Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, og domstolenes retspraksis yderligere vejledning. 203 Overordnet kan problemstillingen simplificeres til, at en samarbejdsaftales retmæssige eksistens, vil afhænge af dens økonomiske indvirkninger, medmindre der er tale om en udtrykkelig form, der direkte strider imod artikel 101, stk. 1. Grundet sådanne konkurrencemæssige bekymringer og de deraf følgende økonomiske omkostninger, er Kommissionen og Domstolene også fortsat ganske forsigtige med at tillade aftaler. Dette indikerer, at en samarbejdsaftales lovlige eksistens, på baggrund af en fritagelse i henhold til artikel 101, stk. 3, vil afhænge af en afvejning mellem de fordele og ulemper den vil medføre. 204 Såfremt en samarbejdsaftale således i overvejende eller i væsentlig grad bidrager med 199 Se til illustration heraf sag 123/83, Bureau National Interprofessionl du Cognac (BNIC I), ECR 391, Se til illustration heraf sag 41/69, ACF Chemiefarma NV mod Kommissionen, præmis 128, ECR 661, Se til illustration heraf sag T-142/89, Usines Gustave Boël SA mod Kommissionen, ECR II-867, 871, Se til illustration heraf sag T-29/92, Vereniging van samenwerkende prijsregelende organisaties in de bouwnijverheid og andre mod Kommissionen (SPO I), ECR II-289, Særligt for så vidt angår behandlingen af en samarbejdsaftales formål og afledte effekter, kan der henvises til Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 24 og 25 (om konkurrencebegrænsende formål) og punkterne (om konkurrencebegrænsende virkninger). 204 Se således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 20. TEUF artikel 101, stk. 1,, forbyder således både faktiske og potentielle konkurrencebegrænsende virkninger. Se til yderligere illustration også sag C-7/95 P, John Deere, præmis 77, sag C-238/05, Asnef- Equifax, præmis 50, de forenede sager C-501/06 med flere, GlaxoSmithKline, præmis 95, og sag T-65/98, Van den Bergh Foods, præmis 107, sag T- 112/99 Métropole télévision (M6) med flere, præmis 74, samt sag T-328/03, O2, præmis 69 ff. I de tre sidstnævnte sager fastslog Retten, at en 54

60 negative effekter i form af økonomiske ulemper og komplikationer, vil den derfor ikke kunne fritages Konkurrencebegrænsninger som afledt effekt af aftalen Langt fra alle horisontale samarbejdsaftaler har til formål at begrænse konkurrencen. For at vurdere anvendeligheden af TEUF artikel 101, stk. 1, i sådanne tilfælde, er en analyse af den enkelte aftales afledte effekter nødvendig. Dertil skal aftalen være i stand til at begrænse konkurrencen mellem de involverede parter, og det skal være sandsynligt, at der vil ske en påvirkning af konkurrencen på markedet i et sådant omfang, at negative virkninger kan forventes. Dette kan eksempelvis forekomme i de tilfælde, hvor et netdelingssamarbejde medfører en begrænsning i udbuddet eller en afskærmning af konkurrenter fra adgangen til deres mobilnet. Hvorvidt negative påvirkninger kan forventes afhænger således af de økonomiske forhold i aftalen, idet der tages hensyn til både arten og indholdet af aftalen i vurderingen af aftalens evne til at påvirke konkurrencen. 205 Dette sammen med de markedsstrukturelle faktorer vil således tilkendegive en samarbejdsaftales evne til at påvirke den samlede konkurrence. 206 Den økonomiske analyse, består således grundlæggende af en tostrenget test, hvori aftalens art og indhold afgøres, hvorefter samarbejdsparternes markedsstyrke ud fra størrelsen på deres markedsandele undersøges og fastlægges Aftalens natur og graden af samarbejde For at lette overblikket og klarlægge netdelingssamarbejders mulige omfang, er det i figuren lige nedenfor vist, hvorledes integrationsgraden mellem virksomhederne og deres aktiviteter øges, efterhånden som det horisontale samarbejde udvikles og intensiveres. afvejning af en given samarbejdsaftales konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende aspekter kun kan foretages indenfor rammerne af TEUF artikel 101, stk Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Se således Kommissionens retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, punkt Jf. Således Kommissionen retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkterne om samarbejdsaftalens art og indhold samt punkterne om markedsstyrke og andre karakteristika. 55

