Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Erik Hammer, Mogens Hansen) 23. februar 2012

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Erik Hammer, Mogens Hansen) 23. februar 2012 K E N D E L S E FICS Danmark A/S (advokat Asser Rung-Hansen, Hellerup) mod Patientombuddet (Kammeradvokaten v/cand.merc.jur. Martin Levi Strøm Nielsen) Den 27. oktober 2011 afsagde klagenævnet kendelse vedrørende klagepunkterne i sagen, påstand 1 5. Denne kendelse vedrører erstatningspåstanden, påstand 6. Spørgsmålet om erstatning har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstand: Påstand 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale ,70 kr. med tillæg af procesrente fra den 12. januar 2011, subsidiært et mindre beløb med tillæg af procesrente fra en af klagenævnet fastsat dato. Beløbet i påstand 6, der er uden moms, angår klagerens negative kontraktinteresse. Indklagede har påstået frifindelse.

2 2. Klageren har opgjort sit krav i påstand 6 således: 1. Omkostninger til de tre medarbejdere hos klageren, som har medvirket ved tilbuddets udarbejdelse, jf. bilag [21-22] (interne omkostninger) = ,20 kr. 2. Omkostninger til konsulentbistand, jf. bilag 14 (eksterne omkostninger) = ,50 kr. = ,70 kr. Indklagede har størrelsesmæssigt bestridt denne opgørelse. Indklagede har anført, at opgørelsen ikke udgør tilstrækkelig dokumentation for tabet eller giver et retvisende billede af det aktuelle tab. For så vidt angår posten»interne omkostninger«har klageren alene fremlagt en summarisk timeoversigt i et Excel-ark. Desuden skal den»overhead«, der er lagt til timelønnen, ikke medtages, idet denne»overhead«udelukkende består af faste driftsomkostninger, som derfor skulle have været afholdt uanset, om klageren havde afgivet tilbud eller ej. Det er alene de variable omkostninger (timelønnen), som kan udgøre grundlaget for beregningen af den negative kontraktinteresse. For så vidt angår posten»eksterne omkostninger«har klageren alene fremlagt en faktura med overskriften»projekt Tilbud til Patientombuddet«, og det er derfor ikke dokumenteret om denne omkostning rent faktisk er afholdt, og om tidsforbruget i det hele er medgået til udarbejdelse af klagerens tilbud. Endelig forekommer det samlede tidsforbrug på 527,5 medarbejdertimer inkl. ekstern konsulenttimer særdeles højt. Klageren har som yderligere dokumentation for de afholdte eksterne omkostninger i opgørelsen fremlagt en erklæring og en timeopgørelse, begge fra konsulentvirksomheden. Vedrørende posten»interne omkostninger«har klageren anført, at timeoversigten er baseret på et skøn, og at klageren ikke er underlagt nogen forpligtelser til at føre et detaljeret regnskab over tidsforbruget i forbindelse med tilbuddets udarbejdelse. Klageren har bestridt, at klageren kun skulle være berettiget til at få erstattet variable omkostninger i form af timelønnen. I den forbindelse har klageren anført, at en række sædvanlige omkostninger forbundet med de enkelte medarbejdere og deltagelsen i udbuddet er tillagt erstatningsopgørelsen med et skønsmæssigt beskedent»overhead«på 25 %. Endelig har klageren bestridt, at det samlede timeforbrug inkl. konsulenttimer har været urimeligt højt set i forhold til karakteren af udbuddet.

3 3. Ad erstatningsgrundlaget: Ved kendelsen af 27. oktober 2011 konstaterede klagenævnet, at indklagede under udbuddet har overtrådt udbudsreglerne således:»ad påstand 1: Indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 (principperne om ligebehandling og gennemsigtighed) ved at have vurderet de tilbudte priser på en karakterskala fra 1 til 5, hvor karakteren 5 blev givet tilbuddet med den laveste pris på kr., mens et tilbud på kr. fik tildelt 4 point, og 3 tilbud på henholdsvis kr., kr. og kr. alle fik tildelt 2 point, idet prisforskellene mellem tilbuddene derved er givet uigennemsigtig vægt.«klagenævnet tog i kendelsen af 27. oktober 2011 ikke klagerens påstand om annullation af indklagedes tildelingsbeslutning til følge. Klagenævnet henviste herved til, at uanset at påstand 1 er taget til følge, fører en konkret væsentlighedsvurdering til, at den begåede fejl ikke medfører en annullation af indklagedes tildelingsbeslutning. Klageren har gjort gældende, at indklagede ved den pågældende overtrædelse af udbudsreglerne har handlet på en sådan måde, at indklagede efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig over for klageren, der som tilbudsgiver havde afgivet tilbud uden at få kontrakten. Indklagede har gjort gældende, at den pågældende overtrædelse af udbudsreglerne ikke indebærer, at indklagede efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig over for klageren. Indklagede har nærmere anført, at overtrædelsen på baggrund af en konkret væsentlighedsvurdering ikke har ført til en annullation af tildelingsbeslutningen. Den pågældende overtrædelse har således ikke haft betydning for indklagedes identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud for indklagede, der således var korrekt. Indklagede har endvidere anført, at evalueringsmodellen for underkriteriet»pris«ikke var offentliggjort i udbudsbetingelserne, hvorfor den ikke kunne have påvirket tilbudsgiverens tilbudsudformning. Det følger således heraf, at udbudsforretningen havde fået samme udfald, hvis indklagede havde evalueret underkriteriet»pris«i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2.

