Når en leverandør misligholder en kontrakt

Transkript

1 Når en leverandør misligholder en kontrakt Aarhus, den 3. november Program Når en leverandør misligholder en kontrakt Når en leverandør misligholder en offentlig kontrakt kan det være svært at gennemskue, hvad man skal gøre. I denne lektion stiller vi skarpt på, hvordan du som offentlig ordregiver bør agere, når leverandøren misligholder kontrakten. Vi ser også på, hvordan du undgår at fortabe vigtige misligholdelsesbeføjelser, hvad mulighederne er for at indgå aftale om håndtering af en konkret opstået misligholdelse, fx som alternativ til påberåbelse af kontraktens misligholdelsesbeføjelser og tvist herom. Vi ser særligt på de begrænsninger, udbudsreglerne opstiller herfor. Endeligt har vi fokus på, hvornår du fremadrettet kan udelukke leverandører, som du har dårlige erfaringer med. 1

2 3 Program En god kontrakt Kontraktstyring Hurtig reaktion når problemerne opstår Konflikthåndtering Aftaler om håndtering af konkret opstået misligholdelse eller fortolkningstvivl? Udelukkelse af leverandører fremadrettet 4 En god kontrakt 2

3 5 En god kontrakt Den gode kontrakt giver: Klarhed over rettigheder Klarhed over forpligtelser Klarhed over risici Faste rammer for håndtering af nuværende og fremtidige forhold Ofte de samme faldgruber Tvister opstår oftest som følge af uklarhed/mangler i aftalen (scope of work, one size fits all - tilgang, uklare bestemmelser, ansvarsregulering) Aftalefrihed er udgangspunktet Der kan være begrænsninger i præceptiv lovgivning, herunder udbudsretlige regler Hvad hvis et forhold ikke er reguleret i aftalen? Baggrundsretten udfylder, forudsat at der er aftalt dansk ret Købeloven, almindelige obligationsretlige grundsætninger, entrepriseretlige grundsætninger etc. Betydning af standarder, kutymer mv. 6 Den offentlige ordregiver har særlige udfordringer Ordregiver bestemmer indholdet af kontrakten Ofte er der ingen mulighed for forhandling og kun begrænsede muligheder for ændringer i udbudsfasen Tilbudsgiverne er ofte tilbageholdende med at stille spørgsmål, da disse offentliggøres Urimelige eller byrdefulde kontraktvilkår Større risiko for ukonditionsmæssige tilbud som følge af forbehold Intet er gratis tilbudsgiverne tager penge for urimelige og byrdefulde vilkår og ordregiver kan ikke vide, hvad prisen er Større risiko for, at nogle tilbudsgivere ikke afgiver tilbud (og dermed mindre konkurrence og højere priser) Visse bodsbestemmelser svarer til en forsikring bør overvejes, om det kan betale sig i længden Dansk rets almindelige regler lyder umiddelbart rimeligt, men er ofte byrdefuldt og urimeligt Koncipistreglen Kontrakter, der er unødvendigt byrdefulde, øger risikoen for tilbud med forbehold 3

4 7 Danske fortolkningsregler Ordlydsfortolkning Vægt på formulering og umiddelbar forståelse Koncipistreglen Fortolkning imod koncipisten Minimumsreglen Mindst bebyrdende fortolkning lægges til grund Formålsfortolkning Vægt på bestemmelsens formål Rangorden af dokumenter Vægt på hovedkontrakt eller bilag? 8 Kvalitet i form og indhold Formålet med kontrakten Forebygge og løse konflikter Skabe klarhed over rettigheder og forpligtelser Form Struktur i opbygningen Brug af overskrifter, underoverskrifter og afsnit Indhold Ensartethed i sprog og opbygning Anvendelse af klare definitioner Undgå tvetydighed Undgå vage bestemmelser Write it once Undgå sammenblanding af forskellige ting fx bør det ikke beskrives hvad der udgør en mangel i et afsnit om misligholdelsesbeføjelser. 4

5 9 Eksempler Under afsnittet om misligholdelsesbeføjelser: en mangel foreligger såfremt Produktet ikke kan anvendes til de formål, som er fastsat Write it once Definition af mangler i begyndelsen af kontrakten: Produktet lider er en mangel, hvis det ikke lever op til art, mængde, kvalitet og andre egenskaber i overensstemmelse med Aftalen ( Mangel ). Definition af mangler under misligholdelsesafsnittet i samme kontrakt: Det er således en mangel, hvis Produktet ikke har de egenskaber, som er oplistet i Bilag X Anvendelse af ensartede begreber Leverandøren, sælgeren, XX, hovedleverandøren, tilbudsgiveren, Leverandøren i henhold til aftalen 10 Eksempler Vage bestemmelser Leverandøren kan hermed anses for at være forpligtet til I stedet: Leverandøren er forpligtet til Leverandørens ydelser skal i øvrigt leveres i den kvalitet, der til enhver tid svarer til, hvad der inden for det relevante område betragtes som god praksis blandt førende Leverandører Leverandøren skal til enhver tid fremstå som en troværdig samarbejdspartner Leverandøren skal i videst muligt omfang undgå udskiftning af tilknyttede medarbejdere Leverandøren skal i forbindelse med afhjælpning eller omlevering yde en ekstraordinær indsats Ydelsen er mangelfuld, såfremt den ikke lever op til Kundens berettigede forventninger Det forudsættes, at Leverandøren [...] Leverandøren bør [...] 5

6 11 Vigtige bestemmelser Parterne Formålsbestemmelser Definitioner Aftalegrundlaget Ydelsesbeskrivelse Kontraktens løbetid og opsigelsesmuligheder Mangler og forsinkelser Misligholdelsesbeføjelser Erstatning Konventionalbod Ansvarsbegrænsninger Ophævelsesmuligheder Ekstraordinær opsigelsesadgang som følge af udbudsretlige forhold Fortrolighed Meddelelser Lovvalg og værneting Genforhandling og ændringsadgang 12 Kontraktstyring 6

7 13 Kontraktstyring En god og effektiv kontraktstyring er vigtigt Ordregiver bør have overblikket over kontrakten i forhold til: Anvendelse af indholdsmæssige optioner Anvendelse af optioner på forlængelse Prisreguleringer Kontrol med udførelse af opgaven Kommunikation til relevante kontaktansvarlige personer eller brugere af aftalen Reklamation ved forsinkelse eller mangler Excel-ark Dyre kontraktstyringssystemer PACTIUS (pactius.com) 14 Hurtig reaktion når problemerne opstår 7

8 15 Der skal reageres når en situation opstår Manglende reklamation kan medføre tab af misligholdelsesbeføjelser (ophævelsesmulighed, erstatning mv.) Hurtig reaktion gør bevissikring mulig eller mere effektiv Købelovens udgangspunkt hvis ikke andet er aftalt Forsinkelse 26: Er leveringstiden forløbet, og har levering ikke fundet sted, må køberen, om han vil fastholde købet, på forespørgsel fra sælgerens side uden ugrundet ophold give meddelelse derom. Undlader han dette, taber han sin ret til at kræve levering. Det samme gælder, selv om han ikke har modtaget nogen forespørgsel, dersom han ikke inden rimelig tid meddeler, at han vil fastholde købet. Køberen bevarer derimod som udgangspunkt sin adgang til at hæve købet og kræve erstatning. Retten til at kræve erstatning fortabes først efter længere tids passivitet. 27: Har levering fundet sted efter leveringstidens udløb, må køberen, når det ved genstandens fremkomst eller underretning fra sælgeren viser sig, at leveringen er sket for sent, i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold meddele sælgeren, at han vil påberåbe sig forsinkelsen. Undlader han dette, kan han ikke senere påberåbe sig forsinkelsen. Vil køberen benytte sin ret til at hæve købet, må han under denne rets fortabelse uden ugrundet ophold meddele sælgeren dette. En kommune bedriver kun handelskøb hvis købet sker i forbindelse med kommerciel drift af virksomhed. 16 Der skal reageres når en situation opstår Købelovens udgangspunkt hvis ikke andet er aftalt Mangler 52: Viser det sig, at den solgte genstand lider af en mangel, har køberen, såfremt han vil påberåbe sig manglen, at give sælgeren meddelelse derom i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold. Afgiver han ikke sådan meddelelse, uagtet han har opdaget eller burde have opdaget manglen, kan han ikke senere gøre den gældende. Stk. 2. Vil køberen hæve købet, eller vil han kræve efterlevering eller omlevering, skal han uden ugrundet ophold give sælgeren meddelelse derom, og har ellers tabt sin ret til at afvise genstanden eller kræve efterlevering. Der er efter stk. 1 alene krav om en neutral reklamation, hvis køberen vil kræve forholdsmæssigt afslag eller erstatning. Køberen skal dermed kun give sælgeren meddelelse om, at køberen vil påberåbe sig, at der foreligger en mangel. Det er ikke er et krav, at køberen tilkendegiver, hvilke(n) misligholdelsesbeføjelse(r) køberen vil gøre gældende. Såfremt køberen vil hæve eller kræve om- eller efterlevering, kræves en specifik reklamation, jf. stk. 2. 8

9 17 Der skal reageres når en situation opstår Der kan være særlige regler i kontrakten der regulerer reklamation Følgende fremgår af AB92 om fristforlængelse: 24, stk. 3, 1. punktum: Anser entreprenøren sig berettiget til forlængelse af en frist, skal bygherren snarest muligt underrettes skriftligt. 26, stk. 3, 1. punktum: Anser bygherren sig berettiget til forlængelse af en frist, skal entreprenøren snarest muligt underrettes skriftligt. Det antages dog, at manglende iagttagelse disse bestemmelser ikke medfører, at kravet fortabes. Følgende fremgår af AB92 om mangler: 32: Entreprenøren har i 5 år efter afleveringen pligt og ret til at afhjælpe mangler, der påvises efter afleveringen, jf. dog 36, stk. 3, nr. 3. Stk. 2. Bygherren kan kun påberåbe sig sådanne mangler, hvis entreprenøren har fået skriftlig meddelelse herom inden rimelig tid efter, at manglerne er eller burde være opdaget. Dette gælder dog ikke, hvis entreprenøren har gjort sig skyldig i groft uforsvarligt forhold. Bygherrens adgang til at påberåbe sig sådanne konstaterbare mangler ophører, hvis han ikke reagerer»inden rimelig tid«efter, at han har opdaget eller burde have opdaget manglerne. 18 Konflikthåndtering 9

10 19 Konflikthåndtering Køberen bør i første omgang vurdere sin egen position, og vælge en reaktion der passer dertil Er køber afhængig af den pågældende leverandør? Kan der (lovligt) indkøbes ved andre? Skal alternative indkøb i udbud og er det forbundet med væsentlige omkostninger? Samarbejdsforholdet i øvrigt bør inddrages i vurderingen. Udgangspunktet Køber bør i udgangspunktet sikre sig, at man ikke fortaber sin retstilling Der skal reklameres Der skal foretages relevant bevissikring Der skal kommunikeres præcist og effektivt Der bør tages erstatningsforbehold Forhandlinger om en løsning Ud fra dette udgangspunkt kan køberen overveje sine muligheder Kan der laves en forligsmæssig løsning til alles tilfredshed? Er der udbudsretlige begrænsninger herfor? Procesrisiko? Medkontrahentens risiko erstatning, omkostninger, fremtidig udelukkelse, tab af goodwill Kan en for flink tilgang have afsmittende effekt på andre tvister eller endda udgøre statsstøtte 20 Aftaler om håndtering af konkret opstået misligholdelse eller fortolkningstvivl? 10

11 21 Udbudsretlige begrænsninger Det skal vurderes hvilke udbudsretlige begrænsninger der gælder i forbindelse med indgåelse af forlig, som reelt udgør en ændring af den indgåede aftale. Samtidigt bør det ved kontraktudformningen vurderes, om det er muligt i et eller andet omfang at tage højde herfor på forhånd, således at mulighederne for rent faktisk at løse eventuelle problemer på en hensigtsmæssig måde holdes åben. EU-domstolens dom af 7. september 2016 i sag C-549/14, Finn Frogne fastsætter en række forholdsvis strenge betingelser herfor. 22 EU-domstolen 7/9-16, sag C-549/14, Finn Frogne I 2007 iværksatte den danske stat en konkurrencepræget dialog om levering af et samlet og fælles kommunikationssystem til det samlede beredskab og vedligeholdelse af dette system i flere år. CFB fik efterfølgende myndighedsansvaret for denne kontrakt. Kontrakten blev tildelt Terma. Den kontrakt, der den 4. februar 2008 blev indgået med denne virksomhed, havde en samlet værdi på 527 mio. danske kroner, hvoraf kr. vedrørte den minimumsløsning, der var beskrevet i udbudsmaterialet, og resten vedrørte optioner og ydelser, der ikke nødvendigvis ville blive gennemført. Under gennemførelsen af nævnte kontrakt opstod der vanskeligheder med hensyn til overholdelse af leveringsfristerne, hvor CFB og Terma begge afviste at være ansvarlige for den omstændighed, at det var umuligt at gennemføre kontrakten efter sit indhold. Efter forhandlinger nåede parterne til enighed om et forlig, hvorefter kontrakten blev begrænset til at omhandle levering af et radiokommunikationssystem til de enkelte politikredse med en værdi på ca. 35 mio. danske kroner, mens CFB købte to centrale serverfarme til en værdi af ca. 50 mio. danske kroner, som Terma selv havde indkøbt med det formål at udleje dem til CFB til opfyldelse af den oprindelige kontrakt. I forbindelse med dette forlig frafaldt hver part deres krav i henhold til den oprindelige aftale med undtagelse af de krav, der fulgte af forliget. Inden afslutningen af dette forlig offentliggjorde CFB den 19. oktober 2010 en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed af den forligsaftale, som myndigheden påtænkte at indgå med Terma 11

12 23 EU-domstolen 7/9-16, sag C-549/14, Finn Frogne Klagenævnet slog fast, at begrænsningen af kontrakten var udbudsretligt i orden men at indkøbet af servere var ulovligt. Som følge af profylaksebekendtgørelsen, blev dette dog ikke erklæret uden virkning. Sagen blev indbragt for Østre Landsret som indledningsvist fastslog, at den ændring af den oprindelige kontrakt, der blev foretaget ved det forlig, der blev indgået mellem CFB og Terma, udgjorde en væsentlig ændring af denne kontrakt som omhandlet i Domstolens retspraksis. Dernæst fastslog Østre Landsret imidlertid for det første, at dette forlig ikke var resultatet af Termas og CFB s vilje til at genforhandle den oprindelige kontrakts grundlæggende elementer med henblik på at optimere et fortsat samarbejde under væsentligt ændrede vilkår, men havde udgjort en alternativ metode til bilæggelse af den tvist, der var opstået mellem parterne, i stedet for en ophævelse af denne kontrakt under omstændigheder, hvor gennemførelsen heraf havde vist sig at være umulig, og at denne metode indebar, at hver part havde givet vigtige indrømmelser med henblik på at nå frem til en acceptabel løsning med en betydelig reduktion af nævnte kontrakts omfang, samtidigt med at enhver risiko for tab, der sandsynligvis ville være uforholdsmæssige, blev undgået. For det andet var der intet grundlag for at antage, at CFB og Terma havde intentioner om at omgå udbudsreglerne. 24 EU-domstolen 7/9-16, sag C-549/14, Finn Frogne Under disse omstændigheder fastslog Østre Landsret, at ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed ikke var til hinder for indgåelsen af dette forlig, for så vidt som der er en nær sammenhæng mellem den oprindelige kontrakt og de ydelser, der skulle leveres i forbindelse med forliget. Dette var tilfældet for leveringen af et radiokommunikationssystem til de enkelte politikredse, men ikke for salget af to centrale serverfarme. Med hensyn til det sidstnævnte forhold fastslog Østre Landsret, at CFB s beslutning om at anvende og indgå den i hovedsagen omhandlede forligsaftale var i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen. Den omstændighed, at nævnte aftaleindgåelse satte den ordregivende myndighed i stand til at afdække de risici, der er forbundet med en konfliktsituation, blev anset for at være uden betydning for lovligheden at denne aftaleindgåelse. Sagen blev herefter indbragt for Højesteret, som stillede et præjudicielt spørgsmål om hvorvidt en forligsaftale, der indebærer indskrænkninger og ændringer af parternes oprindeligt aftalte ydelser under en tidligere udbudt kontrakt samt et gensidigt afkald på udøvelse af misligholdelsesbeføjelser med henblik på at undgå en efterfølgende retslig tvist, udgør en kontrakt, der i sig selv er udbudspligtig, hvis det må lægges til grund, at den oprindelige kontrakt er blevet nødlidende. 12

13 25 EU-domstolen 7/9-16, sag C-549/14, Finn Frogne Domstolen henviste indledningsvist til sin faste praksis om, at væsentlige ændringer er udbudspligtige. Det udtaltes videre: [...] at en ændring af elementerne i en kontrakt, der består i en reduktion af omfanget af kontraktens genstand, kan have den virkning, at et større antal erhvervsdrivende vil være i stand til at fremsætte tilbud. For så vidt som denne kontrakts oprindelige omfang bevirkede, at alene visse virksomheder var i stand til at melde sig som ansøgere eller fremsætte et tilbud, vil en reduktion af nævnte kontrakts omfang således ligeledes kunne gøre den interessant for mindre erhvervsdrivende. Eftersom de minimumskriterier for egnethed, der kræves i forbindelse med en bestemt kontrakt, i henhold til artikel 44, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18 skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand, vil en reduktion af denne genstand desuden efter sin art medføre en forholdsmæssig reduktion af de krav til egnethed, der kræves af ansøgere og tilbudsgivere. En væsentlig ændring af en offentlig kontrakt efter tildelingen heraf kan principielt ikke foretages efter fælles overenskomst mellem den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver, men skal give anledning til en ny udbudsprocedure vedrørende den således ændrede kontrakt (jf. analogt dom af , Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, præmis 42). Det forholder sig kun anderledes, hvis denne ændring var omhandlet i den oprindelige kontrakts bestemmelser (jf. i denne retning dom af , pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, præmis 37, 40, 60, 68 og 69). 26 EU-domstolen 7/9-16, sag C-549/14, Finn Frogne Det følger imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at ifølge Østre Landsrets analyse, som Højesteret har henvist til, beror det særlige ved den i hovedsagen omhandlede situation på den omstændighed, at ændringen af kontrakten, der kvalificeres som væsentlig, ikke skyldes parternes vilje til at genforhandle grundlæggende elementer i den oprindelige kontrakt, de havde indgået, som omhandlet i Domstolens praksis nævnt ovenfor, men objektive vanskeligheder og uforudsigelige følger, som er opstået i forbindelse med kontraktens gennemførelse, og disse vanskeligheder er af visse af de procesdeltagere, der har afgivet indlæg for Domstolen, også blevet fremhævet som uforudsigelige, når der er tale om komplekse kontrakter, såsom kontrakter, der indebærer udvikling af informationssystemer som i det foreliggende tilfælde. Det må imidlertid fastslås, at hverken det forhold, at en væsentlig ændring af en offentlig kontrakts elementer ikke skyldes en bevidst vilje hos den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver om at genforhandle denne kontrakts indhold, men deres vilje til at finde en forligsmæssig løsning på objektive vanskeligheder, som er opstået i forbindelse med gennemførelsen af nævnte kontrakt, eller visse projekters objektivt usikre karakter, kan begrunde, at der træffes afgørelse om en sådan ændring uden overholdelse af ligebehandlingsprincippet, som skal komme enhver erhvervsdrivende, der er potentielt interesseret i en offentlig kontrakt, til gode. 13

14 27 EU-domstolen 7/9-16, sag C-549/14, Finn Frogne Hvad for det første angår de grunde, der kan foranledige den ordregivende myndighed og den tilbudsgiver, der har fået tildelt en kontrakt, til at overveje en væsentlig ændring heraf, der indebærer indledning af en ny udbudsprocedure, skal det bemærkes, at henvisningen til parternes bevidste vilje til at genforhandle denne kontrakts bestemmelser ikke er en afgørende faktor. [...] Dernæst bemærkes, at det følger af præmis 40 i dom af 14. november 2013, Belgacom (C-221/12, EU:C:2013:736), at der ikke kan ses bort fra ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling samt den deraf følgende gennemsigtighedsforpligtelse, som følger af EUFtraktaten, når det påtænkes at foretage en væsentlig ændring af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser eller tildeling af eksklusive rettigheder med det formål at finde en rimelig løsning, der er egnet til at afslutte en tvist, som helt uden deres vilje er opstået mellem de offentlige enheder og en erhvervsdrivende vedrørende rækkevidden af den kontrakt, de har indgået. Eftersom disse principper og denne forpligtelse udgør grundlaget for artikel 2 i direktiv 2004/18, således som det fremgår af anden betragtning til dette direktiv, gælder dette også i forbindelse med anvendelsen af nævnte direktiv. Hvad for det andet angår den objektivt usikre karakter af visse projekter, der kan være genstand for en offentlig kontrakt, skal det ganske vist bemærkes, at i overensstemmelse med artikel 31 i direktiv 2004/18 kan de ordregivende myndigheder indgå en kontrakt efter fælles overenskomst, dvs. ved at forhandle kontraktens elementer med en udvalgt erhvervsdrivende uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, i en række tilfælde, hvoraf flere er karakteriseret ved, at visse omstændigheder er uforudsigelige. [...]. Det fremgår imidlertid ikke, at den i hovedsagen omhandlede situation, svarer til en af disse situationer. 28 EU-domstolen 7/9-16, sag C-549/14, Finn Frogne Desuden bemærkes, at selve den omstændighed, at visse offentlige kontrakter som følge af deres genstand på forhånd kan anses for at have en usikker karakter, gør det muligt at forudse risikoen for, at der kan opstå vanskeligheder på gennemførelsesstadiet. Det påhviler i forbindelse med en sådan kontrakt følgelig den ordregivende myndighed ikke blot at anvende de bedst tilpassede udbudsprocedurer, men også at definere kontraktens genstand med omhu. Hertil kommer, som det fremgår af nærværende doms præmis 30, at den ordregivende myndighed kan forbeholde sig muligheden for at foretage visse ændringer, endog væsentlige, i kontrakten efter tildelingen heraf, ved at fastsætte dette i det udbudsmateriale, der ligger til grund for tildelingsproceduren. [...] Henset til det ovenstående skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 2 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at der efter tildelingen af en offentlig kontrakt ikke må foretages en væsentlig ændring heri uden indledning af en ny udbudsprocedure, selv når denne ændring objektivt set udgør en forligsmæssig løsning, der indebærer gensidige afkald på krav fra begge parters side med henblik på at bringe en tvist til ophør, hvis udfald er uvist, og som skyldes, at denne kontrakt er blevet nødlidende. Det forholder sig kun anderledes, hvis udbudsmaterialet indeholder bestemmelse om muligheden for at tilpasse visse betingelser, endog væsentlige, i nævnte kontrakt efter tildelingen heraf og de nærmere rammer herfor. 14

15 29 Udelukkelse af leverandører fremadrettet 30 Nye muligheder i udbudsloven Udbudsloven giver nye muligheder for at udelukke konkrete leverandører i fremtidige udbud, hvis disse har misligholdt tidligere offentlige kontrakter væsentligt. Ordregiver bør konkret i alle udbud overveje om det er hensigtsmæssigt at bruge bestemmelsen. Bestemmelsen er dog et godt værktøj i forbindelse med konkret opståede tvister, og særligt i forbindelse med forligsforhandlinger, hvis en kontrakt er ophævet og et erstatningskrav fremsat. 15

16 31 Udbudslovens 137, stk. 1, nr. 5 Misligholdelse af offentlige kontrakter Mulighed for udelukkelse, hvis virksomheden væsentligt har misligholdt en offentlig kontrakt (eller kontrakt med en forsyningsvirksomhed), og dette har medført væsentlige sanktioner, fx ophævelse, erstatning eller bod. 137, stk. 1, nr. 5: Der er mulighed for udelukkelse, hvis ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt [ ], der har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller en lignende sanktion. Betydelig udvidelse i forhold til den hidtidige bestemmelse i udbudsdirektivets art. 45, stk. 2, litra d, der omhandlede udelukkelse af virksomheder, som havde begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, jf. bl.a. UfR H (Vestforbrænding mod DSV). Kun krav om væsentlig misligholdelse og samtidig væsentlig sanktion. Der er ikke krav om, at den misligholdte kontrakt skal være væsentlig (fx over tærskelværdi), eller at misligholdelsen har været særligt hensynsløs eller forårsaget et større tab eller lignende. Misligholdelsen skal altså ikke nødvendigvis have været i en kontrakt med den pågældende ordregiver. 32 Udelukkelsesperioden og self-cleaning Hvor længe kan eller skal man udelukke virksomheden? 138, stk. 6: Ordregiveren kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbudsprocedurer i mere end to år fra datoen for den relevante hændelse eller handling omfattet af 137, nr. 1-6 [ ]. Direktivet giver ellers mulighed for udelukkelse i op til 3 år, jf. art. 57, stk. 7. For 137, stk. 1, nr. 5 løber perioden på to år fra tidspunktet for ophævelsen eller den lignende sanktion. Virksomheder, som er omfattet af en udelukkelsesgrund, kan dokumentere deres pålidelighed Ordregiver er forpligtet til at undersøge, om en virksomhed - uanset at denne er omfattet af en udelukkelsesgrund - alligevel er pålidelig og derfor ikke skal udelukkes. 138, stk. 1: En ordregiver kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er pålidelig, selvom den pågældende er omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene [ ]. 138, stk. 2: Ordregiveren kan alene udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra udbudsproceduren, hvis ordregiveren har meddelt ansøgeren eller tilbudsgiveren, at den pågældende er omfattet af en udelukkelsesgrund, og ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke inden en af ordregiveren fastsat passende frist efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb har forelagt tilstrækkelig dokumentation for ansøgerens eller tilbudsgiverens pålidelighed Ordregiver skal altså rette henvendelse til tilbudsgiveren og begrunde en eventuel afvisning. 16

17 33 Kontakt Christian Nielsen Specialistadvokat Aarhus EU- & Konkurrenceret T M E cen@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T