AN DK/EP Fremgangsmåde til forbedring af indendørs-luftkvalitet ved termisk inaktivering af svampe på bygninger Adm.

Transkript

1 RESUMÉ: AN DK/EP Fremgangsmåde til forbedring af indendørs-luftkvalitet ved termisk inaktivering af svampe på bygninger Adm. omprøvning Patent- og Varemærkestyrelsen modtog en anmodning om administrativ omprøvning af europæisk patent DK/EP Styrelsen traf afgørelse om, at patentet skulle erklæres ugyldigt med henvisning til Patentlovens 2, idet Styrelsen fandt, at patentet ikke adskiller sig væsentligt fra, hvad der allerede er kendt. Denne afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker, som omgjorde Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse således, at sagen hjemsendes til styrelsen med henblik på genoprettelse af patentet. KENDELSE: År 2013, den 21. maj afsagde Ankenævnet for Patenter og Varemærker (Hanne Kirk Deichmann, Hans Chr. Thomsen, Birger Lindberg Møller og Peder Klit) følgende kendelse i sagen AN Klage fra Micro Clean A/S v/advokatfirmaet Horten over Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 15. november 2011 vedr. administrativ omprøvning af DK/EP , Fremgangsmåde til forbedring af indendørs-luftkvalitet ved termisk inaktivering af svampe på bygninger Begæret af: CryoCIP A/S Ankenævnet har behandlet sagen på et møde den 17. april Fra klager mødte advokat Anders Valentin, Horten, patentagent Ejvind Christiansen, Zacco A/S og direktør Tommy Bunch-Nielsen. Fra indklagede mødte EPA, M.Sc., Ph.D. Anders Heebøll-Nielsen. Klager og indklagede fremlagde påstandsdokumenter og procederede sagen i det væsentlige i overensstemmelse hermed. Patent- og Varemærkestyrelsen var repræsenteret ved indsigelseskonsulent Flemming Kønig Mejl og Senior Examiner Anders Budtz-Olsen, der henholdt sig til den trufne afgørelse, som de nærmere uddybede og redegjorde for.

2 Ankenævnet udtaler: Sagen drejer sig om, hvorvidt det omstridte patent mangler opfindelseshøjde. Ankenævnet kan tilslutte sig det under den mundtlige forhandling af klager fremførte om, at det er indklagede, der bærer bevisbyrden for, at dette er tilfældet. Ankenævnet kan tilslutte sig styrelsens standpunkt om, at den nærmeste kendte teknik er den teknik, der fremgår af det af indklagede fremlagte dokument B4. Vedrørende den tvivl, der er, omkring dokumentets datering, har Ankenævnet i sin afgørelse lagt til grund, at indklagede har godtgjort, at dokumentet var kendt for en større eller ubestemt kreds forud for stridspatentets prioritetsdag. Ankenævnet har vedrørende dette spørgsmål lagt vægt på blandt andet den datering, der fremgår af det af indklagede fremlagte dokument B15 ( Juni 93 ) og på det brev, der af indklagede er fremlagt som bilag B3, og hvoraf fremgår laboratorieresultater vedrørende anvendelse af det i bilag B4 beskrevne apparat. I bilag B4 beskrives et apparat til almindelig rengøring af forskellige bygningsoverflader ved brug af vanddamp under et vist, nærmere angivet maksimalt tryk. Når dette sammenholdes med den erklæring af 13. januar 2012, der er afgivet af Anne Pia Koch, Teknologisk Institut, og fremlagt under sagens behandling for Ankenævnet, og hvoraf fremgår blandt andet (af svaret på spørgsmål 5), at fagmanden på prioritetstidspunktet ville have været stærkt modvillig over for et forslag om at påføre damp/vand/fugt til bygningsoverflader, som i øvrigt typisk er fugtsugende fordi dette forventeligt ville øge risikoen for skimmelvækst, er det Ankenævnets opfattelse, at den kendte teknik omfattede almindelig bygningsrengøring med vanddamp under et vist tryk, men at det ikke var nærliggende for fagmanden på den baggrund at nå frem til opfindelsen ifølge stridspatentet. Der er efter Ankenævnets opfattelse tale om en allerede kendt fremgangsmåde indenfor almindelig bygningsrengøring, der med stridspatentet indebærer en overraskende effekt, hvilket understøttes af blandt andet Anne Pia Kochs besvarelse af spørgsmål 8 i erklæringen af 13. januar Ankenævnet bemærker endeligt, at EPO uden kendskab til B4, men med inddragelse af teknik lig den teknik, der er beskrevet i B4 nåede frem til samme resultat i sin vurdering af stridspatentets opfindelseshøjde. Af disse grunde er det Ankenævnets opfattelse, at det omstridte patent har opfindelseshøjde. Herefter bestemmes: Den påklagede afgørelse omgøres således, at sagen hjemsendes til Patent- og Varemærkestyrelsen med henblik på genoprettelse af patentet. 2/37

3 Sagens baggrund: Den 7. februar 1997 indleverede Micro Clean A/S v/plougmann & Vingtoft A/S en ansøgning om europæisk patent på Fremgangsmåde til forbedring af indendørs-luftkvalitet ved termisk inaktivering af svampe på bygninger. Ansøgningen blev offentliggjort den 19. august Følgende europæiske lande var foruden Danmark designeret: Østrig, Belgien, Schweiz, Tyskland, Spanien, Finland, Frankrig, UK, Grækenland, Irland, Italien, Liechtenstein, Luxembourg, Monaco, Holland, Sverige, Portugal. Patentkravene vedlægges som bilag 1. Med brev af 27. maj 2011 har CryoCIP (begærer) A/S begæret administrativ prøvning af DK/EP patent nr jævnfør PL 53b. Nærmere bestemt anførte begærer, at PL 2, stk. 1 s krav om nyhed af opfindelsen ikke er opfyldt. Plougmann & Vingtoft kommenterede på vegne af Micro Clean A/S (patenthaver) A/S begæringen i brev af 24. juni Styrelsen vurderede i brev af 9. august 2011 på det foreliggende grundlag, at patentet skulle opretholdes i uændret form, men udbad sig yderligere dokumentation fra begærer. Begærer indsendte den 19. oktober 2011 yderligere dokumentation. Patenthaver kommenterede i brev af 28. oktober 2011 den nye dokumentation, og anmodede om opretholdelse i uændret form. Patent- og Varemærkestyrelsen traf endelig afgørelse den 15. november 2011 og erklærede patentet ugyldigt med følgende begrundelse: 1. Konklusion Vores afgørelse er, at DK/EP patent nr i medfør af Patentlovens 53d, stk. 2, skal erklæres ugyldigt fordi, at opfindelsen ikke opfylder betingelserne i Patentlovens 2, nærmere bestemt ikke adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik. Den nærmere begrundelse følger nedenfor. 2. Lovgrundlag PL Patentloven (Lov nr. 91 af 28/1-2009) BEK Bekendtgørelse om patenter og supplerende beskyttelsescertifikater (Bek. nr. 93 af 29/1-2009) 3/37

