Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Erik P. Bentzen, Michael Jacobsen, Erik Hammer) 26. april 2011

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Erik P. Bentzen, Michael Jacobsen, Erik Hammer) 26. april 2011 K E N D E L S E Comcare ApS (advokat Charlotte Friis Bach Ryhl, Roskilde) mod 1. Odense Kommune 2. Herning Kommune 3. Fredericia Kommune 4. Gladsaxe Kommune 5. Hørsholm Kommune 6. Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (Advokatfirmaet Bender, von Haller, Dragsted ved cand.merc.jur. Peter Dann Jørgensen, København) Ved udbudsbekendtgørelse 2008/S af 3. januar 2008 udbød Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (herefter SKI) som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (udbudsdirektivet) en rammeaftale om systemløsninger, projekter samt vedligehold (rammeaftale 02.18). Rammeaftalen, der generelt vedrørte it-leverancer, var opdelt i 15 delaftaler. EG A/S (det tidligere EDB Gruppen A/S) bød bl.a. på delaftale 14, som omfattede»ledelse & personale«. SKI indgik rammeaftale med EG A/S vedrørende denne delaftale. Comcare ApS (herefter klageren) afgav ikke tilbud på rammeaftalen. Uden at gennemføre et EU-udbud indgik Odense Kommune, Herning Kommune, Fredericia Kommune, Gladsaxe Kommune og Hørsholm Kommune (herefter de indklagede kommuner) den 16. september 2009 aftale med EG

2 2. A/S om køb af et kataloghåndteringssystem, kaldet TrueTrade Katalog-systemet. Dette kataloghåndteringssystem leveres af TrueLink A/S, der er underleverandør til EG A/S. Klageren, der er leverandør af bl.a. kataloghåndteringssystemer, blev efter aftalens indgåelse bekendt med de indklagede kommuners erhvervelse af kataloghåndteringssystemet. Den 28. maj 2010 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klagen har været behandlet på et møde den 15. december Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå en aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem uden at afholde et forudgående udbud, idet den manglende overholdelse af udbudspligten ikke kunne afhjælpes ved, at de indklagede kommuner efterfølgende indgik en leveringsaftale med EG A/S under SKI-rammeaftale Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå en aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem i form af en leveringsaftale under rammeaftale 02.18, der er indgået mellem SKI og EG A/S, uanset at den reelle hovedleverandør under aftalen er TrueLink A/S, og den valgte konstruktion med EG A/S som hovedleverandør og TrueLink A/S som underleverandør derfor må anses for en omgåelse af udbudsreglerne. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem i form af en leveringsaftale under den rammeaftale, som SKI har indgået med EG A/S vedrørende»systemløsninger, projekter samt vedligehold«, delaftale»ledelse & personale«under rammeaftale 02.18, uanset at denne rammeaftale ikke kan anses for at omfatte levering og drift af kataloghåndteringssystemer, eftersom hverken SKI s kravspecifikation i forbindelse med udbuddet af rammeaftalen eller EG A/S tilbud til

3 3. SKI på indgåelse af rammeaftalen omhandlede levering og drift af itsystemer med de karakteristika, som er centrale for et kataloghåndteringssystem. Påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 3) Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem i form af en leveringsaftale under SKI-rammeaftalen vedrørende»systemløsninger, projekter samt vedligehold«, delaftale»ledelse & personale«under rammeaftale 02.18, uanset at SKI har handlet i strid med princippet om gennemsigtighed ved sin indgåelse af denne rammeaftale, idet udbudsbekendtgørelsen ikke var udformet tilstrækkelig klar og præcis, til at potentielle tilbudsgivere kunne vide, at udbuddet omfattede kataloghåndteringssystemer. Påstand 5 Klagenævnet skal annullere de indklagede kommuners beslutning om at indgå kontrakt med EG A/S om levering og drift af TrueTrade Katalogsystemet. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder SKI s udbudsbekendtgørelse af 3. januar 2008 indeholder følgende vedrørende beskrivelse af rammeaftalen:»rammekontrakten vil omfatte forretnings- og fagvendte Systemløsninger, Projekter samt relateret Vedligehold opdelt på følgende leveranceformer: 1. Systemløsninger: Implementering af standardprogrammel uden hardware leverance på fastpriskontrakt. 2. Systemløsninger: Kortere- og længerevarende udviklingsprojekter uden hardware leverance på fastpriskontrakt. 3. Projekter: Mindre timepris baserede implementerings- og udviklingsprojekter med mulighed for maksimalpriskontrakt. 4. Vedligehold, som eksempel: - fejlretning, - håndtering af Ændringsanmodninger, som eksempel Lov-relaterede ændringer, - funktionel support. Leverandøren er forpligtet til at tilbyde vedligeholdelsesydelser i for-