61 Figur 3: Virksomhedsalliancer og samarbejdsgrader Kilde: Pekár, Jr. Peter and Margulis, Marc S; Equity alliances take centre stage; Business Strategy Review, 2003, Volume 14 Issue 2, pp De karakteristiske træk ved en samarbejdsaftale, vedrører faktorer såsom forretningsmæssige formål med samarbejdet, de konkurrencemæssige forbindelser mellem parterne, samt i hvilket omfang parterne ønsker at integrere deres aktiviteter. Samarbejder mellem konkurrerende virksomheder kan derfor finde sted under en lang række af mulige arrangementer, hvortil EUkonkurrenceretten har til formål at skabe en fælles ramme, der gælder for alle typer arrangementer. Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler angiver i relation hertil, at selvom intet enkelt element er fundet afgørende for at kunne udlede hvorvidt samarbejdet sandsynligvis vil kunne medføre en konkurrencebegrænsning, så vil de samarbejdende parters samlede andel og ensartethed i de fælles omkostninger kunne antages som vejledende indikator herfor. 208 Dermed tages en ensretning af parternes omkostningsstrukturer samt integrationsgraden af deres fælles aktiviteter i betragtning. Hvorvidt der skønnes at foreligge en betydelig grad af sådanne fælles udgifter, vil herefter afhænge af to forhold. Dels skal det pågældende samarbejdsområde tegne sig for en stor andel af de samlede omkostninger på et givent marked, og dels vil det afhænge af graden af samarbejde, hvormed menes parternes behov for i væsentligt omfang at kombinere og koordinere deres aktiviteter på det givne område. Ved vurderingen af samarbejdsaftaleområdet ses der bort fra de typer af arrangementer, der dels søger at samle de virksomheder, der ellers ikke ville kunne udføre det pågældende projekt på egen hånd, og dels de samarbejder, der ikke direkte angår den kommercielle markedsføring, såsom 208 Jf. Kommissionens tidligere retningslinjer for horisontale aftaler, EFT /2, punkt 23, og de nuværende retningslinjer, EUT 2011 C11/1, punkt 35 og

62 eksempelvis F&U-samarbejder. 209 I relation hertil kan der søges vejledning i Kommissionens retningslinjer, der er opdelt i kapitler, der hver især vedrører visse nærmere definerede samarbejdsaftaletyper. 210 Derudover vil samarbejdsaftalen skulle vurderes efter de i afsnit 2 nævnte kriterier. Ved vurderingen af graden af parternes samarbejde, og dermed hvor integreret et forhold der er tale om, udgør parternes ensartethed i de totale omkostninger som nævnt et grundlag for at afgøre, hvorvidt aftalen videre er i stand til at kunne koordinere elementer, der eksempelvis angår markedspriser og produktion. Graden af samarbejde vurderes således ud fra økonomiske betragtninger, hvor samarbejdsparterne, for at kunne koordinere deres adfærd og oprette en troværdig håndhævelsesmekanisme internt i samarbejdsforholdet, skal være i stand til at kunne observere hinandens adfærd. Dette er endvidere blevet påvist af Cramton og Palfrey 211, der har redegjort for, at såfremt en samarbejdsaftale vedgår en fælles omkostning, hvorved alle virksomheder bliver lige effektive, vil problemet være at fastlægge den samlede produktionsmængde ud fra samarbejdsparternes informationer om de omkostninger de har til fælles. 212 Herefter vil samarbejdsparterne producere en nærmere aftalt andel af den samlede produktionsmængde, hvorved konkurrencen antager form efter Cournot-modellen, for at undgå priskrig. En netdelingssamarbejdsaftale på et marked, der er underlagt en priskrig, som den på det danske marked for mobilnet, vil således have et incitament til at angå fælles produktion eller fælles omkostninger på engrosmarkedet, for således at minimere konkurrencen og antallet af aktuelle konkurrenter på engrosmarkedet og/eller styrke egen markedsposition, ved at tilskynde til en reduktion i antallet af direkte konkurrenter. En omkostningsminimerende samarbejdsaftale på engrosmarkedet, vil derfor hypotetisk kunne opnå et monopolistisk resultat på sigt, såfremt samarbejdet løbende udvides. En sondring mellem virksomhedsspecifikke omkostninger og fællesomkostninger, er derfor væsentlig, når graden af samarbejdet, herunder den interne integrationsgrad samt aftalens afledte effekter for koncentrationsgraden på markedet, skal fastlægges, for at konkludere på aftalens markedsmæssige og økonomiske effekter. 209 Jf. Kommissionens retningslinjer for horisontale aftaler, punkterne 30 og Se således opbygningen af Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, hvor punkterne angiver rammerne for informationsudveksling, punkterne angiver rammerne for F&U aftaler, punkterne angiver rammerne for produktionsaftaler, punkterne angiver rammerne for indkøbsaftaler, punkterne angiver rammerne for markedsføringsaftaler, mens punkterne endelig angiver rammerne for standardiseringsaftaler. Punkterne 1-54 vedrører således vejledningens opbygning og anvendelse samt de generelle betragtninger der ligges til grund ved vurderingen af en horisontal samarbejdsaftale. 211 Se således P. C. Cramton og T. R. Palfrey, i Cartel Enforcement with Uncertainty about Costs, International Economic Review 17, 1990, side Hertil er der ikke taget hensyn til lovligheden i et sådant udtrykkeligt samarbejde. I stedet søges alene vurderingskriteriet for samarbejdsparternes fælles omkostninger belyst. 57