4 4. Ad erstatningskravet: Klageren har gjort gældende, at klageren har krav på at få dækket sit tab i forbindelse med forgæves afholdte udgifter til udarbejdelse af tilbud, idet disse udgifter er påført klageren ved indklagedes ansvarspådragende overtrædelse af udbudsreglerne. Klageren har nærmere anført, at klageren ikke ville have afgivet tilbud og dermed afholdt omkostninger til udarbejdelse af tilbud, hvis klageren havde været vidende om, at prisforskelle mellem tilbuddene ville blive givet uigennemsigtig og vilkårlig vægt, og at indklagedes evaluering af tilbuddene i relation til underkriteriet»pris«således ville blive foretaget i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2. En gennemsigtig og rimelig vurdering af de tilbudte priser var en væsentlig forudsætning for klagerens deltagelse i udbuddet. Klageren har endvidere anført, at udbuddet i forvejen var kendetegnet ved»forskellige andre uklarheder«, som gjorde udbuddet uigennemskueligt for klageren. Hvis ikke den manglende sikkerhed for en gennemskuelig og rimelig evaluering af de tilbudte priser i sig selv ville have afholdt klageren fra at afgive tilbud, måtte dette i det mindste ses for overvejende sandsynligt, når disse andre uklarheder tages i betragtning. Kravet om årsagsforbindelse er således opfyldt. Indklagede har gjort gældende, at erstatningsbetingelserne ikke er opfyldt, herunder kravet om årsagsforbindelse. Indklagede har nærmere anført, at klageren ikke har godtgjort, at klageren enten ville have afstået fra at afgive tilbud, såfremt indklagedes evaluering af underkriteriet»pris«var foretaget i overensstemmelse med udbudsreglerne, jf. herved Højesterets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2004, side 1294, eller ville have afstået fra at afgive tilbud, såfremt klageren på forhånd havde været bekendt med, at indklagede agtede at evaluere tilbudspriserne som sket. Tilkendelse af erstatning på det foreliggende grundlag vil nærmest antage pønal karakter, hvilket ikke har hjemmel i erstatningsreglerne. Indklagede bestrider, at udbuddet har indeholdt»forskellige andre uklarheder«. Andre forskellige uklarheder, som ikke har været behandlet i klagenævnets kendelse af 27. oktober 2011, kan ikke blive inddraget under denne sag om erstatning.

5 5. Klagenævnet udtaler: Ad erstatningsgrundlaget: Indklagede har ved overtrædelsen af udbudsdirektivet, der er fastslået ad påstand 1, handlet på sådan en måde, at indklagede er erstatningsansvarlig over for klageren. Ad erstatningskravet: Den overtrædelse, som er fastslået ved klagenævnets kendelse af 27. oktober 2011, blev ikke vurderet til at være så konkret væsentlig, at tilbudsbeslutningen blev annulleret. Baggrunden herfor var, at klagenævnet ikke fandt det sandsynliggjort, at klageren ved en anderledes og lovlig bedømmelse ville have haft mulighed for at få kontrakten tildelt. Under disse omstændigheder finder klagenævnet det ikke godtgjort, at den begåede overtrædelse er årsag til det tab, som klageren har lidt i form af forgæves afholdte udgifter til udarbejdelse af tilbuddet. Der er derfor ikke grundlag for at tilkende klageren erstatning. Herefter bestemmes: Indklagede, Patientombuddet, frifindes. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Camilla Christina Nielsen kontorfuldmægtig