4 4. bindelse med systemløsninger og projekter, og der vil ikke kunne tildeles kontrakt, såfremt leverandøren udelukkende tilbyder Vedligeholdelsesydelser. Systemudvikling og projekter omfatter aktiviteter, som har til formål at understøtte kundens forretningsudvikling gennem udvikling og implementering af software/programmel i henhold til kundens design og specifikationer. Ydelsen omfatter rådgivning, udviklingsansvar samt integration af IT-systemer. For tilbudet gælder, at leverandøren skal kunne tilbyde mere end tre ydelser indenfor bl.a. følgende områder: - IT-forundersøgelse, herunder vurdering af overensstemmelse med forretnings- og IT-strategier, - kravspecifikation, herunder fastlæggelse af IT-arkitektur, - design, - udvikling, - test, - teknisk implementering, herunder integration og datakonvertering, - teknisk projektledelse, - uddannelse, - funktionel support. Udbuddet opdeles på en række delaftaler indenfor kategorierne Fagsystemer, Fælles- og Administrative systemer, Infrastrukturkomponenter og øvrige systemer, der bredt dækker de offentlige myndigheders behov for systemløsninger og projekter. I forbindelse med den endelige tilbudsafgivelse skal tilbudsgiveren tage stilling til og angive hvilke delaftaler og leveranceformer, der bydes på. Breden i udbudet, antallet af delaftaler samt ønsket om at tiltrække både nicheleverandører og de bredt dækkende systemintegratører betyder, at der forventes et betydeligt antal leverandører på den endelige rammeaftale.«der var herefter i bekendtgørelsen anført en række CPV-klassifikationer (Common Procurement Vocabulary), som var omfattet af udbuddet. Af rammeaftale fremgår under pkt. 4.1.»Ændring af Rammekontraktens sortiment og Leverandørens standardvilkår«bl.a., at ydelser, der er omfattet af sortimentet i aftalen, kan erstattes eller suppleres med nye ydelser, hvis de nye ydelser er af samme fabrikat eller art som dem, der allerede er omfattet af aftalen. Af rammeaftale fremgår under pkt. 5.7.»Anvendelse af Underleverandører«:

5 5.»SKI kan i alle tilfælde rette direkte henvendelse til Leverandøren, selv om Leverandøren helt eller delvist har overladt opfyldelse af kravene til en eller flere Underleverandører. Leverandørens anvendelse af Underleverandører indebærer ingen begrænsning i Leverandørens ansvar for opfyldelse af kravene i denne Rammekontrakt, herunder kravene til forsikring m.v. Leverandøren hæfter for Underleverandørens ydelser efter denne Rammekontrakt på ganske samme måde som for sine egne forhold. «Delaftale 14»Ledelse & personale«under rammeaftale er nærmere beskrevet således:»serviceområdet for Ledelse & personale er dels relateret til udførelse af de opgaver, som giver såvel den politiske som den administrative ledelse et dokumenteret grundlag at prioritere og træffe beslutninger på baggrund af. Herunder gør det muligt for ledelsen at følge op på resultaterne af igangsatte initiativer. Dels er Serviceområdet relateret til udførelse af de opgaver, som understøtter administration af personalet mht. løn, tidsstyring, ferieplanlægning mm. Varetagelse af opgaveområderne med relation til Delaftalen for Ledelse & personale sker uafhængig af myndighedsskel. Opgaveområderne kan beskrives som o Ledelses Information o Budgettering o Økonomistyring o Indkøbsstyring o Løn og personalestyring o HR «EG A/S tilbud indeholdt bl.a. dels tilbud på delaftale»erhverv«med True- Link Fakturaportal, dels tilbud på delaftale»ledelse & personale«med økonomistyringssystemet ØS2000. ØS2000 består af en række grundmoduler, hvor det er muligt at vælge flere moduler efter behov, herunder: o Ledelsesrapportering o Indkøbsstyring o Fakturahåndtering o Workflow o Tilbudshåndtering.

6 6. EG A/S angav i sit tilbud, at ØS2000 var standardprogrammel, og at det havde relevans for økonomistyring. ØS2000 har senere ændret navn til ØS Indsigt. TrueTrade Katalog-systemet blev udviklet i et samarbejde mellem de indklagede kommuner og først EG A/S og senere TrueLink A/S. I forbindelse med udviklingen af TrueTrade Katalog-systemet udarbejdede EG A/S en powerpoint-præsentation. Præsentationen havde overskriften»nyt katalogsystem til ProcesKataloget«. Udviklingstiden blev anført til 5-6 måneder, og der var en angivelse af omkostningsfordelingen fra etablering til implementering og vedligeholdelse. EG A/S skulle betale 50 % af omkostningerne til etablering. Med virkning fra den 1. januar 2009 overdrog EG A/S bl.a. produkterne»truelink«,»truetrade«,»tradebuilder«og»proceskatalog«til selskabet TrueLink A/S. Overdragelsen omfattede alle ophavs- og ejendomsrettigheder til disse produkter. Som en del af betalingen for overdragelsen modtog EG A/S 10 % af den nominelle aktiekapital i TrueLink A/S. De indklagede har oplyst, at en forudsætning for overdragelsen af produkterne var, at de produkter, som var omfattet af TrueLink-konceptet, fortsat skulle være en del af produktsortimentet under EG A/S ØS2000. Der blev indgået aftale mellem selskaberne om, at TrueLink A/S skulle fungere som underleverandør til EG A/S på eksisterende aftaler, herunder på SKI rammeaftale Der blev afholdt et ProcesKatalog (PK) Erfa gruppe møde den 31. marts I mødet deltog repræsentanter fra de indklagede kommuner samt repræsentanter fra TrueLink A/S og Holstebro Kommune og Horsens Kommune. Formålet med mødet var»gennemgang af endeligt oplæg til e-katalog løsning«. Det var herefter planen, at løsningsforslaget skulle præsenteres den 30. april I sit oplæg til mødet den 30. april 2009 skrev TrueLink A/S den 22. april 2009 til»pk Erfa Gruppen«:»