63 Når samarbejdsaftaler med et vist signifikant niveau af integration mellem parternes aktiviteter, undertiden alligevel tillades, skyldes dette, udover en afvejning af ovennævnte betragtninger og principper, en række nærmere definerede betingelser for samarbejdet. Hertil søges netdelingssamarbejderne endvidere kontrolleret gennem en række retsbindende tilsagn, der for dansk rets vedkommende afgives af samarbejdsparterne i henhold til konkurrencelovens 16a, stk. 1, hvorved konkurrencen sikres ud fra en række krav til samarbejdet og samarbejdsparterne Markedsomstændighederne markedsstyrke og markedsandele Såfremt en samarbejdsaftale skaber bekymringer for en potentiel konkurrencemæssig begrænsning, vil samarbejdets udstrækning endvidere kunne anvendes til at vurdere, hvorvidt effekten af det pågældende samarbejde reelt vil kunne begrænse konkurrencen, ved at inddrage en analyse af markedsstyrken for de involverede parter. Indtil videre, er markedsandele for virksomheder oftest blevet anset som afgørende for at bestemme deres markedspositionen på markedet. 213 Siden Domstolens afgørelse i Delimitis-sagen 214, er en fuld markedsanalyse dog påkrævet i alle de tilfælde, der ikke per se udgør en overtrædelse. 215 I relation til en sådan markedsanalyse, skal der foretages en afgrænsning af det relevante marked. 216 Derudover skal der tages hensyn til de faktiske forhold hvorunder aftalen fungerer, herunder især den økonomiske kontekst virksomhederne opererer under, de produkter eller tjenesteydelser aftalen vedrører, og den faktiske markedsstruktur for de berørte markeder. 217 Hertil har Kommissionen ved udstedelsen af bagatelmeddelelsen skabt en række relativt sikre anskuelser af en aftales mulige konkurrencemæssige påvirkning, baseret på lave markedsandele. 218 Dette princip ses også at gå igen i Kommissionens retningslinjer, ved anvendelsen af de såkaldte safe harbours. 219 Ud over de kombinerede markedsandele, skal parternes enkelte andele også tages i betragtning, med henblik på at redegøre om samarbejdet sker med ubetydelige partnere på markedet, for at afspejle de involverede parters markedsposition. Såfremt den samlede markedsposition for de involverede 213 Se således Kommissionens tidligere retningslinjer for horisontale aftaler, EFT /2, punkt 27, og de nuværende retningslinjer, EUT 2011 C11/1, punkt 44, 46 og subsidiært punkt Sag C-234/89 Delimitis mod Henniger Bräu AG, 1991, ECR I Specifikt udtrykt i sag T-14/89, Montedipe/Anic SpA mod Kommissionen, 1992, ECR II Jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med fællesskabets konkurrenceret. (97/C 372/02). Se endvidere afsnit Se således de forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94, T-388/94, European Night Services Ltd og andre mod Kommissionen, 1998, ECR II-3141, præmis For yderligere diskussion heraf kan med fordel henvises til L. Ritter, W. D. Braun og F. Rawlinson, European Competition Law: A Practitioner s Guide, 2. udgave, 2000, side Se således Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt 44 og 46, samt endvidere R. Van den Bergh, European Competition Law and Economics, 2. Udgave, 2006, side

64 virksomheder herefter viser sig at være stærk, så skal også konkurrenternes markedsposition vurderes, hvilket gøres ved hjælp af Herfindahl-Hirschman-indekset (HHI), hvorved markedskoncentrationen beregnes. 220 Ud fra ovennævnte markedsanalyse, blev det konstateret, at der på det danske engrosmarked for mobilnet eksisterer tre stærke netværksoperatører og en mindre netværksoperatør. Uanset hvem af disse netværksoperatør, der således skulle vælge at indgå samarbejde, vil dette derfor kunne være genstand for en række konkurrencebekymringer, ganske som oplistet i Konkurrencerådets afgørelse om anmeldelse af netdelingssamarbejdet mellem Telia og Telenor. 221 Andre faktorer, såsom stabiliteten af markedsandele over tid, adgangsbarrierer, købermagt, arten af produkter, og de særlige forhold der gør sig gældende i forbindelse med innovation skal dog ligeledes tages i betragtning. 222 Den fælleseuropæiske konkurrencelovgivning udgør således en fleksibel analyse, der varierer i fokus og detaljer afhængigt af aftaletype og dennes natur samt markedsforhold og samarbejdsområde i øvrigt. 