Klagenævnet for Udbud J.nr (Kirsten Thorup, Knud Erik Busk, Niels Henriksen) 8. juni 2011

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr (Kirsten Thorup, Knud Erik Busk, Niels Henriksen) 8. juni 2011 K E N D E L S E Jydsk Planteservice A/S (advokat Peter Lund Meyer, København) mod 12-by Gruppens Indkøbscentral (advokat Tina Braad, Aarhus) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2009/S af 10. august 2009 udbød 12-by Gruppens Indkøbscentral som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (udbudsdirektivet) en rammeaftale om udførelse af planteservice til en anslået samlet værdi af kr. i delområderne benævnt A-D hos afdelinger og institutioner i de omfattede kommuner. Tildelingskriteriet var»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 5. oktober 2009 havde følgende virksomheder afgivet tilbud: 1. Jydsk Planteservice A/S 2. Gamst & Co. ApS 3. Fyns Planteservice ved Poul Rendbæk 4. Decoplant A/S 5. BC Plantemiljø Den 16. oktober 2009 meddelte indklagede klageren, at klagerens tilbud var blevet afvist som ikke-konditionsmæssigt.

2 2. Den 3. november 2009 besluttede indklagede at indgå kontrakt med Fyns Planteservice ved Poul Rendbæk, og kontrakt er herefter blevet indgået. Den 8. oktober 2010 indgav klageren, Jydsk Planteservice A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, 12-by Gruppens Indkøbscentral, der efter det oplyste omfatter Odense Kommune, Vejle Kommune, Ikast- Brande Kommune, Holstebro Kommune og Århus Kommune. En række andre kommuner kan vælge at tilslutte sig aftalen. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Udbudsdirektivets art. 2 ved at afvise tilbuddet fra klager som ikke-konditionsmæssigt med den begrundelse, at klager havde undladt at afgive tilbud på planterne i)»drasena Surcolosa«som espalie, ii)»hedera Montgomery«som espalie og iii) fyldig»kalanchoe Tomentosa«uagtet, at disse planter på udbudspunktet ikke kunne leveres på markedet for de udbudte planter. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Udbudsdirektivets art. 2 ved at afvise tilbuddet fra klager som ikke-konditionsmæssigt med den begrundelse, at klager i tilbudslisten ud for varelinjen,»pyntesten 1-2 mm«at have anført»vi bruger granitsten«uagtet, at det ikke var et mindstekrav, at tilbudsgiverne skulle tilbyde pyntesten i glas. Påstand 3 Klagenævnet skal annullere den indgåede rammeaftale med Fyns Planteservice v/poul Rendbæk af 3. november 2009 om udførelse af planteservice som totalleverance til deltagerne i 12-By Gruppens Indkøbscentral. Klageren har tilkendegivet senere at ville nedlægge påstand om erstatning.

3 3. Indklagede har vedrørende påstand 1-3 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Udbudsbetingelserne, herunder tilbudslister, blev sendt til klageren den 13. august Om»Formkrav til tilbuddets opbygning, indhold og aflevering«er i udbudsbetingelserne anført:» Det er vigtigt, at tilbudsgiver besvarer alle punkter i udbudsmaterialet, jf. tilbudsdispositionen i udbudsmaterialets kapitel 4, da vurderingen vil blive foretaget på grundlag af disse. De vedlagte tilbudslister skal benyttes i forbindelse med tilbudsafgivningen i uændret form.«af tilbudslisterne fremgår:»alle priser skal være i danske kr. ekskl. moms. Der henvises i øvrigt til udbudsmaterialets afsnit 2.7. Tildelingskriterium. Der skal afgives tilbud på alle produkter og serviceydelser. Grå felter skal ikke udfyldes. Produktkrav fremgår af udbudsmaterialets kapitel 4. OBS: Afgives der tilbud på en totalleverandøraftale, skal der også afgives tilbud på alle 4 delaftaler.«af tilbudslistens række 246 fremgår, at der skulle afgives tilbud på»pyntesten - Glasklumper 5 l«den 16. oktober 2009 meddelte indklagede pr. klageren, at klagerens tilbud var afvist som ukonditionsmæssigt, fordi der ikke i tilbuddet var angivet pris på alle produkter på tilbudslisten. Ved mail af samme dag anførte indklagede som eksempel, at planten Kalanchoe Tomentosa, som klageren havde anført ikke fandtes på markedet, fandtes.