7 7. Der har i PK ERFA regi [Kommunerne Holstebro, Herning, Odense, Fredericia, Gladsaxe, Hørsholm, Furesø og Jammerbugt sammen med TrueLink A/S] igennem de sidste 5 måneder været arbejdet med etablering af en ny katalog- og indkøbsportal kaldet TrueTrade Katalog. TrueLink har indgået i arbejdet på lige fod med Kommunerne, og har tilbudt Kommunerne at være medfinansierende, hvis løsningsforslaget kunne harmoneres og genbruge nogle af de løsninger, der allerede er investeret i/skabt i TrueLink regi. Da nuværende aftalegrundlag bygger på kontrakter indgået med EG A/S, og en aftale om dette projekt hhv. det fremtidige samarbejde ville give alle et uigennemskuelig aftalegrundlag, forventer vi, at alle Kommuner indgår nye leje/vedligehold/driftssaftaler med TrueLink, ligesom at projektet tiltrædes med en juridisk ansvarlig på vegne af PK ERFA gruppen. Vi har i foranalysen oplevet et særdeles godt engagement med mange konstruktive dialoger, hvor målet har været klart hele tiden Vi har valgt at strukturere oplægget som følgende: 1. Ledelsesresumé 2. Økonomi 3. Løsningsbeskrivelse 4. Handlingsplan 5. Bilag a. Foranalyse og kravspecifikation b. Leverandørmøder c. Om TrueLink A/S, organisering og løsning af projektet d. Estimeringsgrundlag (engelsk) e. TrueLink Salgs-, Leverings- og licensbetingelser Vi håber, at dette løsningsforslag er så interessant for Kommunerne, at der kan indgås en efterfølgende aftale «Af ledelsesresuméet fremgår under overskriften»målsætning«bl.a., at det var målsætningen, at alle kommuner med det eksisterende ProcesKatalog kunne skifte til TrueTrade Katalog løsningen inden udgangen af I en papirudgave af en powerpoint-præsentation, som efter det oplyste blev afholdt i august 2009, med overskriften»aftalestruktur, TrueTrade Katalog«, er SKI rammeaftale nævnt, og det er anført, at aftaleparterne er kommunerne og EG A/S. På en»slide«med overskriften»ski rammeafta-

8 8. le«er som det første punkt anført:»valgt for at overholde udbudsregler«. Af en følgende»slide«fremgår:» o 1,5 % afgift til SKI o 1,5 % afgift til EG o Etableringsomkostning kr (afholdes af TrueLink) o EG indgår i styregruppe o Depositum kr betales ved aftale indgåelse af Kommunerne o Udviklingsaftale på timer o Samlet udviklingsbeløb ca. kr «Den 16. september 2009 indgik de indklagede kommuner en leveringsaftale under SKI rammeaftale 02.18»Systemløsninger, Projekter samt vedligehold«med EG A/S vedrørende levering af kataloghåndteringssystemet TrueTrade Katalog. I aftalens pkt. 10»Benyttelse af underleverandører«står:»10.1 Oplysningspligt: Leverandøren kan efter eget forsvarlige skøn benytte Underleverandører ved opfyldelse af Leveringsaftalen. Leverandøren skal oplyse Kunden om eventuel brug af Underleverandører ved Leveringsaftalens opfyldelse Fortsat ansvarlig: Leverandøren er ansvarlig for Ydelser fra sine Underleverandører på samme vis, som Leverandøren er for sine egne Ydelser under Leveringsaftalen, jf. punkt Selv om Kunden måtte have samtykket i Leverandørens anvendelse af en bestemt Underleverandør, kan Kunden i alle forhold rette henvendelse til Leverandøren.«I bilag 3»Leverancebeskrivelse«til leveringsaftalen fremgår det af indledningen, at de indklagede kommuner og EG A/S er enige om, at den komplette leverance af ydelser i henhold til aftalen udføres af TrueLink A/S som underleverandør. I bilag 12»Leveringsvederlag og betalingsplan«til leveringsaftalen fremgår bl.a. følgende:»6. Øvrige Omkostninger Da leverance i sin helhed vil ske fra underleverandøren TrueLink A/S, er parterne enige om, at Kunden i forbindelse med kontrakttiltrædelsen deponerer kr , som sikkerhed for løbende betalinger af fakturaer udstedt fra TrueLink A/S til Leverandøren og efterfølgende videre-