4.3 Betingelser for succesfuldt samarbejde Inden et samarbejde indgås bør virksomhederne foretage en vurdering af, hvorvidt der skal samarbejdes, hvordan der skal samarbejdes, og i hvilken udstrækning der skal samarbejdes. Således vil en virksomhed gennem en individuel cost-benefit analyse, skulle afveje de forventede fordele ved et givent samarbejde, imod de forventede omkostninger samarbejdet vil medføre. Hertil vil ændringer i det konkurrencemæssige miljø på det pågældende marked kunne spille ind, således at virksomhederne tvinges til større tolerance overfor modsatrettede krav og forskelle i kapitalstrukturer. Endvidere vil indgåelse af samarbejder, samt hvordan de indgås og i hvilken udstrækning de finder sted også afhænge af virksomhedernes markedsposition. Graden af samarbejde vil herefter blandt andet afhænge af virksomhedernes individuelle ressourcekapacitet. Lægges dertil udfordringerne med at opnå enighed om samarbejdes mål, mission og vision samt organisationskultur, vil virksomhederne herefter være mere tilbøjelige til at indgå i mindre, kortsigtede og kontraktbaserede samarbejder, hvorved virksomhedernes selvstændighed og fulde beslutningsdygtighed bevares. Derudover kræver ethvert samarbejde erfaring, øget koordinering og en fælles forståelse, og jo mere intenst et samarbejde er, jo større grad af integration skal der foretages mellem virksomhederne, for at kunne optimere samarbejdet og 220 For yderligere om anvendelsen af HHI i EU-konkurrenceretten kan endvidere henvises til R. Van den Bergh, European Competition Law and Economics, 2. Udgave, 2006, side , og Konkurrencerådets afgørelse om netdelingssamarbejde mellem Telia og Telenor af 29. februar 2012, punkt Se Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler, punkt

65 undgå faldgruber. De virksomheder, der således indgår i mere samarbejdsintense foretagender såsom joint ventures, vil derfor også mest sandsynligt være de virksomheder, der lider under en eller flere mangler i form af mindre kapacitet, knappe ressourcer eller minimale strategiske styrker, der behøves for at kunne udnytte forretningsmæssige muligheder på markedet. Netop sådanne virksomheder vil forsøge at danne en forbindelse til de stærkeste aktører på markedet for at opnå en række fordele og synergieffekter, om end deres forhandlingsposition foranlediget af deres markedsposition vil kunne være begrænset. Herefter opsættes mål og krav samt begrænsninger og intensitetsgrad for samarbejdet. Jo større vigtighed et samarbejdsemne angår, desto mindre velvillighed vil en virksomhed have til at give afkald på krav eller indgå i kompromisser. Således viser figuren nedenfor, hvilke overvejelser virksomhederne medtager i deres betragtninger, inden de vælger type og intensitetsgrad for samarbejdet. Hvor samarbejdsområdet har høj prioritet, vil der typisk blive søgt mod oprettelsen af et joint venture, mens der i de tilfælde hvor samarbejdsområdet udgør en mindre strategisk prioritering, vil blive indgået en mindre intensiv (kontraktbaseret) samarbejdsaftale. For så vidt angår de tilfælde, hvor samarbejdsområdet har større strategisk betydning for den ene af parterne, vil denne typisk foretage en større investering i den anden virksomhed. Figur 4: Valg af samarbejdsform ud fra strategisk vigtighed Kilde: K. R. Harrigan, Strategies for Joint Ventures, 1985, s Betingelserne for at opnå succes gennem samarbejder kræver en helhjertet indsats og en del ressourcer. Ikke alle samarbejder lykkedes, enten fordi ressourcerne eller viljen hertil viser sig 60

66 utilstrækkelige eller slipper op. I det følgende vil nogle af de vigtigste krav til succesfulde samarbejder derfor blive gennemgået, for at belyse de forudsætninger hvorunder de samarbejdende parter agerer. Der vil således primært blive lagt vægt på tre parametre. For det første lægges der vægt på muligheden for at opnå en signifikant bedre markedsstyrke bedømt ud fra markedets karakteristika. For det andet søges de mulige fordele og afkast ved et samarbejde beskrevet, og for det tredje behandles de spilteoretiske overvejelser, der afstedkommer ved et samarbejde Markedskarakteristika Visse markedskarakteristika vil kunne besværliggøre muligheden for et samarbejde. Udover den lovmæssige regulering virksomhederne er underlagt, kan også markedet i sig selv opstille hindringer og vilkår for samarbejder samt måden de indgås på. Samtidig vil markedskarakteristika og markedsstrukturer kunne minimere mulighederne for at opnå vedvarende konkurrencemæssige fordele eller styrke markedspositionen gennem markedsandele. Konkret for det danske marked for mobilnet, der kommer til udtryk som et oligopol, vil særligt den intense priskonkurrence og de meget høje investeringsomkostninger til frekvenstilladelser besværliggøre markedsforholdene, hvilket medfører et incitament til at indgå i samarbejder for at kunne omkostningsminimere og sikre markedsstyrke. Alternativt vil der dog også kunne samarbejdes om innovation eller teknologisk udvikling og udrulning på markedet, i forsøget på at opnå first-mover fordele, stordriftsfordele, synergieffekter eller blot forbedre egne produkter, og på den måde vinde kunder og nye markedsandele. Derudover vil også det modne og mættede danske engrosmarked for mobilnet, hvor teknologien er velkendt og tilgængelig for samtlige netværksoperatører, kunne lette et samarbejde, grundet de stabile markedsforhold. Den relativt stabile og stigende efterspørgsel, kombineret med de overvejende homogene produkter i form af mobiltelefoni og mobilt bredbånd, vil ligeledes kunne lette et samarbejde, samtidigt med at den stigende efterspørgsel kombineret med et lavere udbudsniveau, vil kunne medføre at der afkræves en højere pris, i modsætning til faldende efterspørgsel. Den stigende efterspørgsel på engrosmarkedet kan derfor også opfordre til at indgå i samarbejder, for at samordne og koordinere udbudsmængden, således at virksomhederne i fællesskab kan profitmaksimere gennem højere priser. Subsidiært vil virksomhederne også kunne forsøge at begrænse udbudsmængden, for at holde efterspørgslen kunstigt oppe, hvorved der ligeledes vil kunne opnås højere profit gennem samarbejdet. En sådan adfærd tillades dog ikke, da den i sig selv vil udgøre en konkurrencebegrænsning. 61

67 Også markedsforhold såsom konkurrencemæssige margener og elastiske udbud vil reelt kunne besværliggøre succesen for et samarbejde, idet markedet da, uanset hvilke tiltag der forsøges fra de samarbejdende parter, vil være konkurrenceintensivt og dynamisk, hvilket igen besværliggør koordineringen mellem de samarbejdende parter, da markedsomstændighederne kontinuerligt vil forandre sig. Endelig vil også adgangsbarriererne for markedet og omkostningsasymmetrier kunne besværliggøre et samarbejde. Jo større adgangsbarrierer der eksisterer, jo sværere vil det være at træde ind på markedet, og jo sværere det er at træde ind på markedet, jo større vil behovet for samarbejde være. Ligeledes vil omkostningsasymmetri kunne betyde mange spredte omkostninger eller divergerende omkostningsstrukturer, hvorved besværligheden for et samarbejde øges og integrationsgraden minimeres. Hertil kommer yderligere, nødvendigheden for fælles mål, fælles kulturopfattelse samt en overensstemmende organisationsstruktur og strategianvendelse, således at stordriftsfordele og synergieffekter muliggøres og modarbejdelse undgås. 223 Sammenholdes dette med markedskoncentrationen, står det herefter klart, at sådanne samarbejder ud fra en økonomisk vurdering vil kunne medføre væsentlige fordele for samarbejdsparterne, da de kan samordne både passive og aktive elementer af deres infrastruktur, samtidigt med at der rationaliseres, optimeres og koordineres på processer, teknologier og produkter. Afrundende må det derfor bemærkes, at ovennævnte markedsstrukturelle forhold både udgør begrænsninger og incitamenter til at indgå i et netdelingssamarbejde. Hvorvidt et samarbejde herefter indgås vil dog, udover de lovmæssige krav, også afhænge af parternes strategi og mål, forudsætninger, samt chancen for succes udtrykt gennem spilteorier og markedsomstændighederne i øvrigt. Hertil kan samarbejdsaftaler ifølge Nash-ligevægtsteorien 224 også udtrykkes gennem spilteori, idet hver enkelt virksomhed vil vælge netop den bedste rationelle strategi, som gavner virksomheden mest, ud fra hvad konkurrenterne gør. En aktør på engrosmarkedet for mobilnet vil derfor også vælge den strategi, der giver det mest fordelagtige resultat på sigt, under de givne markedsomstændigheder. Dette faktum kan ligeledes relateres til teorien om prisoner s dilemma, hvor enhver virksomhed agerer ud fra hvad den tror de andre vil gøre. Samarbejdsaftaler kan derfor også ses som en del af et spil med kontinuerlige gentagelser, hvor samarbejdet aldrig kan blive 223 For videre kommentarer om de markedsstrukturelle faktorers betydning for samarbejder generelt, kan der med fordel henvises til M. Motta, Competition Policy: Theory and Practice, 2004, side Med Nash-ligevægt menes, at enhver virksomhed gør hvad den bedst kan, givet hvad de andre virksomheder gør. 62

68 stærkere end, hvad samarbejdsparterne tillader i forhold til egne mål og egen mission og vision, samt ikke mindst markedsposition Forventede fordele Der kan argumenteres for, at baggrunden for at indgå i en samarbejdsaftale hviler på en cost-benefit analyse, hvorefter rationelle virksomheder vil afbalancere den forventede gevinst og de mulige afkast overfor ulemperne og de forventede omkostninger, der ligeledes kan relaterer sig hertil. Hvis vi herefter antager, at F er den forventede fordel for en given samarbejdsaftale, A er de påregnede afkast samarbejdsaftalen medfører, U er de pålagte ulemper samarbejdsaftalen medfører, og O er de påregnede totalomkostninger som samarbejdsaftalen vil kræve, så vil virksomheder, udtrykt på en matematisk stærkt forsimplet måde, agere ud fra følgende fordels-afkast formular: 225 Det afgørende for virksomhederne bliver herefter udfaldet af denne fordels-afkast beregning, om end samarbejdet også bør vurderes ud fra et opportunistisk spilteoretisk synspunkt. Sandsynligheden for at kunne opnå et succesfuldt samarbejde vil derfor også lidt alternativt kunne opstilles som en binær funktion, hvor S = 1 angiver succesfuldt samarbejde, og S = 0 angiver det modsatte, således at S = 1 når F > U og A > O, samtidigt med at sandsynligheden for spekulation i opportunistiske spilteorier, p spek < 0,5 gående mod 0, således at 0,0 betyder ingen eller minimal risiko for spekulation i opportunistisk spilteori. Disse stærkt forsimplede matematiske udtryk giver umiddelbart en illustration af hvilke parametre, der spiller ind i et samarbejde, og hvorledes succesraten for samarbejdet forholder sig. Betragtningerne komplementeres med de af Gomes-Casseres gjorte, 226 om at et effektivt samarbejde kræver et mindre omkostningsniveau end en decideret fusion, og samtidigt skal medføre positive synergieffekter. Disse positive synergieffekter vil herefter opstå når den totale værdi af ressourcer, kompetencer og kapacitet bliver større end når disse egenskaber blot implementeres egenhændigt i den respektive virksomhed. Eksisterer der således store forventelige fordele gennem et samarbejde, eksempelvis udtrykt ved sandsynligheden for en øget markedsstyrke eller markedsposition, vil incitamentet til at indgå eller 225 Kilde: Egen tilvirkning. 226 Se således Lipczynski, John; Wilson, John O.S.; Goddard, John; Industrial Organization, Competition, Strategi, Policy; Third Edition, Pearson Education Limited; 2009, s. 513 og B. Gomes-Casseres, Competitive advantage in alliance Constellations, Strategic Organization Vol. 1(3), 2003, side , hvor der argumenteres for samarbejdsrelaterede fordele og motiver, og hvor forskellige afkastformer fra samarbejder belyses. 63

69 endda udvikle samarbejder også øges. Overføres dette til et juridisk-økonomisk perspektiv, vil en løs eller bredt defineret konkurrencelovgivning således også kunne øge incitamentet til at indgå i selv kartellignende samarbejder omfattet af TEUF artikel 101, stk. 1, idet risici og omkostninger, herunder sandsynligheden for at blive opdaget og idømt en bødestraf, vil være negligerbare, og graden af samarbejdsaftalefrihed være større. Dette vil selvsagt lette mulighederne for samarbejdsaftaler, og det vil endvidere kunne styrke og maksimere afkastet af de forventelige fordele der måtte være forbundet ved netop at indgå i et samarbejde. Herefter vil ovennævnte fordels-afkast formular kunne modificeres til også at inkludere de spilteoretiske risici i form af juridiske foranstaltninger og sanktioner, som følger: 227 Hvor F er fordelene ved samarbejdet, Po er sandsynligheden for at blive opdaget i et ulovligt samarbejde, Pd er sandsynligheden for at blive dømt for et ulovligt samarbejde, og B er bøden, der idømmes i tilfælde af at samarbejdet bliver dømt ulovligt. De fordele der således kan være forbundet ved samarbejdsaftaler, udgøres dermed af flere strategiske og økonomiske overvejelser for virksomhederne. Fordelene vil herefter kunne give et muligt positivt afkast på de samarbejdende virksomheders respektive forretningsområder, herunder på bundlinjen, gennem eksempelvis omkostningsminimering og profitmaksimering, samt ved styrket konkurrenceevne og markedsposition, eller gennem vedvarende fordele Spilteoretiske overvejelser Succesfulde samarbejdsaftaler, herunder særligt i udtrykkelig form, vil alt andet lige være mere sandsynlige, jo mere homogent og udynamisk et marked der er tale om, jf. således afsnit og Det almindelige teoretiske udgangspunkt er, at udtrykkelige samarbejder primært findes i koncentrerede industrier, hvor der eksistere få aktører og dermed få konkurrenter. En nærmere definition af hvad der præcist menes med "få" i denne sammenhæng kan søges i en teoretisk model 227 Lyon; Bruce; Cases in European Competition Policy: The Economic Analysis; Cambridge University Press; 2010, side

70 udviklet af Reinhard Selten 228, der foreskriver, at såfremt der er færre end fem konkurrenter på et marked, så vil alle virksomheder på markedet finde det rentabelt at indgå i udtrykkelige samarbejdsaftaler, mens det ved mere end fem konkurrenter, vil være mere attraktivt at stå som udenforstående part. 229 Derudover skal det også tilføjes, at Seltens model ikke tager højde for intern snyd (prisoner s dilemma) eller de omkostninger der kan være forbundet herved. Seltens pointe er således meget forskellig fra et transaktionsomkostningsargument. 230 Denne forskel gør derfor opmærksom på et behov for at samarbejdsparterne kan kommunikere med hinanden, idet et samarbejde kan mislykkedes, hvis de samarbejdende parter bliver fanget i et prisoner s dilemma. Samarbejdsaftaler kan derfor på denne baggrund påstås at være profitmaksimerende strategier, hvis blot en fuldbyrdet intern kommunikation sikres, således at et prisoner s dilemma forhindres. Som følge heraf, er et udtrykkeligt samarbejde i sagens natur mere skrøbeligt end eksempelvis et monopol, da interessen i samarbejdet som helhed kan afvige væsentligt fra de individuelle interesser som samarbejdsparterne besidder. 231 Med forbuddet mod udtrykkelig koordinering mellem virksomheder i TEUF artikel 101, stk. 1, og da mulighederne for informationsudveksling samt for kommunikation og forhandling derved er stærkt indskrænkede, kan samarbejdsstrategier derfor som regel kun foretages med store vanskeligheder, som følge af at selve gennemførelsen heraf kan være ustabil. En opfattelse om, at udtrykkelige samarbejder ikke vil blive dannet alene på grund af høje transaktionsomkostninger er dog trods alt også for naivt, idet eksempelvis en kollektiv udøvelse af markedsstyrke ikke altid vil kræve omfattende udtrykkelig koordinering. Såfremt virksomhederne interagerer med hinanden på en langvarig basis, kan forfølgelsen af individuelle interesser, uden nogen form for kommunikation eller forhandling mellem virksomhederne i øvrigt, komme i overensstemmelse med hinanden. Dette vil kunne resultere i, at en sådan stiltiende samarbejdsaftale får samme virkning som en udtrykkelig. 228 Reinhard Selten, A Simple Model of Imperfect Competition, where 4 are Few and 6 are Many, 1973, side 2, og International Joint Game Theory side 141, og yderligere forstærket i L. Philips, Competition Policy: A Game-Theoretic Perspective, 1995, side Det skal bemærkes, at der i Seltens model ikke fremgår nogen benævnelse af hvilken indvirkning antallet af konkurrenter har på muligheden for en succesfuld fuldbyrdelse af en eksplicit samarbejdsaftale. 229 Undertitlen på Seltens artikel opsummerer det væsentligste element i hans teori, nemlig at "fire er få, og seks er mange". Ligesom det er tilfældet med alle økonomiske modeller, er resultatet også her afhængigt af de foretagne antagelser, og konkurrenceretlig praksis viser også eksempler på forekomster af eksempelvis højt nummererede karteldannelser. 230 Se således L. Philips, Competition Policy: A Game-Theoretic Perspective, 1995, side Den formelle tilgang kan findes i L. Philips, Competition Policy: A Game-Theoretic Perspective, 1995, side

71 Hertil vil en formel spilteori om repetition kunne bruges som forklaring, idet denne teori beskriver, hvordan virksomheder kan modstå at drage fordel af deres konkurrenter på kort sigt, da de vil risikere at drive en langsigtet rentabel aftale i fare. 232 Afvigelsen fra en sådan etableret ligevægtssituation, vil kræve en nøje afvejning mellem de mulige kortsigtede gevinster og de mulige langsigtede konsekvenser. Resultatet af denne afvejning vil afhænge af markedsforholdene samt af samarbejdsparternes loyalitet og kommunikationsevner. Såfremt gentagne interaktioner dermed giver tilstrækkelige muligheder for at forbedre markedsstyrken betragteligt, så vil selv stiltiende samarbejder kunne udgøre en konkurrencemæssig bekymring. Set ud fra et velfærdssynspunkt, hvor de fleste udtrykkelige samarbejder og former for koordinering er forbudt, kan ikke alle problemer løses, alene som følge af et sådant forbud. Netop fordi stiltiende samarbejder og koordinering også kan tage form af stiltiende samordning udgør de derfor en væsentlig konkurrencemæssig bekymring, da eksistensen er sløret og formen uvis. 4.4 Bevæggrunde og fritagelsesgrunde for netdelingssamarbejder Undertiden vil bevæggrunde og fritagelsesgrunde kunne være samstemmende. Når der indgås et netdelingssamarbejde, kan det tages til udtryk for, at der eksisterer en markedssituation, hvor markedsaktørerne ser betydelige økonomiske fordele. Dette kan både være ved at indgå en netdelingsaftale vedrørende passiv eller aktiv deling af mobilnet. Særligt den teknologiske udvikling og det mættede marked, tvinger operatørerne til at finde nye måder at forfølge deres strategier og opnå deres økonomiske mål på. Hertil har den finansielle krise medført et yderligere pres på behovet for forbedret økonomistyring, herunder forholdet mellem kapitalomkostninger og salgsmæssige nøgletal. Selv trods flere års effektivisering, omkostningsreduktioner og forskellige niveauer af relativt simple delingssamarbejder såsom eksempelvis site sharing, er der således et stadigt stigende behov for at kunne opnå forbedrede og bæredygtige omkostningsstrukturer. Et særligt omkostningstungt element for aktørerne på det danske mobilnetværksmarked er auktionsmomentet, hvorved frekvensspektrer fordeles, og nye frekvenslicenser tildeles efter 232 Se J. Friedman, A Non-cooperative Equilibrium for Supergames, Revised Economic Studies 1, 1971, side 38, samt Van den Bergh, Roger J. og Camesasca, Peter D.; European Competition Law and Economics: A Comparative Perspective; 2. Udgave, Thomson, Sweet & Maxwell; London; 2006, side 163, note

72 auktioner fastsat af Erhvervsstyrelsen. 233 Auktionsmomentet tilskynder derfor særligt til samarbejdsaftaler mellem mobilnetværksoperatører, da de kapitalintensive auktionsrunder opfordrer til fælles tilbudsgivning. Netværksoperatørerne opnår herved, at de ikke byder hinanden op i pris og derved kan holde licensomkostningerne på det laveste mulige prisniveau. Herved opnår de, de mest effektive bud og øger chancerne for at vinde de værdifulde frekvenslicenser, herunder eksempelvis til UMTS (3G) nettet. Også øgede eller nye investeringer i teknologi, nødvendiggjort af eksplosionen i tele- og datatrafikken, kan ligeledes afføde et behov for netdelingssamarbejder. Eksempelvis anslås det, at de globale LTE (højhastigheds 3G) infrastrukturinvesteringer, vil beløbe sig til 14 milliarder dollars i En så stor investering på et marked, hvor der allerede eksisterer lave og faldende detailpriser, grundet priskonkurrence, stiller en yderst stor udfordring til netværksoperatørernes forretningsplan på de afgørende nøglefaktorer, for at opnå succes på markedet. 235 Her kan netdelingssamarbejdsaftaler ligeledes medføre en deling af de betydelige anlægsinvesteringer samt operative omkostninger i øvrigt. Netdelingssamarbejder kan derfor også bidrage til at sikre produktiv og allokativ efficiens, 236 og er velegnede til direkte at øge profitabiliteten gennem kumuleret markedsstyrke, effektivitet og reduktion i de gennemsnitlige omkostninger, som et afledt resultat af stordriftsøkonomiske fordele og intern omstrukturering og rationalisering. Undertiden anvendes også synergieffekter som bevæggrund. 237 Begrebet vil ligeledes kunne dække over øget markedsstyrke og potentialet for omkostningsminimering, gennem nedbringelse af de gennemsnitlige omkostninger ved stordriftsfordele. Ved offentliggørelsen af formålene med en given samarbejdsaftale, vælger virksomhederne dog typisk at angive et mål om omkostningsminimering, fremfor at angive et ønske om øget markedsstyrke, for ikke at tiltrække sig unødig opmærksomhed fra konkurrencemyndighederne. Bevæggrundene kan dermed også deles 233 Formålet med auktionerne er blandt andet at sikre udvidelse af bredbånd i landdistrikter eller en re-balancering af ejerskaberne bag de respektive frekevensspektre, især ved de lavere frekvensområder såsom GSM (2G). 234 Se således konsulentvirksomheden Arthur D. Little, i deres artikel benævnt Telecom & Media Viewpoint, The New Reality of Network Cooperation - Mobile Network Operators Should Partner While the Window of Opportunity Exists, Endvidere kan der henvises til For nærmere om betingelserne for at opnå succesfuldt samarbejde, se da afsnit Med produktiv efficiens menes opnåelse af den teknologisk bedst mulige udbudsmængde og mest omkostningseffektive kombination af inputs i produktionen. Med allokativ efficiens menes minimering af forbrugertab, ved at velfærdsmaksimere gennem markedsligevægten, hvor prisen vil være lig med de marginale omkostninger. 237 Se således J. Lipczynski m.fl., Industrial Organization Competition, Strategy, Policy, 3. Udgave, 2009, side

73 op i dels de profitmaksimerende motiver, der relaterer sig til økonomiske teorier, og dels de ikkeprofitmaksimerende motiver, der relaterer sig til de mere alternative virksomhedsteorier. 238 De profitmaksimerende motiver angår ofte virksomhedernes forsøg på at forøge deres markedsstyrke eller at minimere deres omkostninger. Førstnævnte angår typisk målet om at forrykke graden af sælgerkoncentration på markedet, således at markedskoncentrationen forøges. Forøget markedsstyrke kan også angå målet om forbedret produktivitet, for at kunne udmanøvrere konkurrenterne og således skaffe større markedsandele og en forbedret markedsposition. Derudover angår forøget markedsstyrke ligeledes markedsbarriererne og markedsadgangen, samt efterspørgslen på markedet, og graden af køberkoncentration, der alle vil kunne influere på graden heraf. 239 For så vidt angår omkostningsminimering, angår dette primært punkter såsom rationalisering, stordriftsfordele, F&U, indkøbsøkonomi, produktivitet og organisationsstruktur, der alle vil kunne medføre besparelser på bundlinjen. Figur 5: Mål for samarbejde og potentielle økonomiske fordele Kilde: The New Reality of Network Cooperation; Telecom og Media Viewpoint; Arthur D. Little 2010 I relation til ovennævnte kan omkostningsbesparelsespotentialet for netdelingssamarbejder rent illustrativt angives ud fra figuren ovenfor, der angiver, hvornår og til hvilken grad en given form for 238 De alternative virksomhedsstrategier angår typisk elementer som vækst og synergieffekter. 239 Sammenhold hertil adgangsdirektivet, der sikrer at netværksoperatørerne ikke kan begrænse udbuddet, for at kunne holde efterspørgslen kunstigt oppe, og derved hæve priserne, for på denne baggrund at profitmaksimere. 68