4 3. Begæringen vedr. DK/EP nr (stridspatentet) CryoCIP A/S (herefter begærer) har den 27. maj 2011 begæret administrativ prøvning af DK/EP patent nr jævnfør PL 53b. Nærmere bestemt anfører begærer, at PL 2, stk. 1 s krav om nyhed af opfindelsen ikke er opfyldt. Plougmann & Vingtoft har på vegne af Micro Clean A/S (herefter patenthaver) kommenteret begæringen i svarbrev af 24. juni Styrelsen vurderer i brev af 9. august 2011 på det foreliggende grundlag, at patentet skal opretholdes i uændret form, men udbeder sig yderligere dokumentation fra begærer. Begærer indsender den 19. oktober 2011 yderligere dokumentation. Patenthaver kommenterer i brev af 28. oktober 2011 den nye dokumentation, og anmoder om opretholdelse i uændret form Dokumenter vedlagt begæringen Følgende bilag er vedlagt begæringen som indleveret: (B1) Artikel benævnt Mit Dampf reinigen im Problemzonenbereich fra Die Grossküche, side 8-9, udateret (B2) Notat/enkeltside fra Prof. Dr. G. Pfeiffer, udateret (B3) Brev fra LABOR DR. HALLERMAYER GMBH Chemishes Untersuchungslaboratorium vedr. kimtalsbestemmelse før og efter behandling af flader med Vapor-Star, type 3000-apparat. Dateret 11. oktober 1993 (B4) Brochure vedr. Vapor-Star apparater til damp-varmtvand rengøring, udateret (B5) Brev fra Long Island Technic A/S, dateret 16. maj Brevet er vedlagt et produktblad for Langelands damperen, som er udateret (B6) Brev fra Vapor-Star vedr. damprensere, dateret 11. maj 2011 (B7) Brev fra Vapor-Star vedr. forhandling af Vapor-Star damprensere, dateret 17. maj 2011 (B8) Notat/brev fra Technishe Universitat München-Weihenstephan vedr. prøvning af rengøringseffekt af Vapor-Star apparat, dateret 14. april 1993 (B9) Dansk oversættelse af krav (T1) ifm. EP patent nr Som følge af Styrelsens vurderingsbrev af 19. august 2011, er følgende nye bilag indsendt: (B12) Spansk patentskrift nr B1 (B13) Artikel fra tysk Wikipedia ( vedrørende Thomas Savery / Damppumpe (B14) Uddrag fra brochure vedr. damprenser SIGNUM, dateret 07/1995 (B15) Sidste side i ovennævnte (B4) nu med datering af brochure til Juni 1993 (B16) Brev fra Siemens til Johan Heimerl vedrørende brug af damprenser Vapo-Star, dateret 4. september Dokumentationens betydning i sagen Som vi forklarede i vores vurdering af 9. august 2011, er bilagene (B1), (B2) og (B5)(dvs. det vedlagte produktblad vedr. Langelands damperen) alle udaterede. Der er ikke med begærers svar af 19. oktober 2011 anført noget nyt, der kan ændre vores opfattelse. Følgelig kan vi principielt ikke tillægge dette materiale nogen betydning, da det ikke på en objektiv og konstaterbar måde godtgør, at den omtvistede fremgangsmåde var kendt for en større eller ubestemt kreds før patentets prioritetsdag. Det er fortsat vores opfattelse, at (B3) må anses for at være et internt notat eller prøvningsrapport der viser kimtalsbestemmelse før og efter behandling af flader med Vapor-Star, type 3000-apparat Der er ikke med begærers svar af 19. oktober 2011 anført noget nyt, der kan ændre vores opfattelse. Dokumentet har således ikke været kendt for en større eller ubestemt kreds af personer, og kan derfor ikke 4/37

5 betragtes som offentligt tilgængeligt før patentets prioritetsdag. Uanset dette forhold mener vi ikke, at bilaget fratager opfindelsen i stridspatentets krav 1 nyhed. (B3) omtaler ikke anvendelsen af damprensere til delvis inaktivering af svampemycelier- og sporer på bygningsmaterialeoverflader ved tilførsel af termisk energi/vanddamp ved et tryk på over 1 bar. (B6) og (B7) er interne dokumenter mellem Vapor-Star og CryoCIP A/S, og kan derfor ikke betragtes som offentligt tilgængeligt før patentets prioritetsdag. Uanset dette forhold mener vi ikke, at bilagene fratager opfindelsen i stridspatentets krav 1 nyhed: (B6) omtaler en række damprensere fra Vapor-Star som øjensynlig kan bruges til rengøring og desinfektion. (B6) omtaler dog ikke anvendelsen af damprensere til delvis inaktivering af svampemycelierog sporer på bygningsmaterialeoverflader ved tilførsel af termisk energi/vanddamp ved et tryk på over 1 bar. (B7) viser blot, at CryoCIP A/S nu er forhandler af Vapor-Star apparater i Danmark. (B8) (også benævnt (B2) i begærers brev af 19. oktober 2011) må ligeledes anses for at være et internt notat eller prøvningsrapport der angiveligt viser rengøringseffekten på en flade ved brug af et Vapor- Star apparat. Begærer har heller med sit svar af 19. oktober 2011 godtgjort, at dette dokument skulle kendt for en større eller ubestemt kreds af personer, og kan betragtes som offentligt tilgængeligt før patentets prioritetsdag. Uanset dette forhold mener vi ikke, at bilaget fratager opfindelsen i stridspatentets krav 1 nyhed. (B8) omtaler ikke anvendelsen af damprensere til delvis inaktivering af svampemycelier- og sporer på bygningsmaterialeoverflader ved tilførsel af termisk energi/vanddamp ved et tryk på over 1 bar. (B16) er et internt brev fra Siemens til firmaet Johann Heimerl, hvor der udtrykkes tilfredshed med rengøringsresultatet ved brug af en Vapor-Star damprenser. Denne subjektive og positive tilkendegivelse om Vapor-Stars egenskaber kan dog ikke tillægges nogen betydning i sagen, og dette bilag godtgør ikke på en objektiv og konstaterbar måde, at den omtvistede fremgangsmåde var kendt for en større eller ubestemt kreds før patentets prioritetsdag. Sammenfattende er den dokumentation som kan anses for kendt i teknik i denne sag (B4)/(B15), (B12), (B13) og (B14). Derfor udgør denne dokumentation grundlaget for den nærmere behandling af den administrative omprøvning nedenfor. 5. Nyhed overfor den kendte teknik (B12) er en forside fra et spansk patentskrift der angår et dampgenerende apparat til brug i husholdninger. (B12) omtaler dog ikke anvendelsen af damprensere til delvis inaktivering af svampemycelierog sporer på bygningsmaterialeoverflader ved tilførsel af termisk energi/vanddamp ved et tryk på over 1 bar. Følgelig har krav 1, og de tilhørende krav 2-11, nyhed overfor indholdet af (B12). (B13) omtaler som nævnt af begærer en vanddamppumpe. Der er dog intet nævnt om brugen af pumpen til damprensning eller behandling af svampevækst. Følgelig har krav 1, og de tilhørende krav 2-11, nyhed overfor indholdet af (B13). I vores behandlingsbrev af 9. august 2011 udbad vi os dokumentation for, at (B4) var kendt før ansøgningens prioritetsdag. Begærer har i brev af 19. oktober 2011 indsendt (B15), som er sidste side i (B4), og som er påført datoen juni 93. Dermed må (B4) anses for kendt teknik. (B4) viser et damprenseapparat type Vapor-Star, der opererer med et maximalt tryk på 5 bar. Damprenseren anvendes til en række rengøringsformål, herunder fx fjernelse af sundhedsskadelig kimvækst, bakterier, og skimmelsvamp på fuger i flisevægge. Se sidste side i (B4). 5/37

6 (B4) viser således en inaktivering af svampemycelier- og sporer på bygningsmaterialeoverflader ved tilførsel af termisk energi/vanddamp ved et tryk på over 1 bar i forbindelse med rengøring. (B4) nævner ikke direkte anvendelsen af vanddamp med det formål at forbedre indendørs luftkvalitet i en bygning, hvor beboere har symptomer, der kan tilskrives svampekontamination. Opfindelsen i krav 1, og dermed krav 2-11, har derfor formelt nyhed overfor (B4). (B14) omtaler i lighed med (B4) en vanddamprenser type SIGNUM, der opererer med et maximalt damptryk på 6 bar til rengøringsbrug. Damprenseren anvendes til en række rengøringsformål, herunder fx reducere sundhedsskadelig kim og bakterier, og damprenseren er vist brugt på en flisevæg. (B14) omtaler ikke direkte inaktivering af svampemycelier- og sporer på eller nævner anvendelsen af vanddamp med det formål at forbedre indendørs luftkvalitet, hvor beboere har symptomer, der kan tilskrives svampekontamination. Derfor har opfindelsen i krav 1, og dermed krav 2-11, nyhed overfor (B14). 6. Væsentlig adskillelse fra den kendte teknik - krav 1 Vi mener ikke, at opfindelsen i krav 1 adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik. Den nærmest liggende kendte teknik er (B4). Det tekniske problem er, at anvise en fremgangsmåde til forbedring af luftkvaliteten. Det fremgår af stridspatentet, at det var almindeligt kendt på ansøgningens prioritetsdag, at svampedannelse på bygningsoverflader kan medføre sundhedsmæssige implikationer for de personer, der opholder sig i bygningen i.e. dårlig luftkvalitet. Derfor er det også en iboende omstændighed, at hvis svampemycelier- og sporer på bygningsmaterialeoverflader fjernes eller reduceres, så må det nødvendigvis forbedre indendørs luftkvaliteten i bygningen. (B4) (sidste side, se billeder) viser netop en fjernelse af skimmelsvamp på fx en bygningsoverflade under anvendelse af vanddamp ved et tryk over 1 bar. Som en konsekvens af en rengøring hvor svampemycelier- og sporer på bygningsmaterialeoverflader er til stede, må indendørs luftkvaliteten forbedres, og denne erkendelse er efter vores opfattelse direkte erkendeligt for fagmanden. En fagmand der skal løse det tekniske problem med udgangspunkt i (B4) og en viden om, at svampedannelse på bygningsoverflader medfører dårlig luftkvalitet, vil derfor nå frem til fremgangsmåden i krav 1. Følgelig adskiller opfindelsen i krav 1 sig ikke væsentligt fra et kombinationsmodhold af (B4) med almindelig viden. Krav 1 adskiller sig dog væsentligt fra (B12), (B13) og (B14) samt kombinationsmodhold, hvori disse dokumenter indgår. I har i jeres brev af 24. juni 2011 henvist til EPO s behandling af den parallelle internationale ansøgning WO 97/28685 (PCT/DK97/00053). I den preliminære examinationsrapport konkluderer EPO, at opfindelsen har nyhed overfor og adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik. Denne konklusion som vi er enige i - hviler dog på et andet dokumentationsmateriale end det, der er til stede i nærværende omprøvning. 6/37

7 7. Væsentlig adskillelse fra den kendte teknik - kravene 2-11 Vi mener heller ikke, at indholdet af de resterende krav 2-11 i stridspatentet adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik: At svampevæksten kan være visuelt erkendelig som angivet i krav 2 er velkendt, og angiver ikke noget patenterbart. Krav 3 angiver en tilstandsændring af vanddampen fra gasformig til flydende i temperaturområdet grader Celsius. Dette er dog, som også påpeget af jer i beskrivelsens side 7, linie 18-20, almindeligt kendt. Krav 4 angiver, at det dampgenerende apparat tilfører bygningsoverfladen mindst 10 joule/cm2/sek. I beskrivelsen (side 8, linie 14-17) er det forklaret, at et apparat med en beholder på ca. 5 liter, en effekt på 2200 W, en temperatur på ca. 120 grader Celsius, og et tryk på mere end 2 bar, vil kunne tilføre en bygningsoverflade ca. 40 joule/cm2/sek. Apparatet Vapor-Star 3000 PLUS i (B4) opererer med stort set samme driftsdata (dog med en effekt på 2600 W) og må således også kunne tilføre bygningsoverfladematerialet en effekt på 40 joule/cm2/sek eller mere. Følgelig angiver krav 4 heller ikke noget patenterbart. Krav 5 angår foranstaltninger der ligger indenfor en fagmands valgmuligheder, og fremgår i øvrigt også af (B4). Krav 6 angiver et tidsinterval for behandling med fremgangsmåden. Som det fremgår af fx beskrivelsens side 8, linie 29-32, tilpasses tidsintervallet til de tilstedeværende omstændigheder, herunder byggeoverflademateriale og omfanget af svampekontanimation. Følgelig ligger det indenfor for en fagmands, at tilpasse behandlingstiden. Krav 7 er kendt fra (B4), der fx kan anvendes til behandling af flisevægge. Krav 8 angiver en sammensætning af bygningsmaterialet som er almindelig kendt fra fx gipsplader beklædt med filt eller tapetserede vægge. Følgelig kravet ikke noget patenterbart. Krav 9 udtrykker en ønsket behandlingseffektivitet, hvor mindst 90% af de spiringsdygtige svampeelementer dræbes. Opnåelsen af denne effektivitet er ikke nærmere omtalt i beskrivelsen, men den må bero på en fagmandsmæssig tilpasning af de forskellige parametre i svampebehandlingen, fx behandlingstid, afstand til emne osv. Følgelig adskiller krav 9 sig heller ikke væsentligt fra den kendte teknik. Krav 10 omhandler en forbehandling af bygningsoverfladen, fx en rengøring med konventionelle rengøringsmidler eller en støvsugning jævnfør beskrivelsen. Som det fremgår af beskrivelsens side 3, linie 12-20, er en sådan behandling ved brug af støvsuger eller kemiske midler kendt. Efter vores opfattelse ligger det indenfor fagmandens valgmuligheder, at sammenstille det i krav 10 nævnte og kendte behandlingstrin med fremgangsmåden i krav 1. Den tekniske virkning der opnås, er alene rent additiv. At den svampeforurenede vanddamp efterfølgende fjernes fra bygningsoverfladen som forklaret i krav 11, er efter vores opfattelse en nærliggende foranstaltning for fagmanden. 8. Klagevejledning Patentet erklæres ugyldigt da det ikke opfylder betingelserne i PL 2, stk. 1, nærmere bestemt ikke adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik Denne afgørelse indbragte Plougmann & Vingtoft A/S på vegne Micro Clean A/S med brev af 13. januar 2012 for Ankenævnet for Patenter og Varemærker. Klagen var begrundet med følgende: 7/37

8 Vi fremsender hermed vores klage over ugyldiggørelsen af DK/EP patent nr jf. Patentog Varemærkestyrelsen [PVS] afgørelse dateret 15. november PVS har vurderet at opfindelsen ikke opfylder betingelserne i Patentlovens 2, nærmere bestemt at opfindelsen ikke adskiller sig væsentligt fra et kombinationsmodhold af (B4/B15) med fagmandens generelle viden. Det er klagers standpunkt, at patentet med urette er kendt ugyldigt af PVS. Dels har PVS uden nogen begrundelse skiftet mening mht. fastlæggelsen af den nærmest kendte teknik og dels har PVS læst en række forudsætninger ind i modholdet (B4/B15), som er et billede uden nogen teknisk vedledning i forhold til patentets lære om afrensning af skimmelsvamp ved hjælp af vanddamp anvendt under helt specifikke forhold i bygninger med Sick Building Syndrome. Hertil kommer, at PVS bevisligt har udført en ex post facto analyse i forhold til den teknik, som var kendt på prioritetsdatoen. Endelig har PVS ved anvendelsen af den obligatoriske problem-and-solution metode fejlagtigt inddraget en del af den løsning, som er tilvejebragt med patentet, som en del af problemformuleringen Af disse overordnede årsager er det klagers standpunkt, at patentet med urette er kendt ugyldigt. I det følgende vil klager redegøre nærmere for årsagerne til klagen, idet de formelle indsigelser i forhold til selve sagsbehandlingen fremsættes under punkt 1; der redegøres for den tekniske baggrund for opfindelsen under punkt 2; de materielle indsigelser i forhold til valg af nærmest kendte teknik, vurdering af opfindelseshøjde m.v. fremsættes under punkt 3; og endelig opsummeres klagens hovedpunkter under punkt Formelle indsigelser i forhold til sagsbehandlingen I sin skrivelse dateret 9. august 2011 har PVS under punkt 5 givet patenthaver medhold i at den nærmeste kendte teknik er omtalt i stridspatentets egen beskrivelse. Dvs. fremgangsmåder til enten at påføre konstruktionselementer kemisk svampedræbende midler eller, at behandle dem med varm luft. Således finder patenthaver det bemærkelsesværdigt at PVS uden forud advisering af patenthaver i sin afgørelse dateret 15. november definerer nærmeste kendte teknik til at være B4/B15. B4/B15 kan imidlertid ikke være nærmeste kendt teknik, da dette bilag ikke beskriver samme objektive tekniske problem som løses af patenthavers opfindelse, nemlig forbedringen af indendørs luftkvalitet i bygninger, hvor beboerne har symptomer på Sick Building Syndrome. Ugyldiggørelse af et patent på grund af manglende opfindelseshøjde ved anvendelse af kombinationsmodhold baseret på ét enkelt dokument i kombination med fagmandens almindelige viden altså den viden som gennemsnitsfagmanden besidder forudsætter i sagens natur en utvetydig forståelse af hvem denne gennemsnitsfagmand er, og hvilken viden denne gennemsnitsfagmand havde til rådighed umiddelbart før prioritetsdatoen. Det er ubestridt, at der allerede inden prioritetsdatoen var en erkendt sammenhæng mellem svampekontamination i bygninger og sundhedsmæssige risici, men dette forhold kan ikke i sig selv begrunde manglende opfindelseshøjde i forhold til det objektive tekniske problem, som jo ubestridt er forbedringen af indendørs luftkvalitet i bygninger, hvor beboerne har symptomer på Sick Building Syndrome. 8/37

9 Denne erkendte sammenhæng er selvsagt ikke en del af opfindelsen, men udgør derimod netop det problem som løses ved opfindelsen. Skulle PVS argumentation følges ville det indebære, at der aldrig ville kunne opnås patent på opfindelser, der løser et kendt problem. Dette er i åbenbar strid med problem-and-solution metoden, der - som bekendt skal anvendes ved vurdering af opfindelseshøjde (se side i Patenthåndbogen). For at kunne statuere manglende opfindelseshøjde, så skal PVS identificere mindst ét prima facie tilfælde af manglende opfindelseshøjde og i den forbindelse skal følgende 3 kriterier alle være opfyldt: a) Der skal i prior art være enten foreslået patenthavers løsning eller motivation for at frembringe patenthavers løsning (enten i referencerne selv eller i kombination med gennemsnitsfagmandens viden); og b) Der skal være en rimelig forventning om succes; og c) Sidst, men ikke mindst, skal den kendte teknik beskrive samtlige kravets begrænsninger. Hvis ikke samtlige disse tre betingelser er opfyldt, så vil det pågældende modhold i kombination med fagmandens generelle viden ikke være skadeligt for opfindelseshøjden. Det er patenthavers opfattelse, som nærmere redegjort for under punkt 3 nedenfor, at ingen af disse tre (kumulative) betingelser er opfyldt for netop det citerede modhold (B4/B15), som PVS har fremdraget som skadeligt for patentets opfindelseshøjde i kombination med gennemsnitsfagmandens viden. Det bemærkes for god ordens skyld, at for at undgå ex post facto analyser er det afgørende, at PVS anvender disse parametre og eksplicit vurderer om den rimelige forventning om succes er beskrevet i det konkrete modhold, idet den rimelige forventning om succes selvsagt ikke må være hentet fra patentet. 2. Baggrunden for opfindelsen ifølge patentet Som det udtrykkeligt fremgår af den indledende del af patentbeskrivelsen [se side 5, linje 14-22], angår denne opfindelse et teknisk fagligt felt, der vedrører svampevækst på overflader af bygningsmaterialer i et omfang, som har sundhedsmæssige implikationer for personer, der befinder sig i bygningerne, hvorved personerne kan pådrage sig et sygdomskompleks, der af verdenssundhedsorganisationen, WHO, betegnes Sick Building Syndrome. Fagmanden på dette område bør derfor kende til de ekstreme komplikationer, der fremkommer ved at arbejde med svampekontaminationer i et omfang, som kan føre til Sick Building Syndrome. Som det også udtrykkeligt fremgår af patentbeskrivelsen [se side 3, linje 1-2] var sammenhængen mellem kraftig svampekontamination i bygninger og "Sick Building Syndrome" velkendt på prioritetsdatoen. Denne sammenhæng er udtrykt i den indledende del af krav 1 ("i en bygning, hvor beboeren eller beboerne har symptomer, der kan tilskrives svampekontamination"), og det problem, som patentet løser ved den patenterede fremgangsmåde, kan således beskrives som: det at reducere omfanget af svampekontamination i bygninger til et niveau, så personer efterfølgende kan opholde sig i bygningen uden at pådrage sig "Sick Building Syndrome" - men vel at mærke på en sådan måde, at bygningsmaterialerne ikke beskadiges og derfor ikke skal udskiftes eller destrueres. I denne forbindelse er det væsentligt at gøre opmærksom på, at udtrykket "svampe", som det anvendes i patentet angår en række arter og typer af såkaldte "filamentøse svampe" også benævnt "skimmelsvampe", som har det til fælles, at de er i stand til at vokse under de ekstremt sparsomme biologiske vækstforhold, der gør sig gældende på bygningsmaterialeoverflader, herunder begrænset lys, temperatur, fugtighed og forekomst af de for svampens vækst nødvendige næringsstoffer. 9/37

10 For at forhindre skimmelsvampvækst behøver man udelukkende at begrænse fugtigheden, som er den altafgørende vækstbetingelse for skimmelsvamp. Det er velkendt, at især svampesporer er vanskeligere at fjerne end hyferne (hvilket også fremgår af flere af de patentskrifter, som der er henvist til i patentet på side 3, afsnit (iv)). 3. Materielle indsigelser i forhold til valg af nærmest kendte teknik, vurdering af opfindelseshøjde m.v. a. Det problem, som fagmanden ifølge opfindelsen skulle løse Det problem, som fagmanden i henhold til patentet skulle løse, var af flere årsager temmelig kompliceret: Bygninger, der er kontamineret med svampe i det i patentet beskrevne omfang (dvs. ofte i et omfang, hvor der på materialeoverflader er synlig vækst af svampe, og hvor svampevæksten hyppigt har resulteret i nedbrydning af materialet fx af trækonstruktionsdele) er særdeles vanskelige at rense effektivt for svampeangrebet uden samtidig at beskadige bygningsmaterialerne på en uacceptabel måde og uden at efterlade overfladerne fugtige og dermed hypereksponeret for genetablering af skimmelsvamp. En væsentlig vanskelighed består således i, at total fjernelse af svampene skal omfatte, at også svampesporerne fjernes eller inaktiveres, idet tilbageværende, overlevende svampesporer i givet fald hurtigt vil vokse frem til nye svampehyfer, hvis de tilføres fugt. Ved enhver behandling af svampeangreb er der således en risiko for, at tiltag til fjernelse eller reduktion af svampe-kontamination kun vil have en forbigående virkning, hvis behandlingen kun fører til en reduktion af kontaminationen med svampehyfer, men derimod ikke samtidig medfører en væsentlig reduktion af svampesporer. Hertil kommer, at svampehyfer har en udpræget evne til at vokse ned i (infiltrere) materialeoverfladedele, hvorfor en effektiv fjernelse af svampehyfer og -sporer forudsætter, at metoden skal kunne trænge tilstrækkeligt langt ned i det svampekontaminerede materiale og fjerne svampehyferne. Det er ikke nok at dræbe svampen, idet selv inaktiverede svampehyfer stadig fungerer antigent og dermed stadig kan frembringe allergiske reaktioner hos personerne som opholder sig i bygningerne. Samlet set må det objektive tekniske problem altså formuleres som forbedringen af indendørs luftkvalitet i bygninger, hvor beboerne har symptomer på Sick Building Syndrome. b. Den nærmest kendte teknik i forhold til patentet I patentbeskrivelsen er der redegjort for samtlige de løsninger, som var kendt før prioritetsdatoen (side 3 i patentet), ligesom der her gøres rede for de ulemper, der er forbundet med disse kendte fremgangsmåder. På side 4 i beskrivelsen henvises der således til en dansk rapport udgivet 1995 (forlaget Kommuneinformation), det vil sige umiddelbart før patentets prioritetsdato, og rapportens konklusion er, at ingen af de daværende tilgængelige foranstaltninger til bekæmpelse af svampe-kontamination i bygninger var acceptable eller egnede af de årsager, som patentet selv redegør for. Rapporten slår endvidere fast, at den eneste tilbageværende mulighed for at bekæmpe svampevækst i bygninger er den meget drastiske og bekostelige at destruere de kontaminerede materialer og erstatte dem med rene materialer. Ifølge samme rapport blev det før patentets prioritetsdato anslået, at de samlede omkostninger til nødvendige afhjælpningsinitiativer alene i offentlige bygninger i Danmark, ville beløbe sig til adskillige milliarder. 10/37

11 Som bekendt er den nærmest kendte teknik den reference, der i en enkelt henvisning angiver en kombination af kendetegnende træk, der udgør det mest lovende udgangspunkt for en nærliggende udvikling, der fører til opfindelsen [EPO Guidelines C IV ]. Ved udvælgelsen af den nærmeste kendte teknik, er den første overvejelse derfor, at den nærmest kendte teknik skal angå et lignende formål eller have en virkning, som svarer til opfindelsens - eller at den i hvert fald hører til det samme eller et nært beslægtet teknisk område. I praksis, er den nærmeste kendte teknik den, der svarer til en lignende brug og kræver et minimum af strukturelle og funktionelle ændringer for at nå frem til opfindelsen (T 606/89 EPC). c. B4/B15 som nærmest kendte teknik i forhold til patentet Det er af flere, indbyrdes uafhængige, årsager særdeles problematisk at kategorisere B4/B15 som nærmest kendte teknik i forhold til opfindelsen ifølge patentet. Først og fremmest har patenthaver ikke kunnet dokumentere den påståede datering af denne reference til Hertil kommer at patenthaver ved gennemgang af Vapor-Star s nuværende hjemmeside kan konstatere at udstyret alene sælges som et udstyr til rengøring. Det fremgår ikke, at udstyret kan anvendes til afrensning af skimmelbegroede overflader i den form, hvor skimmelvæksten udgør et indeklimaproblem. Problemets økonomiske omfang taget i betragtning burde vel alt andet lige give Vapor-Star incitament til netop at reklamere med skimmelsvamp bekæmpelse hvis det var noget man kunne tilbyde. For det andet er det påfaldende, at indsiger har fundet det nødvendigt at overstrege/slette informationer fra dette modhold, som efter indsigers egne angivelser skulle være en offentligt tilgængelig salgsbrochure fra Hvis der virkelig er tale om et offentligt tilgængeligt modhold fra 1993, så har det formodningen imod sig, at det skulle være nødvendigt at skjule informationer i modholdet, da der i sagens natur ikke kan være tale om forretningshemmeligheder el.lign. i en angiveligt offentligt tilgængelig salgsbrochure. Det er patenthavers standpunkt, at så længe salgsbrochuren ikke er fremlagt i ucensureret form, kan den formelt slet ikke bruges som modhold og navnlig ikke som eneste modhold i kombination med den generelle fagmandsviden. Under alle omstændigheder er det dog altafgørende, at fagmanden slet ikke ud fra B4/B15 vil kunne uddrage nogen som helst teknisk vejledning af relevans for opfindelsen ifølge stridspatentet - tværtimod: Selve det at rengøre med vanddamp vil fagmanden antage højst kun forværrer svampeangrebet. Der er således ingen data, som bekræfter - eller bare underbygger - den postulerede effekt på skimmelsvamp i B4/B15. B4/B15 viser intet andet end, at man kan anvende damp til rengøring og dette fremgår allerede af patentets beskrivelse på side 5, linje 15-18: It is known to use steam generating apparatuses for conventional cleaning purposes in indoor environments of a normal hygienic standard including residential and industrial buildings such as e.g. food productions facilites. B4/B15 giver således absolut ingen teknisk vejledning til fagmanden om, hvordan kraftigt kontamineret skimmelsvampsmateriale skal behandles effektivt. B4/B15 er en salgsbrochure for en rengøringsdampmaskine, som viser ganske almindelig rengøring af bygningsoverflader under anvendelse af vanddamp, men det er ikke muligt at udlede nogen teknisk effekt af en sådan rengøring på forekomsten af netop skimmelsvamp, herunder om skimmelsvampen 11/37

12 inaktiveres, fjernes, reduceres eller om der blot tilføres yderligere fugt og dermed forbedreder de svampens vækstbetingelser. En eventuel effekt er altså udelukkende spekulativ og under alle omstændigheder fuldstændig udokumenteret. Fagmanden må derfor lægge til grund, at B4/B15 ikke angår det objektive problem som løses af patenthavers opfindelse, nemlig forbedringen af indendørs luftkvalitet i bygninger, hvor beboerne har symptomer på Sick Building Syndrome. B4/B15 kan af disse årsager ikke anvendes som closest prior art som led i problem-and-solution metoden til at vurdere opfindelseshøjde i forhold til patentet, og derfor må Ankenævnet lægge til grund, at patentet ikke savner opfindelseshøjde i forhold til B4/B15 sammenholdt med den generelle fagmandsviden på prioritetsdatoen netop fordi den reelle fagmand ikke ville have en forventning om opnåelse af succes (jvf. vedlagte eksperterklæring). Ankenævnet bør i øvrigt være opmærksom på, at tilsvarende modhold allerede er blevet vurderet af både EPO og USPTO. Begge myndigheder har forkastet denne type modhold, der beskriver generel rengøring med vanddamp, fordi sådanne beskrivelser slet ikke adresserer det objektive tekniske problem,som er løst af patenthavers opfindelse, nemlig at forbedre indendørs luftkvalitet i bygninger, hvis beboere har symptomer på svampe kontamineringer. d. Teknikkens faktiske standpunkt på patentets prioritetsdato Fagmanden som i 1995 arbejdede med at løse problemet med forbedring af indendørs luftkvalitet i bygninger, hvor brugernehar symptomer på Sick Building Syndrome, havde per definition kendskab til ingeniør Kurt Ojgaards viden fra Gruppen for erfaringsudveksling om skimmelsvamp i bygninger, udgivet I denne rapport redegøres der for samtlige de muligheder for skimmelsvampbekæmpelse, som fagmanden kendte til (mindre end 12 måneder før prioritetsdatoen for patentet) og vi henviser desuden til vedlagte eksperterklæring fra Teknologisk Institut. Den behandling, som patentet foreskriver omtales ikke simpelthen fordi den patenterede fremgangsmåde på prioritetsdatoen hverken var kendt eller nærliggende for fagmanden. Dette bekræftes endvidere af den eksperterklæring, som patenthaver vedlægger. Den nærmeste kendte teknik skal som bekendt vurderes ud fra fagmandens viden på dagen før prioritetsdatoen og ikke som led i en ex post facto analyse. Den i patentet beskrevne løsning af det objektive problem var ikke blot ukendt, men den virkning, der beskrives og dokumenteres var ganske uventet og yderst overraskende for selv førende eksperter på området (se vedlagte eksperterklæring). Ankenævnet må derfor lægge til grund, at teknikkens faktiske standpunkt på prioritetsdatoen ikke var som fastlagt af PVS, men derimod som redegjort for vedlagte eksperterklæring. Det er værd at bemærke at der er mindst 2 års forskel på publiceringen af B4/B15 og prioritetsdatoen for nærværende patent (og tilsvarende referencer som er behandlet af EPO og USPTO). Hvis ingeniør Kurt Ojgaard kan antages at være en fagmand, ville han derfor have haft rig lejlighed til at erkende den viden som var tilgængelig i B4/B15 og andre lignede referencer. Vi gør Ankeudvalget opmærksom på at den teknik som B4/B15 repræsenterer har været kendt længe før prioritetsdatoen, og så er det vel en rimelig antagelse at såfremt ingeniør Kurt Ojgaard mente at en sådan løsning var nærliggende, så ville han og hans ligesindede have medtaget en sådan løsning i det yderst omfattende rap- 12/37

13 port, som omfatter erfaringer fra 12 kommunale eksperter og ikke mindre en 6 private rådgivningsvirksomheder. Dette bekræftes af Teknologisk Instituts erklæring. Vi kan derfor konstatere at en person som formodentlig kan betragtes som den reelle fagmand ikke formåede at kombinere sin omfattende generelle viden om det objektive problem med at foreslå patenthavers opfindelse nemlig anvendelsen af termisk energi indeholdt i vanddamp i et tryk over 1 bar i et omfang tilstrækkeligt til i det mindste delvist at inaktivere svampe mycelia og sporer, men i det væsentlige uden at forårsage beskadigelser af overfladematerialet. Som yderligere dokumentation dels for fagmandens viden før prioritetsdatoen og dels for en bred forståelse af problemets omfang vedlægges eksperterklæringenfra Teknologisk Institut. Som det tydeligt fremgår, er problemet af en sådan grad at multidiciplinær videnskabelig viden skal samles for at løse et så omfattende problem. Men selv hvis, arguendo, fagmanden havde taget B4/B15 i betragtning og deraf angiveligt skulle have været motiveret til at foreslå patenthavers løsning, ville fagmanden ikke have haft nogen rimelige forventninger om succes. Fagmanden ville nemlig ligeledes kende til (Hussvamp Laboratoriets rapport fra 1995) i hvilken det fremgår at Det kan (også) være svært at forstå, at selvom svampene fra deres frugtlegemer kan producere 1000 milliarder sporer (1x10 12 ) om året til fortsættelse af slægten og at der hver time falder sporer pr. m 2 både i naturen og i uheldige tilfælde også i huse. Hver spore ligger og venter på at vi skal dumme os, ved at give den vand [vores understregning], så den kan spire og derpå konsumere træet i vores huse. Fagmanden vil derfor vide at en afgørende forskel på nærværende opfindelse og B4/B15 især beror på graden eller niveauet af kontaminationen. Bygninger, hvor der kan udvikles Sick Building Syndrome er voldsomt kontamineret og i den sammenhæng udgør B4/B15 ikke relevant kendt teknik. Fagmanden vil derfor være modvillig til at applicere damp/fugt til overflader som typisk er vandsugende og som derfor efterlader en overflade som er hypereksponeret for nye angreb, fordi så er problemet som kravet i sit fulde omfang løser netop ikke løst. Det var således overraskende at fremgangsmåden beskrevet i nærværende patent, hvor kondenseringen sker direkte på overfladen, og derfor tilfører en ekstremt høj mængde termisk energi samtidigt muliggjorde at tilføre så lidt vand til materialeoverfladen at det var egnet til at løse det beskrevne problem uden at tilføre yderligere kondensvand, når fagmanden ved at kontamineringen netop ofte skyldes kondensvand. Det var desuden overraskende at den fornødne energiudladning ikke samtidigt ville beskadige bygningsmaterialerne. e. Det opfinderiske ved fremgangsmåden ifølge patentet Det er et væsentligt træk ved fremgangsmåden ifølge patentet, at der til den kraftigt svampekontaminerede overflade tilføres termisk energi i form af kondenseringsenergi. Det var i sig selv et velkendt fysisk fænomen, at der ved den kondensering af vanddamp under tryk, der sker ved at overtrykket fjernes, sker en frigivelse af energi, der hidtil har været bundet til den overophedede damp. Det, der imidlertid var særdeles overraskende for fagmanden ved fremgangsmåden ifølge patentet, - og som ikke fremgår blot antydningsvis af den kendte teknik på prioritetsdatoen var, at den mængde kondenseringsenergi der frigives, er tilstrækkelig til at inaktivere svampemycelier og sporer på kraftigt kontaminerede bygningsmaterialeoverflader i et omfang, hvor kontaminationen af både mycelier og sporer fjernes uden samtidig at beskadige bygningsmaterialerne. 13/37

14 Det bør i denne forbindelse bemærkes, at patentet også dækker organiske bygningsmaterialer som fx træ og, at disse (analoge) biologiske celletyper udsættes for præcis samme kondenseringsenergi som svampene og sporerne, men uden at disse organiske materialer tager skade. Det er altså essentielt at fastholde erkendelsen af at der er enorm forskel på at foretage en daglig rengøring og på at bekæmpe et svampeangreb af de dimensioner som tilskrives en bygning med Sick Building Syndrome. Analogt til konventionel anvendelse af damp til rengøring kan man sammenligne med anden standardrengøring. Rengøring som for eksempel anvendelsen af detergenter - så som shampoo - har ligeledes en effekt på vækst af skimmel og har været foreslået at fagmanden [White, side 7, linje 10-11] til at løse problemet med Sick Building Syndrome. White viser at even the high number of shampoo treatments had no significant effect on microbial reduction. Således ville fagmanden ledes til at tror at konventionelle rengøringsmetoder så som detergent og damp er ineffektive, og at kun kemiske midler så som fungicider, kraftig varme og destruktion af materialet kan bruges til at nedbringe svampeinduceret Sick Building Syndrome. Dette bekræftes ligeledes af erklæringen fra Teknologisk Institut. Selvom den generelle hygiejne ved hjælpe af rengøring med damp var kendt, så var det ikke kendt, og heller ikke nærliggende at man ved hjælp af den særlige fremgangsmåde ifølge patentet kunne opnå en afgørende forbedring af indendørs luftkvalitet i en bygning med Sick Building Syndrome. Dette fremgår bl.a. af flere af de underliggende tekniske træk i patentkravene, som beskriver sådanne forskelle og som på ingen måde fremgår af den kendte teknik. Det skal bemærkes, at alle disse træk allerede er funktionelt beskrevet i krav 1, og blot yderligere teknisk underbygget i underkravene, som hver især giver selvstændige tilbagefaldspositioner. Disse tekniske tilbagefaldspositioner er der i øvrigt ikke behandlet ved ugyldiggørelsen. Et par eksempler på dette er: Fjernelse fra bygningsmaterialeoverfladen - Som det er beskrevet i nærværende patent, så er det ikke nok at dræbe svampen for at løse det fulde problem med Sick Building Syndrome man skal yderligere fjerne de mycelier som er allergene, dvs. fjerne den biologiske masse, ellers vil mycelierne stadigt afgive allergener og beboerne vil således stadig have helbredsmæssige problemer. Mængden af tilført energi hvis den termiske energiudladning ikke er tilstrækkelig vil svampene ikke dræbes. Det vil i praksis sige at såfremt tør vanddamp ikke appliceres præcist som angivet i nærværende patent, så vil man som beskrevet ovenfor kun tilføre vand/fugt og dermed gøre problemerne værre. Fagmanden vil blandt andet kunne udlede fra nærværende patentbeskrivelse at den tilførte termiske energi skal udgøre mindst 10 joule/cm2/sek. Dette opnås kun ved præcist at følge angivelserne i nærværende patent, og vi understreger igen at der ingen vejledning i disse tekniske karakteristika blot er antydet i B4/B15 eller andre steder i litteraturen, fordi i almindelig rengøring er disse tekniske træk slet ikke relevant, da overfladen slet ikke er kontamineret i en grad som i sick building syndrom, og desuden foretages der hyppige (daglige) rengøringer. Efter at opfindelsen var gjort og dens særdeles fordelagtige effekt demonstreret i talrige praktiske sammenhænge, har fremgangsmåden ifølge patent i øvrigt vundet betydelig udbredelse ikke blot i Danmark, men også i udlandet, og det er således anerkendt i markedet i dag, at patentet anviser en langt mere effektiv og fordelagtig metode til afrensning af svampekontaminerede bygninger end de muligheder, der var kendt på prioritetsdatoen, nemlig udtørring af skimmelsvamp-angrebene, varmebehandling, kemisk behandling, indkapsling eller udskiftning af de svampeangrebne områder. 14/37

15 4. Sammenfatning For at undgå en ex post facto analyse må man analysere den overordnede kendte teknik, før ansøgerens bidrag, og lave en "real-life" vurdering af denne og andre relevante faktorer. Hvis for eksempel en opfindelse viser sig at være af betydelig teknisk værdi, og især hvis det giver en teknisk fordel i et multidimensionalt udfaldsrum skal PVS være meget tilbageholdende med på eget initiativ at konstruere et kombinationsmodhold der fratager opfindelseshøjde - dette fremgår eksplicit af EPC Guidelines C IV Men det var hvad PVS gjorde for at nå frem til, at patentet angiveligt skulle savne opfindelseshøjde. Nærværende opfindelse er en ny anvendelse af en kendt anordning som indebærer overvindelsen af tekniske vanskeligheder som ikke er nærliggende ved rutinemæssige teknikker som rengøring, og løste et kendt, men vanskeligt problem af stor betydning og skal derfor sammenlignes med de kendte løsninger af problemet. Opfindelsen adskiller sig væsentligt fra den teknik, der hidtil var kendt, herunder den i B4/B15 beskrevne rengøringsmetode, særligt henset til at B4/B15 søger at løse et andet objektivt teknisk problem end det som løses af patentet, og at den teknik som B4/B15 repræsenterer havde været kendt i så mange år inden patentets prioritetsdato, at det har formodningen imod sig, at metoden ikke skulle være taget i brug i forhold til problemets omfang og betydning, hvis det kunne have været udledt af B4/B15. Vi gør igen opmærksom på at erkendelsen af skimmelsvampsindvirkning på Sick Building Syndrome havde været kendt i årevis. På baggrund af teknikkens standpunkt på prioritetsdatoen, må Ankenævnet derfor lægge til grund, at det var overraskende for fagmanden (og dermed ubestrideligt opfinderisk), at netop den fremgangsmåde, som er beskrevet i patentet - hvor kondenseringen sker direkte på overfladen af det kontaminerede materiale, og derfor tilfører en ekstremt høj mængde termisk energi - samtidig ville indebære, at den kontaminerede overflade kun blev tilført så små mængder fugt, at den var egnet til at løse det beskrevne problem uden at tilføre yderligere kondensvand, som, når fagmanden vidste, at kontamineringen ofte skyldes netop kondensvand. Det var desuden overraskende, at den fornødne energiudladning ikke samtidig ville beskadige bygningsmaterialerne. På denne baggrund gøres det gældende, at patentet opfylder kravene i Patentlovens 2 til såvel nyhed som opfindelseshøjde og Ankenævnet anmodes om at træffe afgørelse i overensstemmelse hermed. For det tilfælde, at Ankenævnet på det skriftlige grundlag måtte være uenig med patenthaver, anmodes der om mundtig forhandling Med brev af 13. marts 2012 kommenterede indklagede CryoCIP v/dir. Søren Hammer klagen med følgende: I henhold til Deres skrivelse til os pr. 17. januar 2012 skal jeg herpå svare. I sin klage af 13. januar 2012 fremfører Klager, at PVS ikke anvender problem-solution-tilgangen korrekt, på trods af at denne tilgang skal benyttes ved vurdering af opfindelseshøjde. Klager benytter dog heller ikke selv tilgangen korrekt. Ifølge Guidelines for Examination in the European Patent Office (herefter Guidelines ) C-IV, 11.5 omfatter problem-solution-tilgangen tre overordnede trin: (i) bestemmelse af nærmest kendte teknik (ii) etablering af det objektive tekniske problem (iii) afgørelse af, om opfindelsen er nærliggende med udgangspunkt i den nærmest kendte teknik. Under punkt 2. i Klagen fremføres et objektivt teknisk problem, som omfatter det at reducere omfanget af svampekontamination i bygninger til et niveau, så personer efterfølgende kan opholde sig i bygningen uden at pådrage sig Sick Building Syndrome. 15/37

16 Den påståede løsning på dette objektive problem er dog ikke understøttet af Stridspatentet. Fremgangsmåden ifølge krav 1 omfatter ifølge Klagers brev af 24. juni 2011 følgende træk: (i) svampemycelier og -sporer, som er forbundet med en bygningsmaterialeoverflade, i det mindste delvist inaktiveres ved, (ii) at der til overfladen tilføres termisk energi, som indledningsvis indeholdes i vanddamp ved et tryk over 1 bar, (iii) i en mængde, som er tilstrækkelig til i det mindste delvist at inaktivere svampemycelierne og - sporerne, (iv) men i det væsentlige uden at forårsage beskadigelser af overfladematerialet. Fremgangsmåden er rettet mod forbedring af indendørs-luftkvalitet i en bygning, hvor beboeren eller beboerne har symptomer, der kan tilskrives svampekontamination. Kravet omfatter dog ingen specifikation eller definition af, hvorledes disse symptomer erkendes, hvorfor dette træk ikke kan tillægges nogen teknisk betydning. Tilsvarende findes heller ingen anvendelig definition i Stridspatentets beskrivelse til at tillægge dette en teknisk betydning. Stridspatentet formår ikke at dokumentere, at personer, som har opholdt sig i en bygning, der har været behandlet med fremgangsmåden, ikke vil pådrage sig Sick Building Syndrome ved efterfølgende ophold i bygningen. Således er der ingen definition af symptomerne forud for anvendelse af fremgangsmåden i en bygning, og der er ingen dokumentation af, at pådragelse af Sick Building Syndrome sidenhen undgås. Det objektive problem må derfor reduceres til: det at reducere omfanget af svampekontamination i bygninger I formuleringen af problemet tilføjer Klager, at løsningen vel at mærke [sker] på en sådan måde, at bygningsmaterialerne ikke beskadiges og derfor ikke skal udskiftes eller destrueres. Det vil sige, at denne sætning reelt bør medtages i problemformuleringen, da Klager tillægger denne effekt stor vægt. Således kan Klagers objektive tekniske problem formuleres: det at reducere omfanget af svampekontamination i bygninger til et niveau, så personer efterfølgende kan opholde sig i bygningen uden at pådrage sig Sick Building Syndrome uden at bygningsmaterialerne beskadiges og derfor ikke skal udskiftes eller destrueres, hvor den gennemstregede tekst angiver tekst, der som forklaret ovenfor ikke kan medtages i problemformuleringen. I sit brev af 24. juni 2011 angiver Klager, at fremgangsmåden er tilstrækkelig til at inaktivere svampemycelier og -sporer på kraftigt kontaminerede bygningsmaterialeoverflade (vores fremhævning). Ordet kraftig gentages om fremgangsmåden i Klagen (under punkt 3.e), og det tilføjes i denne sammenhæng, at kontaminationen af både mycelier og sporer fjernes uden samtidig at beskadige bygningsmaterialerne. Ordet kraftigt findes ikke defineret i Stridspatentet, og sådanne relative begreber kan ikke tillægges nogen teknisk betydning (se for eksempel Guidelines, C-III, 4.6). Stridspatentet tilvejebringer ingen støtte for, at byggematerialerne ikke beskadiges, og dette kobles desuden ikke til en kraftig kontaminering. Stridspatentet angiver dog, side 9, linje 17-23, at byggematerialet kan udsættes for et forbehandlingstrin, hvor tilstedeværende svampemateriale i det mindste delvist fjernes fra overfladen. Dette træk findes i krav 10 men ikke i krav 1, og kraftig kontaminering kan altså ikke tillægges vægt i forhold til argumentationen angående krav 1. 16/37

17 Stridspatentet omfatter to illustrerende eksempler men ingen data til støtte for ovenstående påstande. Eksemplerne viser behandling af svampekontaminerede byggematerialer fjernet fra en bygning. Således er der ingen dokumentation for, at der i bygningerne, hvorfra materialerne stammede, var beboere med Sick Building Syndrome eller andre symptomer på svampekontamination. Ligeledes er ikke angivet, at bygningerne efter behandling ikke forårsagede symptomer på svampekontamination. Yderligere er der ikke støtte for, at bygningsmaterialerne ikke var beskadigede og derfor ikke skulle udskiftes eller destrueres. Især var byggematerialerne netop fjernet fra bygningen før behandling, således at i det mindste bygningen må anses for beskadiget. Således beskriver Stridspatentet en fremgangsmåde rettet mod forbedring af indendørs-luftkvalitet i en bygning. Dette vil være fagmandens udgangspunkt for at fastlægge den nærmest kendte teknik. Vi er enige med Klager i, at PVS angivelse af at B4/B15 skulle være den nærmest kendte teknik kan være truffet på et forhastet grundlag. Den nærmest kendte teknik kan meget vel være én af metoderne beskrevet i Stridspatentet. Klager henviser i Klagen (punkt 3.d) til en rapport, som angiveligt skulle redegøre for samtlige muligheder for svampebekæmpelse, der kendtes på prioritetsdatoen. Det er muligt, denne rapport er fyldestgørende, således at Stridspatentets fremgangsmåde faktisk var ukendt på prioritetsdatoen. Fremgangsmådens nyhed er ikke anfægtet af PVS, som dog har fundet, at den var nærliggende og derfor ikke patenterbar. Stridspatentet beskriver på side 3 den kendte teknik, som beskæftiger sig med forbedring af luftkvalitet i svampekontaminerede bygninger. Af disse metoder er (i) afhjælpningsforanstaltninger ikke relevant, da den omfatter fjernelse af byggematerialer fra en kontamineret bygning. De øvrige tre metoder foreslår at forbedre luftkvaliteten i bygningerne ved på forskellig vis at dræbe skimmelsvampene (med kemiske midler eller varme), og en hvilken som helst af de tre kan tjene som nærmest kendte teknik for fagmanden. Stridspatentets fremgangsmåde adskiller sig fra disse tre i måden, skimmelsvampene dræbes, da der ikke dokumenteres øvrige effekter end denne. Fagmanden står derfor over for det objektive tekniske problem: at finde en alternativ fremgangsmåde til at dræbe skimmelsvampe i en kontamineret bygning Klager rejser i sin klage tvivl om, at B15 skulle dokumentere B4 s offentliggørelse forud for Stridspatentets prioritetsdato. At en linje tekst er streget ud i B15, er fuldstændig irrelevant for at fastlægge, at B15 er identisk med sidste side i B4 og altså dokumenterer B4 s offentliggørelse i 1993 mere end to år før Stridspatentets prioritetsdato. Vi bemærker i øvrigt, at Klager erkender (under punkt 4), at Stridspatentet angår en ny anvendelse af en kendt anordning, således at det erkendes, at Vapor-Starapparatet som beskrevet i B4 var kendt. I B4/B15 bliver fagmanden oplyst om et Vapor-Star-apparat til rengøring. Apparatet kan desinficere ( Die hohe Dampftemperatur desinfiziert ) en overflade ( Teppichboden und Steinfliesen ). B4 viser talrige billeder af, hvorledes apparatet benyttes til at rense forskellige overflader. Det forklares også i B4, at apparatet kan slå kim og bakterier ihjel ( Keime und Bakterien abtöten ). Kim ( Keime ) må i denne henseende anses at omfatte spiringsdygtige svampeelementer. Således er det oplagt for fagmanden, som står over for at løse det objektive tekniske problem med udgangspunkt i Stridspatentets kendte teknik at konsultere B4. B4 beskriver et damp-varmtvandsrenseapparat ( Dampf-Heisswasser-Reiniger ), og de tekniske detaljer for apparatet angives i skemaet i B4. Stridspatentet angiver (side 2, linje 4-8), at bygningsmaterialer ofte er porøse, hvilket giver anledning til særlige udfordringer ved rengøring. B4 angiver netop, at Vapor-Star-apparatet kan anvendes til terracotta, der er et velkendt porøst materiale. Således er der intet til hinder for, at fagmanden benytter et Vapor-Star-apparat til at slå kim ihjel på et porøst byggemateriale. Vapor-Star-apparatet benytter et damptryk på max. 5 bar, og dampen har en temperatur ( Dampftemperatur am Ausgang ) på 120 C. Når fagmanden således benytter Vapor-Star-apparatet på en overflade i en svampekontamineret bygning, vil han således tilføre termisk energi, som indlednings- 17/37

18 vis indeholdes i vanddamp ved et tryk over 1 bar. Med målet om at dræbe skimmelsvampe, vil han fortsætte behandlingen, til der er tilført en mængde, som er tilstrækkelig til i det mindste delvist at inaktivere svampemycelierne og -sporerne. Således løser fagmanden det objektive tekniske problem ved at kombinere B4 med den nærmest kendte teknik, og denne løsning omfatter Stridspatentets krav 1 s tekniske træk. Krav 1 besidder således ikke opfindelseshøjde. Da fagmandens løsning er identisk med Stridspatentets, ville fagmanden desuden opnå samtlige øvrige effekter, der påstås i krav 1. Så selv hvis Klager havde dokumenteret disse påståede effekter, ville de ikke give fremgangsmåden opfindelseshøjde over den nærmest kendte teknik. Krav 2 og 7 tilføjer trivielle detaljer til fremgangsmåden, som ikke kan give fremgangsmåden opfindelseshøjde. De tekniske træk, der optræder i Stridspatentets krav 3-6 kan alle udledes fra tabellen i B4 ud fra fagmandens baggrundsviden, og således bidrager disse krav ikke med træk, der kan give opfindelseshøjde. Krav 8 svarer til at benytte Vapor-Star-apparatet på en overflade med et tæppe, og dette er beskrevet i B4. Krav 9 og 11 beskriver træk, som vil optræde implicit ved fremgangsmåde ifølge krav 1, og disse kan ikke bidrage til opfindelseshøjde. Krav 10 tilføjer et forbehandlingstrin, der er kendt fra fremgangsmåde (ii) nævnt i Stridspatentet (side 3), og dette kan ikke give opfindelseshøjde. Således opfylder ingen af Stridspatentets krav 1-11 Patentlovens krav om væsentlig adskillelse fra den kendte teknik. Klager har vedhæftet et meget omfattende materiale til dokumentation for, at det ikke vil være nærliggende for fagmanden at benytte Vapor-Star-apparatet til at dræbe skimmelsvampe i en kontamineret bygning. I lyset af den manglende dokumentation for de påståede effekter er dette materiale dog fuldstændig irrelevant. Konklusion Styrelsen har truffet sin afgørelse i sagen i afgørelsen af 15. november 2011 i funktion af første instans i indsigelsen mod DK/EP I lyset af ovenstående og som det fremgår af vores svar på Klagen, er der ikke frembragt relevante argumenter af Klager, som skulle få Ankenævnet til at træffe en anden afgørelse, og Ankenævnet kan umiddelbart stadfæste Styrelsens afgørelse i behandlingen ved anden instans Den 16. marts 2012 afgav Patent- og Varemærkestyrelsen følgende udtalelse: I brev af den 14.marts 2012 har Ankenævnet for Patenter og Varemærker anmodet om en udtalelse i ankesag nr. AN Patent- og Varemærkestyrelsen fastholder sin vurdering og konklusion i sin afgørelse af 15. november Styrelsen har ingen yderligere kommentarer som følge af indlæggene i ankesagen 18/37

19 Med brev af 28. marts 2012 meddeler Advokatfirmaet Horton, at de nu er ny rådgiver for klager Micro Clean A/S. Endvidere anmoder klagers nye rådgiver om at komme med supplerende kommentarer til klagen: Jeg henviser til vor telefonsamtale samt til Ankenævnets breve (inklusive bilag) af henholdsvis 14. og 16. marts 2012 til Plougmann & Vingtoft A/S. Som nævnt er jeg af patenthaver, Micro Clean A/S, blevet anmodet om at forestå den videre sagsbehandling på vegne patenthaver i forhold til Ankenævnet, efter at min klient d. 26. marts 2012 blev gjort opmærksom på, at den tidligere sagsbehandler, Nicka Kirstein, fratrådte sin stilling hos Plougmann & Vingtoft A/S d. 26. januar Al videre kommunikation i sagen bedes derfor rettet til undertegnede. Baggrund for anmodningen om tilladelse til afgivelse af yderligere indlæg Klager, Micro Clean A/S, indgav (i egenskab af patenthaver) den 13. januar 2012 klage over ugyldiggørelsen af DK/EP patent nr i henhold til Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 15. november Ved brev af 13. marts 2012 indgav CryoCip A/S (i egenskab af oprindelig indsiger) et skriftligt indlæg til Ankenævnet (videresendt af Ankenævnets sekretariat 14. marts modtaget 19. marts 2012 hos Plougmann & Vingtoft A/S, jf. bilag 1). Den 16. marts 2012 fremsendte Ankenævnets Sekretariat Patent- og Varemærkestyrelsens høringssvar til Plougmann & Vingtoft A/S. Som det fremgår af Plougmann & Vingtoft A/S' interne poststempel, jf. bilag 2, blev dette brev modtaget den 20. marts 2012 af Plougmann & Vingtoft A/S. Ved af 26. marts 2012 (jf. bilag 3) fremsendte Plougmann & Vingtoft A/S samlet ovenstående akter til min klient. Det fremgår af Ankenævnets brev af 16. marts til Plougmann & Vingtoft A/S, at klager har mulighed for at afgive yderligere et skriftligt indlæg som kommentar til Patent- og Varemærkestyrelsens høringssvar. Det fremgår endvidere, at "dette indlæg alene må vedrøre dine kommentarer til Styrelsens høringssvar. Der kan ikke fremlægges nye påstande, anbringender eller nyt materiale i sagen". Det fremgår af reglerne for sagsbehandlingen ved Ankenævnet for Patenter og Varemærker under overskriften "3. Sagsgangen under skriftvekslingen", at "Hovedreglen er, at parterne hver kun afgiver et indlæg. Imidlertid sker det, at en af parterne ønsker at afgive yderligere indlæg. Ønskes dette, skal parten straks fremsætte en begrundet anmodning herom. En sådan anmodning imødekommes, i det omfang det findes påkrævet under hensyn til sagens beskaffenhed. Kommer der nye indlæg, sendes disse ligeledes til Sekretariatet og modparten. Herefter sendes sagen til udtalelse i Patent- og Varemærkestyrelsen på grundlag af de indkomne partsindlæg. Styrelsens udtalelse sendes herefter til klager og den eventuelle modpart for bemærkninger. Parterne har en måned hertil. Svarene skal af parterne samtidig sendes til sekretariatet og modparten. Herefter er skriftvekslingen afsluttet." I det foreliggende tilfælde har Klager, formentlig ved en fejl, ikke fået mulighed for at fremsætte anmodning om at afgive yderligere indlæg inden sagen blev sendt til udtalelse hos Styrelsen. Samtidig er Klager først blevet gjort opmærksom på indlægget fra CryoCip A/S for 2 dage siden, hvorefter sagen blev overdraget til undertegnede. Det bemærkes i den forbindelse, at CryoCip A/S tilsyneladende har forsømt at sende sit svar til både Sekretariatet og klager, som forudsat i Ankenævnets regler om sagsbehandling pkt. 3, stk /37

20 Uagtet, at Ankenævnet i sit brev af 16. marts 2012 indskærper, at Klager herefter kun er berettiget til at kommentere Patent- og Varemærkestyrelsens høringssvar, anmoder Klager derfor om tilladelse til (i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved sagsgangen under skriftvekslingen for Ankenævnet, jf. bl.a. sagerne AN og AN ) at afgive yderligere et indlæg til imødegåelse af indlægget afgivet af CryoCip A/S den 16. marts Begrundelse for anmodningen CryoCip A/S har i sit indlæg af 13. marts 2012 anført en række anbringender, som det i sagens natur ikke har været muligt for klager at foregribe i det første indlæg af 13. januar Det drejer sig navnlig, men ikke udelukkende, om følgende: - CryoCip A/S gør gældende, at det objektive tekniske problem bør omformuleres; - CryoCip A/S gør gældende, at patentrettighedens subsidiære krav ikke har opfindelseshøjde; og - CryoCip A/S fastholder uden dokumentation af nogen art den påståede datering af det helt centrale modhold B4/B15. Hertil kommer, at den patentrettighed, som sagen angår, fortsat er - og gennem flere år har været - helt central for Klagers virksomhed ikke blot i forhold til Klagers primære virksomhed, men også i forhold til Klagers licenstagere. På denne samlede - formelle og materielle - baggrund, anmoder Klager hermed om tilladelse til at afgive et supplerende indlæg. Anmodning om mundtlig forhandling For det tilfælde, at Ankenævnet ikke måtte være rede til at give Klager medhold allerede på det skriftlige grundlag, fastholdes anmodningen om mundtlig forhandling Med brev af 10. maj 2012 fremsendte klager Micro Clean A/S v/advokatfirmaet Horton følgende kommentarer til klagen: Idet jeg henviser til tidligere korrespondance i ovennævnte sag og takker for Ankenævnets imødekommenhed ved meddelelsen af adgang til replik, fremsender jeg hermed Klagers kommentarer til indlægget af 13. marts 2012 fra CryoCip ApS ( CryoCip ). Da Patent-og Varemærkestyrelsen ( PVS ) i sit høringssvar af 16.marts 2012 uden nærmere begrundelse fastholder sin vurdering og konklusion, skal dette indlæg også ses som en uddybende begrundelse for klagen. Med mindre andet fremgår af denne replik, fastholder Klager de påstande og anbringender - og beviser til støtte for disse - som blev påberåbt af Klagers tidligere patenttekniske rådgiver, Plougmann & Vingtoft A/S. CryoCips standpunkt er, at stridspatentets løsning ikke adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik og derfor savner opfindelseshøjde, og at den påklagede afgørelse derfor er korrekt. Dette bestrides, og i denne replik gendrives argumenterne for CryoCips standpunkt. Replikken er opbygget således, at Klager efter nogle indledende kommentarer i lighed med CryoCip og PVS følger den såkaldte Problem-and-Solution-Approach ( PSA-metoden ) til vurdering af opfindelseshøjden: Under punkt 1 redegør Klager således for fastlæggelsen af den nærmeste, kendte teknik i forhold til opfindelsen ifølge stridspatentet (under henvisning til den forudgående sagsbehandling ved EPO og PVS); under punkt 2 for formuleringen af det objektive, tekniske problem, som opfindelsen ifølge stridspatentet løser; og under punkt 3 for, at der er væsentlig adskillelse mellem den kendte teknik og opfindelsen ifølge stridspatentet og dermed opfindelseshøjde. 20/37