9 9. fakturering til Kunden og afregning til SKI.«Det fremgår endvidere af bilag 15»Licensbetingelser og Standardprogrammelsupport«til leveringsaftalen, at der under aftalen blev leveret følgende standardprogrammel fra TrueLink A/S:» o Tradebuilder o Proceskatalog o TrueTrade Katalog o TrueTrade Indkøbsportal «I bilag 3»Leverancebeskrivelse«pkt. 2»Kundens krav og kvalitetsforventninger«står bl.a.:»2.1. Introduktion og formål med Leverancen Baggrund og nuværende situation I dag handles der i de deltagende kommuner elektronisk ved brug af et system, der oprindeligt blev etableret i 2001 og Denne løsning består af tre hoveddele: o Et aftale- og informationsstyringssystem Tradebuilder (leveret af EG A/S) o Et proceskatalog, der i samspil med det elektroniske varekatalog omsætter aftalernes indhold til elektroniske bestillinger til leverandørerne (leveret af EG A/S) o Et elektronisk varekatalog, hvor der handles decentralt rundt om i kommunerne (leveret af PROGRATOR gatetrade). Løsningen har med tiden vist sig, at være/blive mere og mere uhensigtsmæssig: [herefter en opregning af en række uhensigtsmæssigheder] Løsningen udvides med et nyt modul TrueTrade Katalog, som fuldt ud erstatter indkøbsportalen fra PROGRATOR gatetrade.«klagerens advokat rettede den 1. marts 2010 pr. henvendelse til Odense Kommune med anmodning om at få indsigt i den udbudsproces, som havde ført til indgåelse af aftalen mellem kommunen og TrueLink A/S. Ved en af 8. marts 2010 svarede indkøbschef Annette Bjørn, Odense Kommune, at en analyse fra 2008 over mulighederne for et nyt og opdateret

10 10. kataloghåndteringssystem viste, at ingen virksomheder på markedet havde en løsning, som kunne bruges. EG A/S havde dog en løsning, som kunne videreudvikles, og kommunen indgik en SKI-rammeaftale (rammeaftale 02.18) med EG A/S, der antog TrueLink A/S som underleverandør. Klageren stillede sig tvivlende over for, om rammeaftale kunne anvendes både som følge af rammeaftalens karakter og som følge af, at kataloghåndteringssystemet blev udbudt af TrueLink A/S og ikke EG A/S, som rammeaftalen var indgået med. Der var herefter en længere korrespondance mellem parterne. I den forbindelse oplyste Odense Kommune bl.a., at det var delaftalen»itarkitektur, -sikkerhed og -infrastruktur«under SKI-rammeaftale 02.18, som kommunen havde anvendt ved aftaleindgåelsen med EG A/S. Ved skriftvekslingen for klagenævnet har de indklagede kommuner og SKI oplyst, at denne oplysning var forkert, og at den indgåede leveringsaftale mellem de indklagede kommuner og EG A/S rettelig var omfattet af SKI-rammeaftale 02.18, delaftale»ledelse & personale«. Klageren har i skriftvekslingen for klagenævnet beskrevet et kataloghåndteringssystem således:» Et kataloghåndteringssystem gør det muligt at håndtere de forskellige opgaver, der skal løses på de forskellige trin i en elektronisk indkøbsproces. De centrale opgaver kan beskrives som følger: - varekatalog: modtagelse af elektroniske varekataloger og opdateringer fra de leverandører, som kommunen har indgået en leveringsaftale med, godkendelse af indhold og priser i forhold til de indgåede leveringsaftaler og frasortering af uvedkommende oplysninger, tilgængeliggørelse af de godkendte varekataloger for brugerne, - brugeradgang: administration af brugeradgang og tildeling af forskellige niveauer af brugerrettigheder, - ordrer: afgivelse af elektroniske ordrer og rekvisitioner via»varekurve«, ordrebehandling (herunder kontrol af indkøbskompetence og eventuel godkendelse af ordrer), afsendelse af ordrer til leverandørerne og modtagelse af ordrebekræftelse,