4 4. Den 30. oktober 2009 skrev indklagede således til klageren:» Begrundelsen for afvisningen af tilbuddet er, at Jydsk Planteservice A/S ikke har afgivet tilbud på alle produkter, som påkrævet. Det fremgår af tilbudslisten (bilag 1A-1D), at der skal afgives tilbud på alle produkter, derfor er vi forpligtede til at afvise tilbuddet fra Jydsk Planteservice A/S. Udover at Jydsk Plantesevice A/S ikke har afgivet tilbud på en række planter, har de desuden på tilbudslisten anført i bemærkningsfeltet ud for produktet pyntesten (glasklumper 1-2 mm.), at de bruger granitsten. Produktet opfylder derfor ikke kravet om at være glasklumper. «Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har i første række gjort gældende, at det ikke var et mindstekrav, at tilbudsgiverne skulle angive priser på samtlige varenumre i tilbudslisten. I anden række har klageren gjort gældende, at kravet alene må indebære, at tilbudsgiverne skulle afgive priser på de varer og tjenesteydelser, som de afgav tilbud på, eftersom tilbudsgiverne alene skulle udfylde de»relevante felter«. I tredje række har klageren gjort gældende, at også tilbuddet fra Fyns Planteservivce skulle have været afvist, idet det af denne tilbudsgivers billeddokumentation fremgår, at tilbuddet for så vidt angår tilbudslistens række 55, Dracaena Surculosa, og række 86, Hedera Montgomery som espalier, ikke var konditionsmæssigt. Indklagede har gjort gældende, at det tydeligt af tilbudslisten fremgår, at der skulle afgives tilbud på alle produkter og serviceydelser. Det var et mindstekrav. Det var ikke umuligt at anskaffe de tre plantetyper, der nævnes i påstanden, hvilket også fremgår forudsætningsvis af de konditionsmæssige tilbud. Tilbuddet fra Fyns Planteservice var konditionsmæssigt. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at det ikke var et mindstekrav, at pyntesten skulle leveres i glas. Klagerens tilbud kunne derfor ikke afvises med den begrundelse, at klageren havde anført»vi bruger granitsten«.

5 5. Indklagede har gjort gældende, at det af udbudsbetingelserne fremgik, at der ikke kunne afgives alternative tilbud. Klagerens tilbud på det omhandlede punkt kan kun opfattes som et alternativt tilbud. Indklagede var således forpligtet til at afvise klagerens tilbud. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at indklagedes overtrædelser medfører, at tildelingsbeslutningen skal annulleres. Indklagede har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Klagenævnet lægger til grund, at de tre plantetyper, der nævnes i påstanden, kunne leveres og blev tilbudt i de konditionsmæssige tilbud. I udbudsbetingelserne var der stillet krav om, at alle rækker i tilbudslisten skulle udfyldes. Indklagede var derfor berettiget til at afvise klagerens tilbud med den begrundelse, at det ikke indeholdt tilbud på de tre plantetyper. Påstanden tages ikke til følge. Ad påstand 2 Klagerens tilbud på pyntesten afveg fra tilbudslisten, hvorefter der skulle afgives tilbud på pyntesten af glas. Da det af udbudsbetingelserne fremgik, at der ikke kunne afgives alternative tilbud, var indklagede forpligtet til at afvise klagerens tilbud, som lød på pyntesten af granit. Påstanden tages ikke til følge.

6 6. Ad påstand 3 Efter det, der er anført ad påstand 1 og 2, er der ikke grundlag for at tage påstanden til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Camilla Nielsen kontorfuldmægtig