Kontrakter - ændringer, misligholdelse, konkurser, forhandling &

Transkript

1 Kontrakter - ændringer, misligholdelse, konkurser, forhandling & Thomas Thorup Larsen Partner 19. juni 2014 / København

2 Programmet Hvordan forholder ordregiver sig til leverandørs konkurs? Hvad gælder for indtrædelsesret, overdragelsesmuligheder, accept af debitorskifte m.v.? Ændringer i forhold til kontrakten. Hvornår må man forhandle? Hvordan kommer ordregiver ud af kontrakten, hvis leverandør misligholder eller ikke opfylder det udbudte 2 Bird & Bird LLP 2014

3 Page 3 Bird & Bird LLP 2013 Hvordan forholder ordregiver sig til leverandørs konkurs?

4 Hvordan forholder ordregiver sig til leverandørs konkurs? Sondring Konkurs inden kontraktunderskrivelsen Konkurs efter kontraktunderskrivelsen Page 4 Bird & Bird LLP 2013

5 Konkurs inden kontraktunderskrivelsen? Tilbudsgiver må udgå svært at forestille sig at konkursboet kan videreføre en eventuel prækvalifikation eller sælge denne til et andet selskab. Ordregiver indbyder den første i rækken af ikkeprækvalificerede? Sørge for accept af evt. kortere tidsfrist mv. (problem hvis fristen forlænges?) Hvad hvis kontrakten er tildelt, men ikke underskrevet? KLFU af 21. marts 2014 Dansk Byggeri mod Viborg Kommune Page 5 Bird & Bird LLP 2013

6 Vindende tilbudsgiver konkurs KLFU af 21. marts 2014 Dansk Byggeri mod Viborg Kommune Udbud af entreprisekontrakt efter tilbudsloven. Laveste pris fra personligt drevet tømrerfirma, som gik konkurs inden underskrivelsen af "acceptskrivelse på tildelingen af opgaven, og inden de havde stillet af en for kontraktens gyldighed forudsatte sikkerhedsstillelse. Kurator meddelte, at samtlige igangværende arbejder og ordrer i konkursboet var overdraget til nyt selskab. Ordregiver fremsendte ny acceptskrivelse og modtog denne underskrevet samt krævet sikkerhedsstillelse fra det nye selskab. Page 6 Bird & Bird LLP 2014

7 Vindende tilbudsgiver konkurs KLFU af 21. marts 2014 Dansk Byggeri mod Viborg Kommune Klage over fremgangsmåden. Kontrakten skulle have været genudbudt efter tilbudslovens regler. Konkursboet var ikke indtrådt i kontrakten, hvorfor der ikke som sådan var tale om en videreoverdragelse af en allerede indgået kontrakt, og selv i dette tilfælde ville overdragelsen udgøre en væsentlig ændring. Page 7 Bird & Bird LLP 2014

8 Vindende tilbudsgiver konkurs KLFU af 21. marts 2014 Dansk Byggeri mod Viborg Kommune Der blev ikke blev indgået en kontrakt mellem den vindende tilbudsgiver og ordregiver. Ordregiver tildeler derfor kontrakt til et selskab, som ikke har deltaget i udbudsforretningen. Brug af eksisterende principper om overdragelse i konkurs fra praksis (Pressetext) og de nye direktiver afvises af KLFU, da disse forudsætter, at der er tale om en ændring af en indgået kontrakt. Page 8 Bird & Bird LLP 2014

9 Vindende tilbudsgiver konkurs KLFU af 21. marts 2014 Dansk Byggeri mod Viborg Kommune Konklusion Ordregiver har handlet i strid med tilbudslovens 2 ved at indgå kontrakt med Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS ( ) uagtet denne virksomhed ikke havde afgivet tilbud under den forudgående licitation. Page 9 Bird & Bird LLP 2014

10 Vindende tilbudsgiver konkurs KLFU af 21. marts 2014 Dansk Byggeri mod Viborg Kommune Hvad kunne kommunen have gjort i stedet? Ville det gøre en forskel, hvis kontrakten var underskrevet? Page 10 Bird & Bird LLP 2014

11 Konkurs hos en konsortiedeltager Hvad hvis tilbudsgiver er et konsortium? Page 11 Bird & Bird LLP 2013

12 Konkurs hos en konsortiedeltager Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Begrænset udbud med forhandling efter FVD 5 ansøgere blev prækvalificeret; herunder JV Pihl-Aarsleff TP 4 Urban Tunnel IS, et interessentskab mellem Per Aarsleff A/S og Pihl & Søn A/S Page 12 Bird & Bird LLP 2014

13 Konkurs hos en konsortiedeltager Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Dagen før tilbudsfristen blev interessentskabet stiftet, men senere samme dag blev der afsagt konkursdekret over Pihl & Søn A/S. Inden tilbudsfristen afgav interessentskabet dog et tilbud til den senere forhandling. Per Aarsleff A/S anmodede om at indtræde som tilbudsgiver i stedet for interessentskabet, hvilket Banedanmark tillod. Per Aarsleff A/S deltog efterfølgende forhandling og afgav på egne vegne endelige tilbud. Page 13 Bird & Bird LLP 2014

14 Konkurs hos en konsortiedeltager Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark; fortsat Per Aarsleff A/S tilbud blev vurderet som det økonomisk mest fordelagtige. Klage over at Per Aarsleff A/S var indtrådt i stedet for interessentskabet. Påstand om annullation af tildelingsbeslutningen, herunder at der var sket en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne ved at tildele kontrakten til en virksomhed, som ikke var blevet prækvalificeret. Page 14 Bird & Bird LLP 2014

15 Konkurs hos en konsortiedeltager Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark; fortsat Ordregiver: I den konkrete situation ikke i strid med ligebehandlingsprincippet, da Per Aarsleff A/S også uden deltagelse i interessentskabet ville være vurderet som egnet samt at der ikke var fastsat nogen mindstekrav til ansøgernes formåen. Derfor ikke fået bedre vilkår end de andre tilbudsgivere og såfremt Aarsleff ikke havde kunnet deltage i konkurrencen, måtte proceduren være gået om for at sikre tilfredsstillende konkurrence. Page 15 Bird & Bird LLP 2014

16 Konkurs hos en konsortiedeltager Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark; fortsat Klagen fik IKKE tillagt opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. KLFU fandt dog, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt. Page 16 Bird & Bird LLP 2014

17 Konkurs hos en konsortiedeltager Klagenævnet udtaler (MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark); fortsat KLFU : Det var interessentskabet og ikke Per Aarsleff A/S, som var blevet prækvalificeret. Dette gælder også selvom, at ordregiver kan konstatere, at de enkelte interessenter hver for sig ligeledes kan opfylde betingelserne for prækvalifikation. Page 17 Bird & Bird LLP 2014

18 Konkurs hos en konsortiedeltager Klagenævnet udtaler (MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark); fortsat Denne situation, hvor ændringen er indtruffet inden ordregiveren har indgået kontrakten, adskiller sig væsentligt fra det tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling. Page 18 Bird & Bird LLP 2014

19 Konkurs hos en konsortiedeltager Vurdering af kendelsen (MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark) Konklusion (formentlig) : Deltagerne i et prækvalificeret interessentskab kan ikke overtage (og reelt videreføre) prækvalifikationen, når en deltager heri går konkurs. Hvad er forskellen på denne situation og en situation, hvor en meget stor prækvalificeret virksomhed frasælger dele af sin virksomhed dog ikke så meget, at den må anses som ikke-egnet? Page 19 Bird & Bird LLP 2014

20 Konkurs hos en konsortiedeltager Vurdering af kendelsen (MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark) Kunne ordregiver have skrevet sig ud af problemet: Klausul om udtræden / indtræden i tilbudsfasen Hvad gælder, hvis konsortiet har mange deltagere med dokumenteret tilstrækkelig økonomiske og teknisk kapacitet? Page 20 Bird & Bird LLP 2014

21 Page 21 Bird & Bird LLP 2014

22 Konkurs efter kontrahering Ny Artikel 72 - Ændring af kontrakter i deres løbetid 1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv i følgende tilfælde: [ ] d) såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af enten: Page 22 Bird & Bird LLP 2014

23 Konkurs efter kontrahering Ny Artikel 72; fortsat i) en utvetydig revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med litra a) ii) iii) Page 23 Bird & Bird LLP 2014 en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv eller at den ordregivende myndighed selv påtager sig hovedentreprenørens forpligtelser over for underentreprenørerne, når denne mulighed gives i den nationale lovgivning i medfør af artikel 71

24 Konkurs efter kontrahering Hvad betyder det?: "Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at det er i overensstemmelse med reglerne ikke at udbyde alle opgaver igen efter en konkurs" Page 24 Bird & Bird LLP 2013

25 Konkurs efter kontrahering Udfordringer i forhold til processen? Er det en udbudsretlig tildeling skal udbudsreglerne følges i en forhandling? Kurators motiver i processen? Hvem skal oplyse sagen, inden kontrakten sælges? Ordregivers interesse i en lav pris? Page 25 Bird & Bird LLP 2013

26 Konkurs efter kontrahering Udfordringer i forhold til processen? Kontrakten sælges fra boet til en ny aktør dvs. den offentlige myndighed er i princippet ikke involveret, hvorfor der ikke er tale om en tildeling af kontrakt, men alene udskiftning af kontrahent. Kurator indkalder til forhandling og bestemmer hvem der skal forhandles med. Ingen direkte krav om gennemsigtighed og begrundelse hvad betyder det?. Page 26 Bird & Bird LLP 2013

27 Konkurs efter kontrahering Udfordringer i forhold til processen? Kurators interesse er at få solgt kontrakten på den for boet (og for den garantistillende bank) bedste måde. Kurator kigger på prisen. Kurator vil dog formentlig kunne overtales til at tage et dyrere tilbud, hvis alternativet er, at ordregiver IKKE indgår en ny kontrakt, og dermed formentlig kommer til at trække hele garantien fra banken. (ordregiver har ikke pligt til at acceptere skiftet) Page 27 Bird & Bird LLP 2013

28 Konkurs efter kontrahering Udfordringer i forhold til processen? Kurator har ikke nødvendigvis overblik over sagens akter. Ved konkurs har selskabets fokus i den seneste tid næppe været på at få alt dokumenteret. Selv hvis materialet er udarbejdet, er det ikke givet, at materialet kan findes af kurator, idet det kan ligge hos (tidligere) medarbejdere som sikkerhed. Page 28 Bird & Bird LLP 2013

29 Konkurs efter kontrahering Udfordringer i forhold til processen?; fortsat Baseret på kurators stilling har den offentlige myndighed haft stor interesse i at deltage i forhandlingen med de nye aktører. I praksis kan man henset til ordregivers ret til ikke at acceptere kurators forslag næppe forestille sig en forhandling UDEN ordregiver. Page 29 Bird & Bird LLP 2013

30 Konkurs efter kontrahering Udfordringer i forhold til processen?; fortsat Ordregiver bør loyalt redegøre for projektet og herunder også fremhæve udfordringer og evt. uklarheder, så opgaven er skåret helt til. Den offentlige myndighed bør fremlægge ALT materiale Den nye aktør indtræder i opgaven uden mulighed for regres mod boet. Ordregivers loyale oplysning kan derfor medføre dyrere tilbud på opgaven. Page 30 Bird & Bird LLP 2013

31 Konkurs efter kontrahering Såfremt der ikke foretages andre større ændringer vil myndighedens opgave alene være at undersøge om virksomhederne, som kurator vil forhandle med er egnede. EGNEDE? der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør Page 31 Bird & Bird LLP 2013

32 Konkurs efter kontrahering Hvad med underleverandørerne til den konkursramte virksomhed? Ingen pligt til at inddrage, men kan være en fordel at have dem med i den nye konstellation også. Risiko misbrug af position sikrer sig tabt eller uberettiget indtjening ved at betinge sig betaling af udeståender fra ny entreprenør? Risiko - kan internt spille entreprenører ud mod hinanden. Page 32 Bird & Bird LLP 2013

33 Page 33 Bird & Bird LLP 2013 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs

34 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Hvad kan der forhandles om / ændres i forbindelse med kontraheringen med den nye leverandør? en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør. [..], såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv. Page 34 Bird & Bird LLP 2013

35 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Væsentlighedskravet Pressetext m.fl. som kodificeret i det nye direktiv Page 35 Bird & Bird LLP 2013

36 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Det nye udbudsdirektiv art. 72, stk. 4. En ændring af en kontrakt eller en rammeaftale i dens løbetid anses for at være væsentlig i medfør af stk. 1, litra e), hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. Med forbehold af stk. 1 og 2 anses en ændring under alle omstændigheder for at være væsentlig, såfremt en eller flere af følgende betingelser er opfyldt: Page 36 Bird & Bird LLP 2013

37 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Det nye udbudsdirektiv art. 72 stk. 4, a) ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren Page 37 Bird & Bird LLP 2013

38 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Det nye udbudsdirektiv art. 72 stk. 4, b) ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for. Det nye udbudsdirektiv art. 72 stk. 4, c) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde. Page 38 Bird & Bird LLP 2013

39 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Relevante ændringer af kontrakt i forbindelse med konkurs 1. Tidsplan? 2. Betaling / Vederlag? 3. Mindstekrav og øvrige krav? Page 39 Bird & Bird LLP 2013

40 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Hvilke ændringer kan foretages ift. tidsplan Bør være mulighed for at parallelforskyde svarende til forsinkelsen affødt af konkurssituationen. Derudover? Page 40 Bird & Bird LLP 2013

41 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Forhøjelse af betaling / vederlag Som udg. pkt. samme pris, men i praksis sjældent muligt. Formentligt ok, hvis merpris er dækket af bankens garanti. Page 41 Bird & Bird LLP 2013

42 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Mindstekrav - inspiration C-561/12 - Ramboll Eesti - ingen forhandling af bindende krav i sædvanlig forhandling næppe det samme her. Nyt direktiv art 29 - mindstekrav er ikke genstand for forhandling i udbud med forhandling næppe samme her. Princip i kendelse af 9. november 2012, Gypsum Recycling Danmark A/S mod I/S Vestforbrænding (art 31) det rigtige tankesæt. Page 42 Bird & Bird LLP 2013

43 Ikke-væsentlige ændringer Ændringer art. 72, stk. 2. Ændringer i kontraktens omfang: Det er muligt at foretage ændringer i kontrakten, hvis værdien af ændringen er: Under tærskelværdien, og Ændringen har en værdi på under 10 % af den oprindelige værdi af varer- eller tjenesteydelseskontrakten, eller 15 % af den oprindelige værdi af bygge- og anlægskontrakten. Ændringen må IKKE medføre en ændring af kontraktens overordnede karakter. Page 43 Bird & Bird LLP 2014

44 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Derudover Ændringsklausuler Måske har ordregiver forholdt sig til konkurssituationen allerede på udbudstidspunktet. Kræver en fremsynet og klar regulering. Kan fx anføre, at man i dette tilfælde vil kontrahere med udbuddets nr. 2, såfremt der kan opnås enighed om pris mv. Page 44 Bird & Bird LLP 2013

45 Ikke-væsentlige ændringer Ændringer artikel 72, stk. 1, litra a) Ændringsklausuler: Såfremt en ændring sker i henhold til en ændringsklausul, er der ikke tale om en ændring, der medfører udbud. Dette kan være prisregulering, løbetid osv. Krav til ændringsklausuler: En ændringsklausul skal være præcis og utvetydig, således det er muligt for parterne på forhånd at kende rækkevidden af ændringsklausulen. Denne adgang er som sådan ikke noget nyt i det nye udbudsdirektiv, men alene en kodificering af den praktiske fremgangsmåde. Page 45 Bird & Bird LLP 2014

46 Ikke-væsentlige ændringer Ændringer artikel 72, stk. 1, litra a) Eksempel på en ændringsklausul, som ikke lever op til kravene i art 72, stk., litra a: KLFU 18. juni 2013 Multitrans mod Københavns Kommune. Stigning i pris på visse ydelser med 17% grundet ændring af udførelsesmåden af transporterne. Page 46 Bird & Bird LLP 2014

47 Ikke-væsentlige ændringer Ændringer artikel 72, stk. 1, litra a) Køber kan inden for den aftalte kontraktperiode forlange ændringer i den aftalte ydelses art, omfang og leveringstidspunkt, når ændringen har en naturlig sammenhæng med den aftalte ydelse herunder som følge af omorganisering på området for madudbringning..[..] Såfremt køber forlanger ændringer i medfør af nærværende bestemmelse, har leverandøren pligt til på forlangende at udføre de ønskede ændringer, hvis det kan ske uden væsentlig ulempe for leverandøren. Såfremt parterne ikke kan opnå enighed om de ændrede vilkår kan kontrakten bringes til ophør med et varsel på 6 måneder.... Page 47 Bird & Bird LLP 2014

48 Ændringer og forhandling i forbindelse med konkurs Derudover Hvor lang tid er der gået siden kontraheringen, jf. almindelige ændringsprincipper. Page 48 Bird & Bird LLP 2013

49 Hvad kan ordregiver gøre for at sikre sig udbudsretligt ved overgang til ny entreprenør i konkurs eller ændring af kontrakten i denne forbindelse? Page 49 Bird & Bird LLP 2013

50 Håndhævelsesloven 4 Tvivl om berettigelse til at foretage ændringerne i den kontrakt, som indgås med den nye leverandør? Mulighed for at undgå at tildelt kontrakt erklæres uden virkning (håndhævelsesloven 17, stk. 1, nr. 1) ved hjælp af profylaksebekendtgørelse, jf. Håndhævelsesloven 4. Page 50 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

51 Håndhævelsesloven 4 En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er nævnt i 17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis 1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten, 2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og 3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til de fællesskabsretlige udbudsregler. Page 51 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

52 Håndhævelsesloven 4 Et godt eksempel på brugen af artikel 4 som også kan bruges i misligholdelsessituationen Klagenævnets kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet Page 52 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

53 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnets kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet Den 24. april 2007 gennemførte Økonomistyrelsen som en konkurrencepræget dialog et udbud vedr. anskaffelse af kontrolrumssoftware med dertil knyttede ydelser. Udbuddet skete i forlængelse af Økonomistyrelsens tidligere udbud af det landsdækkende, radiobaserede telekommunikationsnet, kaldt SINE. Page 53 Bird & Bird LLP 2014

54 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnets kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet; fortsat Tilbudsvurderingen resulterede i, at Terma A/S afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvorfor Økonomistyrelsen indgik kontrakt (herefter kontrolrumskontrakt) med Terma A/S den 4. februar Kontrakten havde ifølge udbudsbekendtgørelsen en varighed på 5 år og estimeret kontraktsum på 527 mio. kr. Page 54 Bird & Bird LLP 2014

55 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnets kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet; fortsat Den 1. september 2008 overdrog Økonomistyrelsen kontrolrumskontrakten inklusiv den tidligere udbudte SINEkontrakt til Rigspolitiet, SINE-sekretariatet (herefter indklagede ). Længere tids problemer med opfyldelse af kontrolrumskontrakt medførte, at indklagede gældende, at der forelå hævebegrundende misligholdelse fra Terma A/S. Parter indgik en tillægs-/forligsaftale om begrænsning af kontrolrumsaftalen, (herefter ændringsaftalen ). Page 55 Bird & Bird LLP 2014

56 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnets kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet; fortsat Ændringsaftalen indebar, at klager ikke længere skulle levere kontrolrumssoftware m.m. eller drive kontrolrumssoftware fra egne servere, men blot levere nogle få radiodispatches til politiet inkl. en kortvarig vedligeholdelse. Ændringsaftalen indeholdt derudover et vilkår om køb af servere, som var nyt i forhold til kontrolrumskontrakten. Estimeret kontraktsum af ændringsaftalen var 85 mio. kr. Page 56 Bird & Bird LLP 2014

57 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet); En ordregivende myndighed kan når en kontrakt er nødlidende og muligvis væsentligt misligholdt forligsmæssigt og med henblik på at bringe kontrakten til ophør aftale, at ydelserne i kontrakten skal leveres i mindre omfang og over en kortere periode end oprindeligt aftalt, og at det oprindelige vederlag følgelig også reduceres. Tilsvarende kan en ordregiver uden at overtræde udbudsreglerne indgå sådanne accessoriske aftaler med virksomheden, som har til formål at bringe kontrakten til ophør inden for en passende kort periode. Page 57 Bird & Bird LLP 2014

58 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet); På den ene side er sådanne aftaler et relevant alternativ et surrogat i forhold til at bringe kontrakten til ophør ved ophævelse. På den anden side ville det savne mening at pålægge ordregiveren at udbyde aftaler som de nævnte, som er uløseligt knyttet både til den oprindelige aftale og til denne aftales parter, og som derfor ikke eller kun med uforholdsmæssigt værdispild vil kunne opfyldes af andre virksomheder. Page 58 Bird & Bird LLP 2014

59 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet); Klagenævnet konkluderede, at indklagede, fsva. det reducerede køb, var berettiget til at indgå ændringsaftalen uden forudgående udbud, idet der ikke var tale om en væsentlig ændring. Page 59 Bird & Bird LLP 2014

60 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet); Klagenævnet konkluderede, at overdragelse af servere ikke var surrogat for en ophævelse af den oprindelige kontrakt, men derimod en væsentlig udbudspligtig ændring. Klagers påstand om at erklære denne del af ændringsaftale for uden virkning ikke taget til følge, da indklagede havde offentliggjort en 4-bekendtgørelse samt overholdt en frivillig standstill-periode. Page 60 Bird & Bird LLP 2014

61 Håndhævelsesloven 4 Er 4 altid vejen frem? Offentlighed om proceduren kan udvide klagerisiko Ordregiver skal finde at proceduren har været berettiget Page 61 Bird & Bird LLP 2014

62 Håndhævelsesloven 4 Kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland Brug af SKI-rammeaftale, hvor indklagede havde fulgt proceduren i håndhævelseslovens 4. Påstand 8: Opfyldte indklagede betingelsen i håndhævelseslovens 4, stk. 1, nr. 3? - ordregiveren skal finde at indgåelse af kontrakten kunne ske uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Page 62 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

63 Håndhævelsesloven 4 Kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland; fortsat Klager: "klar, grov og bevidst krænkelse af udbudsreglerne". Page 63 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

64 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler (Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland); "Klagenævnet bemærker, at det i de specielle bemærkninger til 4 i forslaget af 27. januar 2010 til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. (nr. 110/2009) er angivet:»såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning«." Page 64 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

65 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler (Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland); "Det i lovbemærkningen anførte er ikke kommet til udtryk i lovteksten. Det modsvares heller ikke af tilsvarende angivelser i Europarlamentet og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af kontroldirektiverne.." Page 65 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

66 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler (Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland); "Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse." Page 66 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

67 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler (Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland); "Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget»åbenbart urigtig vurdering«af pligten til at afholde udbud efter udbudsdirektivet ved indgåelsen af kontrakten med Canon Business Center Nordsjælland uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse." Page 67 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

68 Håndhævelsesloven 4 Klagenævnet udtaler (Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland); Nuværende retstilstand ordregivers onde tro vil ikke blive bedømt af KLFU, hvis klage over disposition uden for 4 stand still perioden. Page 68 Bird & Bird LLP 2013 Subject matter Client Details

69 Håndhævelsesloven 4 Østre Landsrets 19. afdelings dom B af 20. december 2013, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet. Landsretten fandt, at der var handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2, men at der ikke var grundlag for at erklære aftalen for uden virkning, da ordregiver havde fulgt fremgangsmåden efter håndhævelseslovens 4. Landsretten henviste her til, at "ordregivers vurdering af, at indgåelse af kontrakten uden forudgående udbud var mulig, ikke var en åbenbart urigtig vurdering". Page 69 Bird & Bird LLP 2014

70 Håndhævelsesloven 4 Østre Landsrets 19. afdelings dom B af 20. december 2013, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet. Landsretten finder altså, at domstolene er berettigede til at se på ordregivers gode/onde tro. Page 70 Bird & Bird LLP 2014

71 Håndhævelsesloven 4 Udtalelse fra EU s generaladvokat Bot af 10. april 2014 i forslag til afgørelse i en sag om at erklære en kontrakt for uden virkning. Udtalelsen vedrører sagen C-19/13, Fastweb, hvor det italienske sikkerhedsministerium havde tildelt en kontrakt til den eksisterende kontraktpart uden at iværksætte et nyt udbud, da denne mentes at være den eneste økonomiske aktør, som kunne levere de ønskede ydelser. Page 71 Bird & Bird LLP 2014

72 Håndhævelsesloven 4 Udtalelse fra EU s generaladvokat Bot af 10. april 2014 i forslag til afgørelse i en sag om at erklære en kontrakt for uden virkning. I følge udtalelsen kan en kontrakt erklæres for uden virkning, hvis en ordregiver i ond tro tildeler en kontrakt direkte. Generaladvokaten udtaler, at et klageorgan i sin vurdering må inddrage ordregivers adfærd, herunder om ordregiver har handlet i god tro. Reglen om forudgående gennemsigtighed handler om at skabe sikkerhed for myndighed og kontraktpart om at de ikke senere vil blive mødt med uden virkning. Er ordregiver i ond tro (bevidst brug på regler) er beskyttelseshensynet mindre. Page 72 Bird & Bird LLP 2014

73 Spørgsmål? Page 73 Bird & Bird LLP 2014

74 Kontaktoplysninger Thomas Thorup Larsen Advokat og partner Tel.: Direkte: Mobil: thomas.larsen@twobirds.com Bird & Bird - Page 74 Bird & Bird LLP 2014