11 11. - varemodtagelse: registrering af ordrestatus, varemodtagelse, mangel i leverance osv., - fakturabehandling og bilagshåndtering: kontrol af overensstemmelse mellem ordre, vare og faktura, anvisning af faktura til betaling, opbevaring af alle økonomiske bilag, herunder ordrer, fakturer m.v., inklusive log/revisionsspor så man ved, hvem der har gjort hvad i processen, - statistik: registrering af alle køb og tilvejebringelse af datagrundlag til brug for udarbejdelse af statistikker. «Klageren har beskrevet det centrale i et kataloghåndteringssystem til forskel fra systemer til brug for afsendelse og modtagelse af elektroniske fakturaer som»modtagelse, godkendelse og tilgængeliggørelse af elektroniske varekataloger, administration af brugeradgang hertil, afgivelse af elektroniske ordrer og rekvisitioner samt fakturabehandling«. De indklagede kommuner og SKI har erklæret sig enige i klagerens beskrivelse af de centrale egenskaber, som er kendetegnende for et kataloghåndteringssystem. Indklagede har i skriftvekslingen for klagenævnet oplyst, at ydelserne under rammeaftale var præciseret ved angivelsen af følgende CPV-klassifikationer i udbudsbekendtgørelsen: o : It-tjenester: Rådgivning og programudvikling, internet og support o : Programrelaterede tjenester o : Systemrådgivning o : System- og supporttjenester o : Systemanalyse og programmering på kontraktbasis o : Systemanalyse og programmering o : Konsulentvirksomhed i forbindelse med integration af programmel o : Gennemgang af behov for informationsteknologi o : Strategisk gennemgang og planlægning af informationssystemer eller -teknologi o : Konsulentvirksomhed i forbindelse med forretningsanalyser o : Programmeringsservice i forbindelse med applikationsprogrammel

12 12. o : Programmeringsservice i forbindelse med systemer og brugerprogrammel o : Programmering af software og konsulentvirksomhed. Indklagede har endvidere oplyst, at det i de»forklarende noter til primærglossaret«er præciseret, at klasse : Programmeringsservice i forbindelse med programmelpakker under gruppe 722: Konsulentvirksomhed bl.a. omfatter»programmeringsservice i forbindelse med systemer og brugerprogrammel bestående i udvikling og markedsføring af systempakker og programmel for brugerværktøjer«og»programmeringsservice i forbindelse med applikationsprogrammel bestående i udvikling og markedsføring af applikationsprogrammel«. Forklaringer og erklæringer Projektchef Stig Larsen, Comcare ApS, har forklaret, at klageren har deltaget i flere udbud og er leverandør til staten og en række kommuner. Klagerens konkurrenter på markedet er TrueLink A/S, Fujitsu og KMD. Konkurrenternes kataloghåndteringssystemer kan kun»tale«med egne økonomisystemer, mens klagerens kataloghåndteringssystem også kan»tale«med andres økonomisystemer. Et indkøbsstyringssystem er ikke det samme som et kataloghåndteringssystem. Det, som er beskrevet vedrørende delaftale»ledelse & personale«under rammeaftale 02.18, er ikke et kataloghåndteringssystem. Klageren har via Udbudsvagten udbudsovervågning, som sikrer, at klageren er opmærksom på relevante udbud. SKI s udbud af rammeaftale var ikke relevant for klageren, og de CPV-koder, som fremgår af udbudsbekendtgørelsen, omfatter ikke de produkter, som klageren leverer. I april 2009 havde klageren møde med en repræsentant for de indklagede kommuner, hvor klageren præsenterede sit kataloghåndteringssystem. Repræsentanten var meget detaljeorienteret og ville vide alt om systemet, herunder fremtidige planer, hvilket Stig Larsen fandt usædvanligt for et første møde med præsentation af systemet. Han fik således opfattelsen af, at det ikke blot var et møde, hvor markedet skulle afdækkes. Senere blev han kontaktet telefonisk af vedkommende, der bad om en egentlig kravspecifikation. Dette ville han dog ikke udlevere og sagde, at specifikationerne ville blive udleveret ved et tilbud i forbindelse med et udbud. Han har senere fundet ud af, at de indklagede kommuner sammen med TrueLink A/S var langt i udviklingen af eget kataloghåndteringssystem.

13 13. Udbudsjurist Kamilla Stark Jørgensen, Odense Kommune, har udarbejdet en redegørelse vedrørende anskaffelsen af kataloghåndteringssystemet under SKI-rammeaftale Af redegørelsen fremgår bl.a., at overvejelserne om anskaffelse af et system til afløsning af de da eksisterende systemer Tradebuilder, Gatetrade og Proceskataloget opstod i 2007, og der blev etableret en erfa-gruppe (PK Erfa). I november 2008 blev EG A/S, der var leverandør af Tradebuilder og Proceskataloget, tilknyttet gruppen som sekretær. I april 2009 besøgte to repræsentanter Vejle Kommune, hvor klagerens e- handelssystem blev præsenteret. Repræsentanterne vurderede kataloghåndteringssystemet til at være mangelfuldt og at være på et lavere niveau end de indklagede kommuners eksisterende løsninger. Den 29. april 2009 var der møde hos klageren, og på et senere møde i PK Erfa-gruppen blev klagerens system vurderet til ikke at opfylde kommunernes behov. I maj 2009 konstaterede de indklagede kommuner, at anskaffelsen af et kataloghåndteringssystem var væsentligt større og mere kompliceret end først antaget. De indklagede kommuner havde ikke vurderet det økonomiske omfang af anskaffelsen, men alene fokuseret på systemets funktionalitet. Som følge af udviklingen i anskaffelsens omfang undersøgte kommunerne, om anskaffelsen var udbudspligtig. I redegørelsen er yderligere anført bl.a. følgende: Den 8. juni 2009:»Repræsentanter for de indklagede kommuner retter henvendelse til konsulentfirmaet Rambøll De [indklagede] kommuner ønsker en vurdering af, hvorvidt anskaffelsen er udbudspligtig.«den 10. juni 2009:»Advokat og Business Manager fra Rambøll vurderer, at anskaffelsen er udbudspligtig og oplyser i den forbindelse, at SKI rammeaftale eventuelt kan anvendes til at afløfte udbudspligten.«den 11. juni 2009:»De [indklagede] kommuner drøfter tilbagemeldingen fra Rambøll og beslutter at undersøge nærmere, om kataloghåndteringssystemet kan anskaffes under SKI rammeaftale «Den 15. juni 2009:

14 14.»En repræsentant for de [indklagede] kommuner kontakter SKI og anmoder om SKI s vurdering af, om anskaffelsen kan ske under En chefkonsulent fra SKI kontakter kommunernes repræsentant telefonisk, hvor det bekræftes, at anskaffelsen kan ske under SKI rammeaftale «Den juni 2009:»Repræsentanter for de indklagede kommuner foretager en vurdering af leverandørerne på SKI rammeaftale med henblik på at finde mulige e-handelsleverandører, som kan levere et system, som opfylder kommunernes krav til et kataloghåndteringssystem. De indklagede kommuner konstaterer, at der ikke findes leverandører på SKI rammeaftale udover EG, som er i stand til at levere et system, som opfylder de stillede krav. EG bekræfter overfor de indklagede kommuner, at de er i stand til at levere det efterspurgte system. EG oplyser i den forbindelse, at deres sortiment under SKI rammeaftale indeholder iterative modeller til brug herfor.«juli 2009:»Indklagede er bekendt med, at TrueLink A/S tager skridt til at patentere deres kataloghåndteringssystem, hvilket bekræfter, at der ikke er tale om en simpel hyldevare.«den 16. september 2009:»Kontrakten»02.18 Systemløsninger Korterevarende projekter Forbrugsafregning«indgås mellem de indklagede kommuner og EG.«Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at aftalen mellem de indklagede kommuner og EG A/S / TrueLink A/S reelt blev indgået, inden de indklagede kommuner blev opmærksomme på udbudspligten. Den efterfølgende anvendelse af SKI-rammeaftale er derfor udtryk for en omgåelse af udbudsreglerne. De indklagede kommuner foretog ikke en saglig og objektiv vurdering af

15 15. det produktsortiment, som var indeholdt i EG A/S tilbud på de forskellige delaftaler under rammeaftale Korrespondancen med Odense Kommune forud for klagen til klagenævnet viser, at de indklagede kommuner ikke kunne påvise, under hvilken delaftale under rammeaftale anskaffelsen af kataloghåndteringssystemet skete. Angivelsen af, at anskaffelsen skete under delaftale»ledelse & personale«, er en efterrationalisering. Forløbet viser, at de indklagede kommuner anvendte rammeaftale i et forsøg på at reparere den manglende overholdelse af udbudspligten. Aftalen mellem de indklagede kommuner og EG A/S blev ikke indgået på baggrund af en saglig og objektiv vurdering af, hvilken leverandør der havde afgivet det mest fordelagtige tilbud på SKI-rammeaftale Klageren har bestridt, at EG A/S var den eneste mulige leverandør under SKI-rammeaftale 02.18, og de indklagede kommuner og SKI har ikke bevist, at der ikke er indgået rammeaftale med andre leverandører, der ville have været i stand til at udvikle et egnet kataloghåndteringssystem. Klageren har endvidere bestridt, at EG A/S var den eneste mulige leverandør af et egnet kataloghåndteringssystem på markedet. Indklagede har gjort gældende, at leveringsaftalen mellem de indklagede kommuner og EG A/S er indgået på grundlag af SKI-rammeaftale 02.18, og at rammeaftalen er anvendt i overensstemmelse med udbudsreglerne. De indklagede kommuner har hele tiden været opmærksomme på en mulig udbudspligt, men behovet vedrørende kataloghåndteringssystemet skulle først afdækkes, før de indklagede kommuner kunne konstatere, om der var udbudspligt. De indklagede kommuner foretog de nødvendige vurderinger i forhold til de tilbudte produktsortimenter fra leverandørerne på rammeaftale De indklagede kommuner foretog en grundig analyse af markedet for eksisterende kataloghåndteringssystemer, og det var deres vurdering, at hverken klageren eller andre af de eksisterende leverandører med undtagelse af EG A/S var i stand til at opfylde de krav, som de indklagede kommuner stillede til et kataloghåndteringssystem. EG A/S var den eneste leverandør under SKI-rammeaftale 02.18, som havde et system i form af ØS2000, der relativt nemt kunne videreudvikles, så det leverede leve op til de fastsatte krav til et kataloghåndteringssystem. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at der er tale om misbrug af adgangen til at foretage indkøb under en rammeaftale, hvis en leverandør i henhold til ram-

16 16. meaftalen frit og fuldstændigt kan sætte en anden leverandør i sit sted. Den indgåede aftale om, at TrueLink A/S levering og drift af TrueTrade Katalog-systemet er efter sit indhold udtryk for, at TrueLink A/S er hovedleverandør og ikke underleverandør. Aftalen er udtryk for en omgåelse af udbudsreglerne. EG A/S skal således ikke levere nogen ydelse under aftalen og har ingen økonomisk risiko. En leverandør i henhold til en rammeaftale kan ikke sætte en anden hovedleverandør i sit sted, og det er uden betydning, at den oprindelige leverandør ejer en mindre aktiepost i den nye hovedleverandør, eller hvilke aftale der i øvrigt måtte være indgået mellem de to virksomheder. Indklagede har gjort gældende, at EG A/S anvendelse af TrueLink A/S som underleverandør ved levering af kataloghåndteringssystemet er i overensstemmelse med både udbudsreglerne og SKI-rammeaftale Modulerne i kataloghåndteringssystemet var oprindeligt en del af EG A/S produktsortiment under SKI-rammeaftale Anvendelsen af TrueLink A/S sker alene som følge af frasalget af TrueLink-konceptet til TrueLink A/S. Der er derfor ikke tale om omgåelse af udbudsreglerne. EG A/S er i øvrigt til enhver tid ansvarlig for leveringen af TrueTrade Kataloget i forhold til de indklagede kommuner. Der er ikke i rammeaftale begrænsninger for leverandørernes anvendelse af underleverandører, jf. rammeaftalens pkt Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at SKI s udbud af delaftalen»ledelse & personale«under rammeaftalen ikke omfattede kataloghåndteringssystemer, og tilbudsgiverne, herunder EG A/S, havde derfor ikke mulighed for at afgive tilbud på et sådant system. Det er derfor uden betydning, om EG A/S sortimentsbeskrivelse i tilbuddet på rammeaftalen kan hævdes implicit at omfatte et kataloghåndteringssystem, hvilket i øvrigt bestrides. De indklagede kommuners anvendelse af delaftalen»ledelse & personale«som grundlag for indkøb af et kataloghåndteringssystem er misbrug af rammeaftale EG A/S havde ikke et kataloghåndteringssystem, da tilbuddet på rammeaftale blev afgivet, og virksomheden havde heller ikke et produkt, som inden for de tilladte rammer kunne opgraderes til et kataloghåndteringssystem.

17 17. Indklagede har gjort gældende, at kontrakttildelingen vedrørende kataloghåndteringssystemet til EG A/S under SKI-rammeaftale er sket i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 1. led, ved direkte tildeling. Det fremgår tydeligt af kravspecifikationerne til delaftale»ledelse & personale«, at opgaveområderne bl.a. omfatter økonomi- og indkøbsstyring, og delaftalen rummer som følge heraf også systemer til kataloghåndtering, som er en naturlig del af et indkøbssystem. Der foreligger derfor ikke misbrug af delaftale»ledelse & personale«under rammeaftale Ad påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 3) Klageren har gjort gældende, at beskrivelsen af den udbudte ydelse under delaftale»ledelse & personale«under SKI-rammeaftale ikke var tilstrækkelig klar og præcis til, at leverandører af kataloghåndteringssystemer kunne gennemskue, at udbuddet omfattede deres produkter. SKI har dermed ikke iagttaget gennemsigtighedsprincippet ved udformningen af udbudsbekendtgørelsen. Det er en grundlæggende forudsætning for at foretage indkøb under en rammeaftale indgået af en indkøbscentral, at den pågældende ydelse allerede har været konkurrenceudsat gennem et udbud afholdt af indkøbscentralen. Denne forudsætning er ikke opfyldt, hvis udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne har været formuleret så uklart og upræcist, at mulige tilbudsgivere ikke har haft reel mulighed for at opdage, at den udbudte rammeaftale bl.a. vedrørte deres produkter. Indklagede har gjort gældende, at både udbudsbekendtgørelsens overskrift, beskrivelsen af kontrakten og oplistningen af de relevante CPV-koder klart og tydeligt oplyser om kontraktens genstand på en sådan måde, at alle mulige leverandører af it-tjenester, herunder leverandører af kataloghåndteringssystemer, kunne finde udbuddet af SKI-rammeaftale relevant. Kravspecifikationerne til delaftale»ledelse & personale«omfatter bl.a. opgaveområderne økonomistyring og indkøbsstyring, og et indkøbsstyringssystem indeholder helt naturligt funktionerne til kataloghåndtering.

18 18. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 og 3 Det er ubestridt, at EG A/S tilbud på delaftale»ledelse & personale«under SKI-rammeaftale ikke omfattede et kataloghåndteringssystem, men at dette er udviklet senere. TrueTrade Katalog-systemet blev således udviklet efter afholdelse af en række møder i PK Erfa, hvor de indklagede kommuner og henholdsvis EG A/S og TrueLink A/S deltog. Det er oplyst, at TrueLink A/S har søgt patent på systemet. Det er endvidere ubestridt, at anskaffelsen af kataloghåndteringssystemet var udbudspligtig. Af redegørelsen fra udbudsjurist Kamilla Stark Jørgensen, Odense Kommune, fremgår, at de indklagede kommuner først i maj 2009 begyndte at undersøge, om anskaffelsen af kataloghåndteringssystemet var udbudspligtig. Efter henvendelse til dels konsulentfirmaet Rambøll, dels SKI blev det anbefalet, at SKI-rammeaftale blev anvendt ved anskaffelsen af systemet. Klagenævnet lægger herefter til grund, at udviklingen af kataloghåndteringssystemet ikke skete med udgangspunkt i rammeaftale 02.18, delaftale»ledelse & personale«, men at denne rammeaftale først kom på tale forholdsvis sent i forløbet, nemlig efter at de indklagede kommuner blev opmærksomme på, at anskaffelsen var udbudspligtig. Leveringsaftalen mellem de indklagede kommuner og EG A/S med True- Link A/S som underleverandør blev indgået den 16. september Der er ikke grundlag for at antage, at aftalen reelt blev indgået, inden de indklagede kommuner undersøgte, om der var udbudspligt. Klagenævnet lægger til grund, at det centrale ved et kataloghåndteringssystem er modtagelse, godkendelse og tilgængeliggørelse af elektroniske varekataloger, administration af brugeradgang hertil, afgivelse af elektroniske ordrer og rekvisitioner samt fakturabehandling. Beskrivelsen den udbudte genstand ved delaftalen»ledelse & personale«under rammeaftale indeholder ikke de funktioner, som er centrale for et kataloghåndteringssystem. Som opgaveområder er dog nævnt bl.a. økonomistyring og indkøbs-

19 19. styring, men disse systemer indeholder kun en del af de funktioner, der er kendetegnende for et kataloghåndteringssystem. Tilbuddet fra EG A/S på delaftale»ledelse & personale«eller på andre delaftaler under rammeaftalen indeholder endvidere ikke en sortimentsbeskrivelse, som omfatter et kataloghåndteringssystem eller i øvrigt et system, der omfatter alle de funktioner, der er centrale for et kataloghåndteringssystem. Selv om det måtte lægges til grund, at der er elementer eller moduler i det tilbudte, der også indgår i kataloghåndteringssystemet TrueTrade Katalog, udgør dette kataloghåndteringssystem derfor et nyt og selvstændigt produkt, og det kan ikke holdes inden for rammeaftalens pkt. 4.1., hvorefter det var muligt at erstatte eller supplere sortimentet i aftalen med ydelser som dem, der allerede var omfattet af aftalen. Dette støttes endvidere af de omstændigheder, at hverken EG A/S eller andre tilbudsgivere på rammeaftale tilbød et kataloghåndteringssystem, men at det derimod var nødvendigt at udvikle et sådant system, som TrueLink A/S efter det oplyste efterfølgende har søgt patent på. Efter det anførte blev udbudspligten ikke afløftet ved de indklagede kommuners aftaleindgåelse med EG A/S i henhold til rammeaftale 02.18, og klagenævnet tager derfor påstandene til følge. Ad påstand 2 Under hensyn til det anførte ad påstand 1 og 3 har klagenævnet besluttet ikke at træffe afgørelse vedrørende denne påstand, jf. bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud 7, stk. 1, hvorefter klagenævnet kan afgøre en sag delvis. Ad påstand 5 Efter karakteren af den begåede overtrædelse ad påstand 1 og 3 annullerer klagenævnet indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med EG A/S om levering og drift af TrueTrade Katalog-systemet.

20 20. Herefter bestemmes: Påstand 1 De indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå en aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem uden at afholde et forudgående udbud, idet den manglende overholdelse af udbudspligten ikke kunne afhjælpes ved, at de indklagede kommuner efterfølgende indgik en leveringsaftale med EG A/S under SKI-rammeaftale Påstand 3 De indklagede kommuner har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at indgå aftale om levering og drift af et nyt kataloghåndteringssystem i form af en leveringsaftale under den rammeaftale, som SKI har indgået med EG A/S vedrørende»systemløsninger, projekter samt vedligehold«, delaftale»ledelse & personale«under rammeaftale 02.18, uanset at denne rammeaftale ikke kan anses for at omfatte levering og drift af kataloghåndteringssystemer, eftersom hverken SKI s kravspecifikation i forbindelse med udbuddet af rammeaftalen eller EG A/S tilbud til SKI på indgåelse af rammeaftalen omhandlede levering og drift af it-systemer med de karakteristika, som er centrale for et kataloghåndteringssystem. Klagenævnet træffer ikke afgørelse vedrørende påstand 2. De indklagede kommuners beslutning om at indgå kontrakt med EG A/S annulleres. De indklagede kommuner, Odense Kommune, Herning Kommune, Fredericia Kommune, Gladsaxe Kommune og Hørsholm Kommune, skal i sagsomkostninger til klageren, Comcare ApS, betale kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagetales. Erik P. Bentzen

21 21. Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig