Forsyningspligtig el i praksis

Transkript

1 Forsyningspligtig el i praksis En analyse af forsyningspligten og dens påvirkning af konkurrencen i det danske detailmarked for el - samt et forslag til en ændret forsyningspligtmodel i Danmark KANDIDATAFHANDLING Cand.merc.jur. - uddannelsen Forfatter Martin Christensen Vejledere Professor Birgitte Egelund Olsen, Juridisk Institut Professor Valdemar Smith, Institut for Økonomi Aarhus Universitet School of Business and Social Sciences Juni 2012

2 S i d e 2 Abstract The EU Electricity Directive stipulates that all Member States shall implement universal service for household customers, which means that household customers, among other rights, have the right to a fair price on electricity. The price can be regulated, thereby contradicting the overall purpose of the Directive which is to promote competition in electricity markets. This paper analyses the compliance of the Danish implementation of universal service, the obligation to supply. Furthermore it analyses how the obligation to supply effect competition especially on the supply side of the Danish retail market for electricity. Obligation to supply is based on a default supply system in concession areas, which secures that all customers have the possibility to be supplied. However if a concession-holder default, it is this author s opinion that, the Danish regulation is not in compliance with the Electricity Directive s rules on unbundling, as the Danish transmission system operator, Energinet.dk, by law acts as the supplier of last resort. The Danish retail market is characterized by costumers with very low reaction on price differences. Partly, this has to do with the fact that for many minor consumers the saving from shifting product or supplier is relatively small, and partly that the Danish system is based on default supply system (presumably). As of January 1st 2013, a tender procedure for concessions has been implemented in the Danish Electricity Act. The analysis of this paper shows that prices for most concessions are competitive. In fact prices are so competitive that the price seems relatively low, compared to the economic risk consumers are expected to pose. The analysis shows that the bidding behavior is caused by the easy access to new customers without the need for marketing. Furthermore suppliers see the concessions as a way to promote the sales of other goods and services. As such the obligation to supply regulation is expected to have an effect on the retail market competition over time and maybe other markets as well.

3 S i d e 3 Contrary to the above, some bids were very high. The analysis shows that for at least two concessions this was properly due to a combination of high capital adequacy requirements and geographic isolation. Assumable this will lead to a loss of consumer welfare, given consumers in these areas do not react much on increasing prices. As a response to the identified problems an auction-approach is suggested to the existing obligation to supply model, but with some changes. It is suggested to sustain multiple concessions. To promote nationwide competition the concessions should however be divided nationwide according to customer consumption rather than geography. Furthermore the timespan of the concessions should be reduced so no capital adequacy requirements are necessary. To limit transaction costs an automated auction-model should be introduced, instead of the relatively time consuming and costly tender processes. The auction could furthermore be used to secure a transparent and nondiscriminating distribution of customers after supplier defaults. The distribution of customers and price setting would be done ex post, however consumer rights, could be insured ex ante. Thereby the need for a supplier of last resort is seriously reduced, maybe even unnecessary depending on the conditions. Anvendte forkortelser ELD - El-direktivet EFL - Elforsyningsloven TEUF - Traktat om den Europæiske Unions Funktionsmåde FP - Forsyningspligt DSO - Distribution system operator (Distributionsvirksomhed) PSO - Public service obligation SCP Structure conduct performance paradigm SLR - Supplier of last resort TSO - Transmission system operator (Transmissionsvirksomhed) USO - Universal service obligation

4 S i d e 4 Indholdsfortegnelse Abstract... 2 Anvendte forkortelser Indledning Præsentation af afhandlingens emne Formålet med forsyningspligt i EU Centrale begreber i afhandlingen Afhandlingens problemformulering Metode og kilder Afgrænsning af afhandlingens emne Forsyningspligtregulering i EU og i Danmark Forsyningspligt efter EU-retten Generelt om PSO er i EU-retten og herunder i el-direktivet Generelt om USO er efter EU-retten Forsyningspligt og overdragelsen heraf efter el-direktivet Forbrugerens forsyningsret efter el-direktivet Øvrige forhold i el-direktivet relateret til forsyningspligt Forsyningspligt efter dansk ret Forsyningspligt og overdragelsen heraf efter elforsyningsloven Forbrugerens forsyningsret efter elforsyningsloven Øvrige forhold i elforsyningsloven relateret til forsyningspligt Generelle forhold på det danske detailmarked Definition af det relevante marked i Danmark Markedsforhold på efterspørgselssiden af detailmarkedet Købsmuligheder og forbrugerpræferencer i detailmarkedet Priselasticitet for efterspørgslen i detailmarkedet Markedsforhold på udbudssiden af detailmarkedet... 36

5 S i d e Teknologi- og omkostningsstrukturer i detailmarkedet Selskabsorganisation af elhandlere i detailmarkedet Primære faktormarkeder til detailmarkedet Forsyningspligtens påvirkning af konkurrencen i Danmark Påvirkningen af markedsstrukturen i detailmarkedet Markedsmagten i detail- og forsyningspligtmarkedet Adgangsbarrierer til forsyningspligtmarkedet Påvirkningen af elhandlernes adfærd i forsyningspligtmarkedet Prissætningspolitikker i forsyningspligtmarkedet Risikoen for markedsopdeling i forsyningspligtmarkedet Påvirkningen af effektiviteten i forsyningspligtmarkedet Allokeringseffektivitet i forsyningspligtmarkedet Dynamisk effektivitet i forsyningspligtmarkedet Hvorledes bør forsyningspligten ændres i Danmark? Generelt om auktionsmodellen Forsyningspligt og overdragelsen heraf efter auktionsmodellen Forbrugerens forsyningsret efter auktionsmodellen Særligt om supplier of last resort Konklusion Retskilder Litteratur Bilag... 74

6 S i d e 6 1 Indledning 1.1 Præsentation af afhandlingens emne Det er et krav efter el-direktivet 1 (ELD), at hver medlemsstat sikrer husholdningskunder en ret til at blive forsynet med el, herunder til en rimelig pris, gennem en forsyningspligt(fp). ELD efterlader dog en retlig frihed i forhold til, hvordan FP politisk udfyldes og implementeres i national ret. Det er denne frihed, som danner grundlag for afhandlingen. Elforsyningsloven(EFL) 2 har siden 2003 sikret, at enhver forbruger i Danmark frit kan vælge sin elhandler, men til trods herfor blev det i 2010 konkluderet, at omkring 85 procent af det danske elforbrug i husholdningerne blev leveret via FP-markedet, dvs. et delmarked, som på udbudssiden udgøres af en række bevillingshavende elhandlere. Energitilsynet konkluderede endvidere i efteråret 2012, at konkurrencen på det danske detailmarkedet for el er ineffektiv, og begrundede det blandt andet i den prisregulering, som FP omfatter. 3 Siden er prisreguleringen, og måden hvorpå FP-bevillinger overdrages, ændret således, at prisen nu er delvist konkurrenceudsat gennem offentlige udbud. 4 Det første offentlige udbud af FP-bevillinger blev gennemført i første kvartal af 2013, og det har givet mulighed for at observere og analysere elhandlernes adfærd, og den konkurrencepåvirkning som FP-markedet vil have fremadrettet, særligt fra udbudssiden, i det samlede detailmarked for el. Denne afhandling er udarbejdet uafhængigt, men med inspiration fra regeringens Kommissorium for eftersyn af reguleringen af den danske elforsyningssektor, hvorefter et udvalg skal undersøge og komme med indstilling til ændringer af FPreguleringen i Danmark inden udgangen af maj Afhandlingen skal således ses som et supplement til debatten, der ventes herefter. 1 Direktiv 2009/72/EF. 2 LBK nr. 279 af 21/03/ Jf. Energitilsynet (2012), s. 2f. 4 LBK nr. 279 af 21/03/2012 ændret med Lov nr af 21/12/ Jf. Energistyrelsen (2012a), s. 2.

7 S i d e Formålet med forsyningspligt i EU El-industrien var oprindeligt præget af geografisk afgrænsede monopoler, men i 1980 erne startede arbejdet i EU mod en harmonisering, og en afmonopolisering af produktion og forsyning, således at elmarkedet integreres i EU s indre marked. 6 Første skridt mod harmonisering skete i , og næste skridt blev taget i 1996 med det første el-direktiv, som ophævede monopolerne på produktion, og samtidig indførte en ret for medlemsstaterne til at pålægge virksomheder FP, således at alle kunder i et givent område var sikret adgang til at købe el. 8 Det da el er væsentlig for opretholdensen af en række forhold som fx den offentlige orden og indirekte i forhold til konkurrenceevnen. 9 Danmark brugte denne ret ved vedtagelsen af en ny elforsyningslov i Med den 2. liberaliseringspakke og det andet el-direktiv i ændredes retten til en pligt for medlemsstaterne til at sikre FP, men herefter kun for husholdningskunder. Bestemmelsen er videreført i det seneste og tredje el-direktiv(eld), som med den 3. liberaliseringspakke trådte i kraft i Formålet med det indre marked, og således også med ELD, er at sikre størst mulig velfærd i EU, dvs. at resurserne anvendes, så optimal allokeringseffektivitet opnås, givet den forbrugerbeskyttende regulering. 12 FP-reguleringen beskytter forbrugerne, fx gennem sikringen af en rimelig pris, i situationer hvor forbrugeren ikke er sikret forsyning, fx efter en konkurs. Herved risikeres et potentiel velfærdstab i samfundet ved, at der opstår en ineffektiv allokering af velfærd mellem forbrugere og elhandlere. Ud fra et Kaldor-Hicks kriterium 13 er dette acceptabelt, såfremt gevinsten i samfundet overstiger tabet i elmarkedet. FP-reguleringen må derfor ikke påvirke den langsigtede allokeringseffektivitet i 6 Jf. Iversen, Bent, et al. (2012), s. 544, samt afsnit Eltransitdirektivet samt prisgennemsigtighedsdirektivet: Direktiv; 90/547/EØF og Direktiv 90/377/EØF. 8 Jf. art. 10, stk. 1 i Direktiv 96/92/EF. 9 Jf. ELD betragtning 42 (og 25), Basse, Ellen Margrethe, et al. (2008), s. 411, Johnston, Angus og Guy Block (2012), s. 163, samt Cameron, Peter Duncanson (2007), s. 17ff. 10 Jf. Lov nr. 375 af 02/06/ Jf. art. 21, stk. 1 litra c i direktiv 2003/54/EF samt Mortensen, Bent Ole Gram(2003) s. 122f. 12 Jf. Bishop, Simon (2002), s. 22 ff., samt Iversen, Bent, et al. (2012), s. 56f. 13 Jf. Hans-Bernd Schäfer og Claus Ott (2004), s. 28ff.

8 S i d e 8 elmarkedet, da tabet herved kan overstige den kortsigtede gevinst, som forbrugerne får ved en konkurs. 1.3 Centrale begreber i afhandlingen En række begreber er af særlig betydning for afhandlingens emne, og deres betydning fastlægges derfor kort i det følgende. Forsyning vedrører salg og videresalg af elektricitet til forbrugere, og forsyningsvirksomhed varetages af en elhandler. Forsyning vedrører ikke direkte den fysiske net-tilslutning, som hører under distribution. Betegnelsen forbruger bruges om alle kunder på detailmarkedet for el i Danmark, dvs. såvel erhvervssom husholdningskunder, hvor sidstnævnte afgrænses negativt som alt ikkeerhverv, jf. ELD art. 2, stk. 1, nr. 10. Den danske ordlyd af ELD art. 3, stk. 3 skelner efter sin ordlyd, ikke mellem den FP medlemsstaten er pålagt, og den forpligtigelse, som elhandlerne kan pålægges af medlemsstaten. Forskellen fremtræder tydeligere i den engelske oversættelse af ELDs art. 3, stk. 3: To ensure the provision of universal service, Member States may appoint a supplier of last resort. Universal Service(USO) bruges derfor i afhandlingen, når der henvises til den EU-retlige universal forpligtelse, som fx Danmark er pålagt. Supplier of last resort(slr) anvendes, når afhandlingen omhandler en elhandler efter forståelsen i ELD art. 3, stk. 3. I relation den konkrete implementering af USO i dansk ret anvendes FP, fx i relation til FPmarkedet, FP-bevillinger mv. En elhandler med FP-bevilling benævnes som en bevillingshaver, dvs. ikke som en SLR. El-industriens værdikæde har 4 led: Produktion, forsyning (engros og detail), transport og systemansvar. 14 Opdelingen mellem konkurrence- og monopolvirksomhed er illustreret nedenfor i figur 1. Den grå stiplede linje markerer detailmarkedet for el i Danmark, som er afhandlingens fokus. Figuren illustrerer endvidere, at FP-markedet udgør en del af det samlede detailmarked. 14 Jf. Basse, Ellen Margrethe, et al. (2008), s. 399ff.

9 S i d e 9 Produktion og Forsyning International elproduktion Engroshandel (Internationale børser samt bilateralt) System og Transport Transmission og Systemansvarlig (TSO) (Energinet.dk) (Monopol i Danmark) Elhandlere Forsyningspligt (Bevilling i Danmark) Detailhandel (Fri handel i Danmark) Elforbrugere i Danmark (Frihandel- eller forsyningspligtprodukt) Distributionsansvarlige (DSO) (72 virksomheder) (Lokaltafgrænsede monopoler i Danmark) Figur 1: Dansk elsektor i tilpasset oversigtsform. Egen tilvirkning. 1.4 Afhandlingens problemformulering Der tages i afhandlingen afsæt i FP på detailmarkedet for el. Dette fokus er valgt for at analysere den indbyggede modsætning, der eksisterer i, at der på den ene side skal etableres et konkurrencebaseret detailmarked for el, og at der på den anden side skal sikres en FP, som i Danmark sikrer forbrugerene en delvis reguleret pris. Udgangspunktet tages i ELD art. 3, stk. 3 samt de implementerende bestemmelser i EFL. Den ledende problemstilling er derfor: Hvorledes kan konkurrencen i det danske detailmarked for el styrkes fremadrettet gennem lovgivningen, samtidig med at EU-retlige krav til FP overholdes? Formålet med afhandlingen er således at analysere, om det retlige grundlag i Danmark sikrer FP-hensynene efter ELD på en måde, som sikrer en effektiv allokering af forbrugervelfærd på sigt, og hvis ikke, hvilke lovgivningstiltag bør i så fald gennemføres? Til at understøtte afhandlings formål søges nedenstående spørgsmål besvaret: I. Hvilke nuværende og kommende retlige betingelser gælder for FP i EU og Danmark, og hvilken betydning har de, eller vil de få?

10 S i d e 10 II. III. Hvilke markedsforhold er gældende på udbuds- og efterspørgselssiden af det danske detailmarked for el? Hvorledes påvirker den i Danmark implementerede FP-reguleringen konkurrencen i detailmarkedet for el? - herunder særligt set i forhold til: a. Markedsstrukturelle faktorer vedrørende elhandlere og forbrugere i relation til FP på detailmarkedet for el. b. Adfærden blandt elhandlerne i relation til det første offentlige udbud på FP-markedet. c. Effektiviteten i forhold til forbrugervelfærden på FP-markedet. IV. På baggrund af det ovenstående stilles spørgsmålet: Hvorledes bør FPreguleringen i Danmark ændres, således at forbrugervelfærden i samfundet effektiviseres, givet at FP opretholdes? 1.5 Metode og kilder Som rammeværktøj for afhandlingen er valgt et Structure-Conduct-Performance paradigme(scp), da det i sin simpleste form forudsætter, at markedets performance, herunder effektivitet, er en funktion af elhandlernes adfærd, som igen er en funktion af markedets strukturerer og regulering i øvrigt. Forsyningspligtregulering (2) Efterspørgselsforhold (3.1) Udbudsforhold (3.2) Markedsstrukturer (4.1) S Adfærd i markedet (4.2) C Markedseffektivitet (4.3) P Perspektivering (5) Konklusion (6) Figur 2: Afhandlingens struktur med henvisninger til afsnit. Egen tilvirkning. SCP-rammen og SCP-analysen er lavet med udgangspunkt i Lipczynski s beskrivelser af SCP paradigmet. 15 SCP anvendes almindeligvist til analyser af virksomheders indbyrdes konkurrence og performance. I performanceafsnittet, 15 Lipczynski, John, et al. (2009), s. 6ff.

11 S i d e 11 afsnit 4.3, analyseres dog kun markedseffektiviteten, da det er i bedre overensstemmelse med afhandlingens problemstilling. Endvidere er analysen her begrænset af, at FP-bevillingerne, som blev udbudt i første kvartal 2013, tidligst har haft virkning fra 1. maj. 16 Grundet afhandlingens deadline kan der således ikke konkluderes endeligt på, hvilken markedsperformance FPreguleringen faktisk resulterer i. Resultaterne fra adfærdsanalysen ligger derfor til grund for en diskussion i afsnit 4.3. I forlængelse heraf bemærkes, at det løbende forsøges at være kritisk i forhold til metode og anvendelse heraf, hvorfor der ikke er lavet særskilt afsnit hertil. Til brug for SCP-analysen er anvendt primærdata fra statslige myndigheder, den officielle pristavle samt et enkelt interview. Hertil er sekundært suppleret med markedsundersøgelser og brancheforeningens markedsopgørelser. For at fastlægge den juridiske ramme for FP-markedet, har afhandlingen sit udgangspunkt i analysen af gældende ret, men også kommende vedtagne tiltag i EFL som fx engrosmodellen, hvorfor den retsdogmatiske metode finder anvendelse. Hovedparten af den analyserede danske lovgivning udspringer af EU-retten, og skal derfor fortolkes i overensstemmelse hermed, herunder også i forhold til formålet med de EU-retlige bestemmelser. 17 ELD har til formål at liberalisere konkurrencen i elmarkederne 18, hvorfor en retsøkonomisk fortolkning anvendes. Afslutningsvis foreslås en ændret ramme for FP-reguleringen i Danmark, dvs. fokus er de lege ferenda. Med et retspolitisk perspektiv diskuteres her, på baggrund af resultatet i SCP-analysen og betingelserne i ELD art. 3, hvorledes lovgivningen bør udformes fremadrettet Jf. Energitilsynet (2013), s. 3f. 17 Jf. fx Sag C-265/08, Federutility, præmis 18, hvor domstolen ligger gasdirektivets liberaliseringsformål til grund for fortolkningen af en italiensk prisbestemmelse. 18 Jf. ELD art Jf. Schaumburg-Müller, Sten, et al. (2002), s. 16ff samt s. 87.

12 S i d e 12 Fra EU-retten anvendes Traktater, herunder særligt TEUF 20 som primærkilde, og sekundært ELD og andre direktiver, samt en række afgørelser fra Den Europæiske Unions Domstol (Domstolen). Hertil anvendes en række ikkebindende retsakter, fx meddelelser og notater fra Kommissionen, som fortolkningsbidrag. Fra dansk ret anvendes som primærkilder EFL og lovændringer hertil, bekendtgørelser, markedsforskrifter 21 og en afgørelse fra Energitilsynet. Herudover anvendes sekundært vejledninger og faglitteratur i øvrigt. 1.6 Afgrænsning af afhandlingens emne I det følgende afgrænses en række forhold fra afhandlingens emne, som ikke er blevet behandlet på grund af omfang eller andre faktorer. Afhandlingen behandler ikke problemstillinger relateret til tilslutning og distributionsvirksomhed i øvrigt, idet den fysiske tilslutning anses for givet. Begrundelsen er, at DSO er fortsat er monopoler, og er reguleret som sådan. Endvidere behandles ikke problemstillinger relateret til afbrydelse af tilslutningen, uanset dette sker på foranledning af bevillingshaverne, da problemstillingen relaterer sig mere til forbrugerens retssikkerhed, end til de konkurrenceproblemer, som er afhandlings fokus. Sårbare kunder er et vigtigt aspekt i forhold ELD, og indeholder mange retlige aspekter. Emnet behandles derfor indledningsvist i afsnit 2, men da afhandlingens problemstilling primært har fokus på udbudssiden af FPmarkedet, behandles emnet ikke dybdegående. Der ses i afhandlingen bort fra timeafregnede forbrugere, der per definition har et forbrug over kwh årligt. 22 Begrundelsen er, at konkurrencebetingelserne, for dette kundesegment, i flere henseender er væsentlig forskellig fra mindre forbrugeres Traktat om Den Europæiske Unions Funktionsmåde. 21 Udstedt med hjemmel bl.a. i EFL 28, stk. 2, nr. 7 og nr. 11, og 31, stk Jf. fx Forskrift H2: Skabelonafregning mv. (2013), s Jf. Energitilsynet (2012), s. 35, samt Jones, Christopher, et al. (2011), s. 17ff.

13 S i d e 13 Den tidligere praksis for forlængelse af FP-bevillinger i dansk ret, var måske udtryk for statsstøtte jf. TEUF art. 106 og 107. Offentlige udbudsregler 24 er nu indført med virkning fra 1. jan. 2013, hvorfor der ses bort fra den tidligere praksis. Der ses endvidere bort fra udbudsregulering, herunder fra udbudsregler om koncessionskontrakter, de i skrivende stund ikke er vedtaget. 25 FP eksisterede også i monopoltiden. 26 Den nugældende FP udspringer dog af kravet i ELD art. 3, stk. 3, og skal fortolkes i overensstemmelse hermed, herunder også de væsentlig ændrede markedsforhold, som direktivet har medført. Ældre dansk ret relateret til FP behandles derfor ikke. 2 Forsyningspligtregulering i EU og i Danmark Den danske stat er efter ELD art. 3, stk. 3, pålagt en universal service obligation(uso), hvorfra den danske FP-regulering udspringer. USO skal ses i forhold til forbrugerens ret til at skifte elhandler efter ELD art. 3, stk. 5. Retten til at skifte elhandler ligger fundamentet for en effektiv konkurrence i detailmarkedet, men bestemmelsen sikrer ikke nødvendigvis, at forbrugeren er forsynet med el til enhver tid. Medlemsstaterne er derfor pålagt en USO Forsyningspligt efter EU-retten For at fastligge de retlige rammer for det danske FP-marked, må betydningen af USO en efter ELD art. 3, stk. 3, først fastligges i forhold til EU-retten Generelt om PSO er i EU-retten og herunder i el-direktivet Det følger af titlen på ELD art. 3, samt direktivets præambel 28, at USO en efter art. 3, stk. 3 hører under kategorien af offentlige serviceforpligtelser, eller på engelsk public service obligations(pso). 29 Den retlige betydning af PSO er fastlægges derfor indledningsvist. 24 Jf. EFL 34a 25 Jf. KOM (2011) 897 Forslag til direktiv om koncessionsaftaler. 26 Jf. Mortensen, Bent Ole Gram (2004), 72f. 27 Jf. afsnit Jf. betragtning Jf. fx de dansk/engelske udgaver af: KOM (2004) Hvidbog om Forsyningspligtydelser, s. 23.

14 S i d e PSO er efter EU-retten generelt PSO er er ifølge Kommissionen en generel betegnelse for forpligtelser pålagt virksomheder til at udføre offentlige tjenester. Kommissionen har i forlængelse heraf defineret, at PSO er angår tjenesteydelser af almen interesse, dvs. de kan forfølge (næsten) ethvert hensyn, medlemsstaten anser som værende af almen interesse, og derfor ønsker at sikre gennem et pålæg af en PSO på en virksomhed. Det uanset om PSO en vedrører en økonomisk eller ikke-økonomisk tjenesteydelse, dvs. hvorvidt tjenesteydelsen kan varetages kommercielt. PSO er pålægges virksomheder ved en overdragelsesakt, og på en sådan måde at det sikres, at virksomheden kan opfylde sin forpligtelse, fx gennem kompensation. 30 Overdragelse kræver, at virksomheden gives såvel en rettighed som en pligt til opgaven, og at overdragelsen har karakter af en myndighedshandling, retsakt eller lignende. 31 Konkurrencereglerne i EU, fx om statsstøtte efter TEUF art. 107, sætter i udgangspunktet en begrænsning myndigheders overdragelser af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, da overdragelsen kan anses som en begunstigelse af én virksomhed på bekostning andre virksomheder. PSO er relaterer sig derfor almindeligvist til undtagelsesbestemmelsen i TEUF art. 106, stk. 2. Bestemmelsens formål er: at forlige medlemsstaternes interesse i at anvende visse, navnlig offentlige, virksomheder som økonomiske eller skattepolitiske instrumenter med Fællesskabets interesse i, at konkurrencereglerne overholdes. 32 Efter TEUF art. 106, stk. 2, kan medlemsstaten således fravige TEUF s generelle konkurrenceregler, i den udtrækning de hindrer opfyldelsen af det almene hensyn, som søges sikret i medlemsstaten. PSO en må dog efter bestemmelsen ikke påvirke samhandlen i en sådan grad, at det strider med Unionens interesse. Mere herom i det følgende afsnit. 30 Jf. KOM (2011) 900 En kvalitetsramme for tjenesteydelser af almen interesse i Europa s. 3f, samt SEC (2010) 1545 Vejledning om statsstøtte mv. s. 17ff. 31 Jf. Steinicke, Michael (2002), s. 88 og 92f., Iversen, Bent, et al. (2012), s. 518f., samt Sag 7/82, GVL hvorefter en krævet certificering i industrien, ikke var en overdragelse, da den ikke indebar en pligt til at udføre en speciel opgave, men blot en bemyndigelse. 32 Jf. sag C-67/96, Albany, præmis 103, - som omhandlede en nederlandsk pensions-regulerings og hvorvidt den var i overensstemmelse med konkurrencebestemmelserne, herunder traktatens art. 90, stk. 2 (nu TEUF art. 106, stk. 2).

15 S i d e PSO er efter el-direktivet ELD art. 3, stk. 1 fastslår, at direktivets principper implementeres, herunder at det konkurrencesøgende formål efter ELD art. 1 forfølges. Uanset direktivets konkurrencesøgende formål, giver art. 3, stk. 2 medlemsstatens hjemmel til at pålægge PSO er, herunder i forhold til pris. Det må derfor afdækkes hvilke betingelser, der gælder, for at en PSO kan undtages efter ELD art. 3, stk. 2. Der har ikke tidligere være afgørelser ved Domstolen direkte angående fortolkningen og anvendelsen af ELD art. 3, stk Det har derfor hidtil været antaget, at pålæg af PSO er skal fortolkes på linje med principperne for overdragelse efter TEUF art. 106, stk Det er nu fastslået af Domstolen i Ferderutility-sagen, som vedrørte en italiensk regulering, der reelt sikrede italienske gasforbrugere en pris, som lå under markedsprisen. 35 Sagen vedrørte den enslydende art. 3 stk. 2 i gas-direktivet 36, og har samme formål som ELD art. 3, stk. 2, hvorfor dommen uden videre kan anvendes analogt. Begreberne overdragelse efter TEUF art. 106, stk. 2 og pålæg efter ELDs art. 3, stk. 2, skal således fortolkes ens. Karakteren af ELD art. 3, stk. 2, som en undtagelsesbestemmelse på linje med TEUF art. 106, stk. 2, betyder, at de anførte hensyn i bestemmelsen, fx forsyningssikkerhed og pris, skal fortolkes indskrænkende. 37 ELD art. 3, stk. 2 efterlader dog medlemsstaten, en vid adgang til fastlægge hvordan og hvem, som skal varetage PSO er. 38 Efter ELD art. 3 stk. 2, skal forpligtelser skal være klart definerede, og de skal være gennemsigtige, ikke-diskriminerende og kontrollerbare, og de skal sikre elektricitets-virksomheder i Fællesskabet lige adgang til de nationale forbrugere, Kommissionen har udarbejdet en vejledning til de enkelte betingelser i art. 3, stk. 2, hvorfor det her blot skal fremhæves, at diskrimination af virksomheder i 33 Jf. Mortensen, Bent Ole Gram (1998), s. 116ff. 34 Jf. Roggenkamp, Martha M., et al. (2007), s Jf. Sag C-265/08, Federutility, præmis Direktiv 2003/55/EF, (nu Direktiv 2009/73/EF). 37 Jf. SEC (2010) 1545 Vejledning om statsstøtte mv., s. 19f. 38 Jf. Johnston, Angus og Guy Block (2012), s. 163f.

16 S i d e 16 praksis kun undgås effektivt, såfremt der gennemføres et offentligt udbud for PSO er, eller hvis der i øvrigt findes et lovligt naturligt monopol for ydelsen. 39 ELD art. 3, stk. 2 anfører endvidere, at PSO en skal angå almindelig økonomisk interesse for at være omfattet af bestemmelsen. Domstolen fastslog i Ferderutility-sagen 40, at økonomisk interesse skal fortolkes som tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Domstolen har tidligere fastslået, at el er en vare, og dermed har økonomisk interesse 41, og ligeledes også at koncession til forsyning heraf, dvs. hvor vederlaget består i retten til at kræve betaling, er en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse. 42 Endelig fastslog Domstolen også i Ferderutility-sagen, at det proportionalitetsprincip, som forudsætningsvist fremgår af TEUF art. 106, stk. 2, ligeledes gælder for ELD art. 3, stk Af proportionalitetsprincippet følger, at PSO ens formål skal være legitimt, at PSO en skal være tilstrækkelig og egnet til opnå formålet, og endelig at PSO en skal være nødvendig for at opnå det legitime formål, fx relativt til andre alternativer. 44 Proportionalitetsprincippet skal ses i sammenhæng med betingelserne efter TEUF art. 106, stk. 2, 2. pkt. om, at en PSO ikke må påvirke samhandlen eller stride med Unionens interesse. Betingelserne har således i praksis mindre selvstændig betydning, og udtrykker reelt proportionalitetsafvejningen af nødvendighed Generelt om USO er efter EU-retten I det ovenstående er sammenhængen mellem ELD og TEUF fastlagt, i forhold til PSO er. USO er er som indledningsvist anført en underkategori til PSO er, og i det følgende skal derfor kort fremhæves de væsentligste træk, som USO er almindeligvist tillægges i EU-retten til forskel fra en PSO. 39 Jf. Kommissionen: Note on PSO (2004), s Jf. Sag C-265/08, Federutility, præmis Jf. Sag 6/64, Costa mod ENEL om fortolkning af en række traktatbestemmelser i forbindelse med en italiensk sag mellem Costa og det nationale elektricitets råd. 42 Jf. sag C-393/92, Almelo, præmis 28 og sagen vedrørte en række distributørers nægtelse af at betale et gebyr til det regionale forsynings(pligt)selskab. 43 Jf. Sag C-265/08, Federutility, præmis Jf. Jones, Christopher, et al. (2010), s Jf. Steinicke, Michael (2002), s. 110ff.

17 S i d e 17 USO er defineres efter EU-retten i EU-regi, men implementeres nationalt. Dette udgangspunkt findes ikke definitorisk for PSO er. 46 USO er adskiller sig endvidere ved, dels at skulle omfatte alle medlemsstatens forbrugere uanset geografisk placering, og dels ved at disse sikres adgangen til tjenesteydelsen ved en fastsat kvalitet og til en overkommelig pris. USO er vedrører således både forbrugerens ret til købe og modtage levering samt medlemsstatens pligt til sikre disse forhold. En USO-ydelse skal ikke leveres uden betaling, men skal stå til rådighed ved enhver efterspørgsel, herunder på kontinuerlig basis og på baggrund af ikkediskrimination, dvs. at vilkårene kun varierer på bagrund af objektive og saglige kriterier. 47 Tidligere har Kommissionen anvendt terminologien forsyningspligtydelser, som en særlig kategorisering af de tjenesteydelser, der er pålagt en USO. Begrebet er bredere end tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, 48 men Kommissionen synes nu (også) at anvende begrebet væsentlige tjenesteydelser (essential services) for de samme ydelser. Kommissionen har ikke selvstændigt defineret væsentlige tjenesteydelser nærmere 49, men begrebet knytter sig til tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. 50 USO-ydelser udgør derfor en del af de grundlæggende rettigheder for forbrugerne i EU, og nyder derfor en særlig beskyttelse. 51 Formålet med ELD art. 3, stk. 3, skal således også ses i dette lys Forsyningspligt og overdragelsen heraf efter el-direktivet Med de generelle principper fastlagt for PSO er og USO er er udgangspunktet skabt for at fastlægge det nærmere indhold efter ELD art. 3. stk. 3. Medlemsstaterne er efter ELD art. 3, stk. 3 pålagt at sikre universal service(uso), og skal derfor sikre forbrugerne visse rettigheder til el, jf. herom i det følgende afsnit. Det fremgår dog forudsætningsvist af ELD art. 3, stk. 3 og 4, at det almindelige konkurrenceretlige udgangspunkt, hvorefter en elhandler ikke er 46 Jf. KOM (2011) En kvalitetsramme for tjenesteydelser af almen interesse i Europa, s. 3f. 47 Jf. Iversen, Bent, et al. (2012), s. 584ff., samt sag C-393/92, Almelo, præmis 48, - Sagen vedrører en regional FP for el, principperne må dog kunne anvendes analogt på en USO. 48 Jf. KOM (2004) Hvidbog om Forsyningspligtydelser, s Jf. KOM (2011) En kvalitetsramme for tjenesteydelser af almen interesse i Europa, s. 4ff. 50 Jf. KOM (2007) Europas nye udfordring, s. 9f. 51 Jf. Den Europæiske Unions Charter om Grundlæggende Rettigheder, art. 36, samt Traktat om Den Europæiske Union art Jf. afsnit. 1.2.

18 S i d e 18 forpligtet til at kontrahere med en forbruger, er gældende, dvs. at ikke alle elhandlere, skal forpligtes til at sikre forbrugerne rettighederne efter ELD art.3, stk Medlemsstaterne har efter art. 3, stk. 3 mulighed for at udpege en supplier of last resort(slr) til opfyldelse af kravet i ELD art. 3, stk. 3. Medlemsstaten kan dog med hjemmel i art. 3, stk. 2, implementere andre løsninger, da bestemmelsen giver hjemmel til at pålægge virksomheder PSO er, herunder i forhold til pris. SLR skal således blot ses som én mulighed af flere, til at opfylde kravet i ELD art. 3, stk Uanset om medlemsstaten udpeger en SLR, eller vælger en anden løsning til at opfylde sin USO, skal betingelserne i ELD art. 3, stk. 2 være opfyldt. 55 Betingelserne supplerer således den generelle bestemmelse i ELD art. 3, stk. 1, hvorefter medlemsstaterne generelt skal afstå fra at forskelsbehandle fx elhandlere i forhold til såvel rettigheder som pligter. 56 I forhold til kompensation og enerettigheder givet til opfyldelsen af art. 3, stk. 2 og 3, er dette ligeledes understreget i art. 3, stk Forbrugerens forsyningsret efter el-direktivet Den af el-direktivets art. 3, stk. 3 omfattet forbrugergruppe Art. 3, stk. 3 pålægger medlemsstaten, at sikre at enhver forbruger kan tilsluttes el-nettet. Alle forbrugere er dermed sikret rettet til kunne blive forsynet, men ikke nødvendigvis til at blive forsynet, dvs. der kun sondres mellem en tilslutningsret og en forsyningsret. Tilslutningsretten vedrører distribution, som afhandlingen er afgrænset fra, hvorfor tilslutningen anses for givet, jf. afsnit 1.6. Efter art. 3, stk. 3 er forsyningsretten begrænset til husholdningskunder, modsat det almindelige udgangspunkt for USO er, der udstrækker sig til enhver forbruger. 57 Bestemmelsen åbner dog mulighed for, at medlemsstaten tillige kan inkludere en defineret gruppe af mindre erhvervskunder i forsyningsretten Jf. Basse, Ellen Margrethe, et al. (2008), s SLR behandles videre nedenfor i afsnit Jf. afsnit Jf. Basse, Ellen Margrethe, et al. (2008), s Jf. afsnit Mindre end 50 ansatte og en maksimal omsætning på EUR 10 mio.

19 S i d e 19 Der findes endvidere et aspekt om sårbare kunder i relation den omfattede forbrugergruppe. Sårbare kunder behandles særskilt nedenfor i afsnit I direktivets præambel anføres, at kravene til PSO er er minimumsstandarder, og at de bør fastlægges nationalt, men med respekt for direktivets målsætninger. 59 Art. 3, stk. 3 skal derfor ikke ses som en hindring mod at udstrække forsyningsretten yderligere end til husholdningskunder, fx til alle forbrugere. 60 Det vil i så fald skulle ske med hjemmel i ELD art. 3, stk. 2, og medlemsstaten skal informere Kommissionen herom jf. art. art. 3, stk Forsyningsrettens indhold efter el-direktivets art. 3, stk. 3 Forsyningsrettens indhold efter ELD art. 3 stk. 3 kan inddeles i to kategorier: Forbrugerens adgang til forsyning og forsyningensvilkårne i øvrigt, dvs. de kontraktuelle rettigheder, fx prisen, som skal være tilgængelig for forbrugeren Forsyningsadgangen efter el-direktivets art. 3, stk. 3 Det er ikke ud fra ordlyden af art. 3 stk. 3 klart, om medlemsstaten skal sikre adgangen til rettighederne kontinuerligt, som det almindeligvist indfortolkes i en USO 62, eller om medlemsstaten skal sikre en høj standard herfor? I præambelen til ELD anføres, at husholdningskunder skal sikres en forsyningspligtgaranti(public service guarantee). 63 Garantien genfindes som en positiv pligt for medlemsstaten i art. 3 stk. 3, hvor den bestemte form Medlemsstaten sikrer anvendes. Bestemmelsen angiver endvidere muligheden for at udpege en SLR. En SLR antages dog almindeligvist, kun at træde til med forsyning i de situationer, hvor kunden ikke direkte eller indirekte har del i et kontraktligt ophør af forsyningen, fx ved en elhandlers konkurs. 64 SLR fungerer således i en række lande som back-up, for den situation at en elhandler går 59 Jf. betragtningerne 46 og Basse, Ellen Margrethe, et al. (2008), s. 412, samt sag C-265/08, Federutility, præmis Jf. Kommissionen: IP/09/1035 samt Kommissionen: MEMO/09/296, s. 13 og 18, - om baggrunden for indgivelse af åbningsskrivelser: Nogle lande havde ikke informeret Kommissionen om forhold, som efter sit indhold måske kunne accepteres, men hvor anmeldelse ikke var sket. 62 Jf. afsnit Jf. betragtning Jf. Jones, Christopher, et al. (2010), s. 407.

20 S i d e 20 konkurs. 65 SLR-bestemmelsen syntes således at indikere, at kontinuitet skal opretholdes i medlemsstaten, men med forbehold for kundens eget ansvar til at vedligeholde kontraktforholdet. Det kan dog næppe ses som en hindring mod at udstrække retten videre. 66 Hvis SLR-virksomheden går konkurs, er forsyningen ikke sikret kontinuert. Det åbner således spørgsmålet om hvorvidt medlemsstaten, såfremt den udpeger en SLR, har opfyldt sin USO efter ELD art. 3, stk. 3? - eller rækker medlemsstatens forpligtelse videre? I præambelen til ELD uddybes det, at FP-garantien især skal ses i forhold til forsyningssikkerhed og rimelige tariffer. 67 I ELD art. 2, nr. 28 defineres sikkerhed med en sondring mellem forsynings-, leverings- og teknisk sikkerhed. Forudsætningsvist fremgår det af ELD art. 3, stk. 2, at forsyningssikkerhed hører under leveringssikkerhed. Dette forhold bunder i, at hvis den fysiske levering, dvs. tilslutningen, afbrydes, vil afbrydelsen være sammenfaldende i tid med forsyningens afbrydelse. Derimod vil forsyningens kontraktuelle afbrydelse ikke nødvendigvis være sammenfaldende med tilslutningens afbrydelse i praksis. Sondringen mellem leverings- og forsyningssikkerhed har særligt relevans, hvor forbrugeren fortsat er sikret fysisk levering grundet tilslutningen, men hvor det ikke er afklaret, hvem som er elhandler, og dermed hvilke vilkår som gælder, fx efter en elhandlers konkurs. Præamplens betragtninger synes på denne baggrund at understrege, at såvel tilslutning som forsyning skal være sikret kontinuerligt, dvs. ex ante. Det skal bemærkes til ovenstående, at problemstillingen i forhold til industriens aktører primært er finansiel, dvs. hvem, der hæfter obligationsretligt for den el, som forbruges efter konkursen? - Mens problemstillingen i forhold til forbrugeren udgør et spørgsmål om beskyttelse af adgangen til forsyning og vilkårene hertil. 65 Jf. ACER/CEER (2012), s. 169, samt ERGEG (2009), s Jf. argumentationen ovenfor i afsnit om den omfattede forbrugergruppe. 67 Jf. betragtning 42.

21 S i d e 21 Hvorvidt det i forlængelse af ovenstående kan sluttes, at de kontraktuelle vilkår skal være fastlagt ex ante, fx gennem udpegelse flere SLR-led, er mere tvivlsomt. En proportionalitetsbetragtning vil efter omstændighederne, kunne føre til, at de præcise aftaleretlige forhold kan fastlægges ex post, såfremt forbrugerens rettigheder efter ELD art. 3, stk. 3 er sikret på en gennemsigtig måde, da andet synes, at kunne føre til et uhensigtsmæssigt resurseforbrug. I forhold til industriens aktører synes det obligationsretlige hæftelsesforhold, at skulle fastlægges ex ante, således at forbrugernes rettigheder ikke medfører en usikkerhed om retstilling blandt aktørerne, da det i sidste ende synes, at kunne komme forbrugeren til ulempe Forsyningsvilkårene efter el-direktivets art. 3, stk. 3 Forsyningsret defineres som forbrugerens ret til at få leveret elektricitet af en bestemt kvalitet til rimelige, let og klart sammenlignelige, gennemsigtige og ikkediskriminerende priser på deres område jf. ELD art. 3, stk. 3. For kravene om kvalitet og rimelig pris gælder, at disse kun meningsfyldt kan vurderes indholdsmæssigt i den kontekst hvori de indgår. 68 Indholdet i forhold til disse betingelser lader sig derfor bedst analysere i national kontekst. Det samme må antages at være gældende, for så vidt angår de supplerende krav om, at priserne skal være let og klart sammenlignelige samt gennemsigtige. I forhold til kravet om en rimelig pris, bemærkes det dog, at der ikke direkte indgår et aspekt om prisoverkommelighed i ELD art. 3, stk. 3, som almindeligvis tillægges en USO. 69 Det synes, at skulle fortolkes som, at prisen skal være markedsmæssig, dvs. at prisen og afkastet herfra skal være proportional med det afkast, som kan hentes i markedet. 70 Mere herom nedenfor i afsnit om sårbare kunder. Kravet om ikke-diskrimination er et grundlæggende princip i EU-retten 71, og fortolkes indskrænket i forhold til medlemsstaters forskelsbehandling af EU- 68 Johnston, Angus og Guy Block (2012), s. 163 og Jf. afsnit Jf. Roggenkamp, Martha M., et al. (2007), s Jf. fx Traktat om den Europæiske Union, art. 2, samt TEUF, art. 10, 18 og 19.

22 S i d e 22 borgere. Ikke-diskriminationskravet medfører dog ikke, at medlemsstaten fx skal sikre ens priser for alle forbrugere, så længe baggrunden herfor er saglig og objektiv, hvorfor heller ikke forbrugere uden for landets grænser kan forlange adgang hertil. 72 I præamblen 73 til ELD anføres det endvidere, at forsyningsrettens indhold kan være forskellig i forhold til den kundegruppe den varetager, herunder mellem husholdningskunder og erhvervskunder. Domstolen har således også anført i samme retning, i den tidligere omtalte Federutility-sag om italiensk gas, at en forsyningsret med prisregulering, som bærer præg af statsstøtte til virksomheder, ikke kan anses for proportional efter ELD art. 3, stk Kommissionen har derfor også haft et særligt fokus mod non-household customers dvs. erhvervskunder, og regulerede priser af bindende karakter, samt regulerede priser, som ikke har midlertidig karakter Øvrige forhold i el-direktivet relateret til forsyningspligt Sårbare kunders betydning for rækkevidden af forsyningspligten ELD art. 3, stk. 7, er en bredt formuleret PSO-bestemmelse angående forbrugerbeskyttelse, som omfatter alle forbrugere. Bestemmelsen har dog et særligt fokus mod beskyttelsen af sårbare kunder, og anfører, at alle medlemsstater skal have en definition herfor, og at sikringen af disse kunder især skal have prioritet. Præamplen til ELD synes at udvide anvendelsesområdet for art. 3, stk. 3 til sårbare kunder, i det omfang de ikke er omfattet. 76 Definitionen af denne forbrugergruppe er meget varieret i EU, fx kan nævnes husholdninger under et vist forbrugsniveau, handicappede mv. 77 Det kan således ikke afvises, at relativt store erhvervskunder, fx et landrug, kan omfattes af ELD art. 3, stk. 3, da afbrydelse ikke kan ske, uden at det sker på bekostning af fx dyrevelfærd. 72 Jf. Johnston, Angus og Guy Block (2012), s Jf. betragtning Jf. Sag C-265/08, Federutility, præmisserne Jf. Kommissionen: IP/09/1035, Komissionen: MEMO/09/296, s. 9, 13 og 18, samt Kommissionen: IP/11/ Betragtning Jf. ERGEG (2009), s. 14.

23 S i d e 23 Art. 3, stk. 7 anfører, at sårbare kunder skal sikres således, at de rettigheder og pligter, som knyttes til sårbare kunder, faktisk gøres gældende. Bestemmelsen skal ses i forhold til såvel sikringen af den fysiske leverance, samt finansieringen heraf, dvs. gennem sociale ydelser eller lignende. 78 Sikringen af sårbare kunder inkorporerer således indirekte den prisoverkommelighed, som ikke fremgår af ELD art. 3, stk. 3. Prisoverkommeligheden begrænses herved til de, som har mest brug for den Unbundling af værdikæden: Hvem må varetage forsyningspligt? Unbundling relaterer sig til separation værdikædens led i konkurrence- og monopolmarkeder. Formålet med unbundling i ELD er proaktivt, at dæmme op for netvirksomheders potentielle misbrug af dominerende stilling. 80 Direktivets præambel efterlader ingen tvivl om, at direktivet sigter mod en separation af TSO er samt DSO er fra såvel produktions- som forsyningsvirksomhed. 81 I præambelen til ELD anføres det, at udpegelse af SLR-virksomheder efter art. 3, stk. 3, kan inkludere salgsafdelinger i en vertikalt integreret DSO, såfremt kravene om adskillelse(unbundling) er opfyldt. 82 Præamplen nævner ikke transmissionsvirksomhed, hvilket kan give anledning til tvivl om, hvorvidt en transmissionsvirksomhed eventuelt kan varetage FP? I ELD art. 9, stk. 1, litra b, c og d findes unbundlingsreglerne for TSO er. Bestemmelserne sigter mod en funktionel(ledelsesmæssig), organisatorisk (selskabsretlig) og ejermæssigt adskillelse fra produktions- og forsyningsvirksomhed. 83 TSO er har i forhold til DSO er et skærpet unbundlingskrav, da DSO er ikke skal være ejermæssigt adskilt, jf. art. ELD art. 26, stk Heri synes derfor også at være årsagen til, at kun distributionsvirksomhed nævnes i præamplen. Transmissions og 78 Jf. ELD art. 3, stk. 7-8, samt præamblens betragtning 45 og Jf. Kommissionen: IP/11/ Jf. Iversen, Bent, et al. (2012), s. 569f. 81 Jf. betragtning Jf. betragtning Jf. også præambelen i ELD, betragtning Jf. Andersen, Thomas Thrane og Bent Ole Gram Mortensen (2009), s. 358.

24 S i d e 24 forsyningsvirksomhed er ikke tilladt, hverken direkte eller indirekte, indenfor samme koncern Forsyningspligt efter dansk ret På baggrund af det ovenstående skal den danske FP-regulering, som implementerer USO efter ELD art. 3, stk. 3, herefter analyseres i forhold dens overensstemmelse med EU-retten. Retten til at skifte elhandler vederlagsfrit er i Danmark sikret gennem EFL 6, stk. 1, og supplerende betingelser findes fx i forbrugerbeskyttelsesbekendtgørelsen. 86 Ligeledes er elhandlerne i overensstemmelse med de almindelige konkurrenceregler ikke forpligtede til at kontrahere med kunden. 87 Der er på denne baggrund, at FP-reguleringen er implementeret i dansk ret Forsyningspligt og overdragelsen heraf efter elforsyningsloven FP-virksomhed kan i Danmark kun udøves efter bevilling, og landet er derfor inddelt i en række geografiske bevillingsområder, hvortil der overdrages FPbevillinger i op til 5 år, jf. EFL 33. Bevillingerne udgør omsætningskoncessioner, dvs. en ret og en pligt, men ikke en eneret, til at forsyne forbrugerne i et område, og vederlaget består i forbrugerens betaling. 88 FP-bevillinger udgør således PSO er. Efter ELD art. 3, stk. 2 skal PSO er, som fx angår forsyningssikkerhed og pris, være klart definerede, og de skal være gennemsigtige, ikke-diskriminerende og kontrollerbare, og de skal sikre elektricitets-virksomheder i Fællesskabet lige adgang til de nationale forbrugere, hvorfor det skal analyseres, om disse betingelser er opfyldt. Bevillingshavere skal forsyne forbrugerne med et produkt med det nedenfor i afsnit beskrevne indhold, når forbrugeren står uden elhandler. Forpligtelsen synes på denne baggrund at være klart defineret. 85 Jf. Kommissionen: The Unbundling Regime (2010), s. 4ff. 86 Bekendtgørelse nr. 196 af 27/2/ Jf. fx Mortensen, Bent Ole Gram (2004), s Jf. Iversen, Bent, et al. (2012), s. 558, samt Olsen, Ole Jess (1993), s. 441.

25 S i d e 25 Elhandlere overdrages fra 1. januar 2013 bevilling gennem et offentligt udbud, efter kriteriet laveste pris, jf. EFL 34a, stk Der bydes på en mark-up, til den af Energitilsynet kvartalsfastsatte grundlastpris, dvs. de direkte omkostninger til el. Mark-up og grundlast uddybes nærmere nedenfor i afsnit Udbudsmetoden EFL 34a er såvel gennemsigtig som kontrollerbar. Brugen af offentlige udbud i EFL 34a stemmer overens med Kommissionens vejledning om hvordan ikke-diskrimination tilsikres ved overdragelse af PSO er. 90 En række forsat aktive bevillinger, er dog blevet overdraget i 5-års perioder uden udbud, såfremt bevillingshaveren efter EFL 50 blev skønnet at have den nødvendige finansielle og tekniske kapacitet. 91 Betingelserne i EFL 50 eksisterer stadig for at modtage bevilling, hvorfor det må afdækkes, hvorvidt kravene er ikke-diskriminerende, og i øvrigt giver alle elhandlere lige adgang til markedet. Kravet til den finansielle kapacitet efter EFL 50, var i det seneste udbud lig med 10 procent af den samlede forventede omsætning i et bevillingsområde. 92 Kravet kan være betydeligt for mindre elhandlere, og giver dermed ikke alle elhandlere lige adgang til forbrugerne. Da kapitalkravet beregnes ens i alle bevillingsområder, er det dog objektivt fastsat, og da det ligeledes kan anses for sagligt, at sikre elhandlerens økonomiske duelighed, i forhold til at løfte en opgave, som kan indebære betydelige finansielle risici, ikke mindst grundet bevillings varighed i op til 5 år, synes kravet ikke at diskriminere. Kravene til den tekniske kapacitet efter EFL 50 var i det seneste udbud objektivt fastsatte servicekrav til telefon-åbningstider, klagehåndtering samt svarfrister på elektronisk kommunikation, dvs. s. Det var herudover et krav, at disse services er tilgængelige på dansk. 93 Sidstnævnte kan anses som diskriminerende, men da FP udelukkende vedrører dansk territorium, synes kravet at være sagligt. Det er således ikke et krav, at den bydende elhandler har lokaler i Danmark, hvorfor FP principielt kunne varetages fra andre lande med 89 Indsat ved Lov nr af 21/12/ Jf. afsnit Jf. afgrænsningen i afsnit 1.6 behandles de hidtidige bevillingers karakter af statsstøtte ikke. 92 Jf. Energistyrelsen (2013a), bilag Jf. Energistyrelsen (2013a), bilag 4.

26 S i d e 26 dansktalende personale. Betingelserne efter ELD art. 3, stk. 2 er således opfyldt for reguleringen af FP-bevillinger. Det skal herefter undersøges, om kravet til kontinuitet efter ELD art. 3, stk. 3 er opfyldt? Efter ikrafttrædelsen af EFL 34a er situationen, hvorefter en bevilling ikke kan overdrages efter et udbud, fx fordi ingen bud er indkommet, forsøgt modvirket med en hjemmel, for klima-, energi- og bygningsministeren, til administrativt at forlænge bevillingen for den eksisterende bevillingshaver, jf. EFL 34a, stk. 2. Det fremgår ikke eksplicit, hvorvidt bestemmelsen hjemler et pålæg om videreførelse, eller der kræves accept fra den nuværende bevillingshaver. Det antages dog, at bestemmelsen giver hjemmel til et pålæg over en begrænset periode, således at kontinuiteten i bevillingen er sikret. Da forlængelsen af bevillingen efter ordlyden er begrænset i tid, og ligeledes er nødvendig for at opretholde forsyningssikkerheden, bryder EFL 34a stk. 2 næppe med betingelserne i ELD art. 3, stk. 2. EFL 34a hjemler ikke et pålæg i kølvandet på en bevillingshavers konkurs. 94 I EFL 54, stk. 8 er derfor en PSO-bestemmelse, hvorefter Energinet.dk kan pålægges at videreføre en FP-bevilling midlertidigt af klima-, energi- og bygningsministeren, indtil en ny bevillingshaver er udpeget. Energinet.dk må af samme grund opfattes som SLR i Danmark, uanset det ikke anføres eksplicit i bestemmelsen. Energinet.dk synes efter bestemmelsen ordlyd at være den eneste mulige SLR, hvorfor det antages, at retstillingen om Energinet.dk s SLR rolle er afklaret ex ante, uanset det ikke fremgår eksplicit. Kontinuiteten er således sikret i relation til bevillingen. Det leder dog videre til spørgsmålet om, hvorvidt Energinet.dk lovligt kan varetage FP? Præamblen for ELD anfører, at udpegelse af en SLR skal ske med respekt for unbundlingsreglerne. 95 Da FP-bevillinger i sagens natur indebærer forsyningsvirksomhed, som Energinet.dk hverken direkte eller indirekte må udføre 96, synes EFL 54, stk. 8 således at være i direkte modstrid med kravet om unbundling, jf. ELD art. 9, stk. 1. Det må derfor undersøges om Energinet.dk ud 94 Jf. Basse, Ellen Margrethe, et al. (2008), s Jf. betragtning Jf. afsnit

27 S i d e 27 fra en undtagelsesbetragtning efter art. 3, stk. 2, kan varetage forsyningsopgaver af hensyn til forsyningssikkerheden, som Energinet.dk i forvejen er teknisk ansvarlige for, jf. EFL 27a. ELD art. 3, stk. 2, giver hjemmel til at pålægge PSO er af hensyn til forsyningssikkerheden, under de indledningsvist fastsatte betingelser. Det i Federutility-sagen fastslåede proportionalitetsprincip må endvidere prøves i forhold bruddet på unbundlingskravet. 97 Opgaven efter EFL 54, stk. 8 synes efter loven at være klart defineret som FPvirksomhed på linje med lovens ovenfor beskrevne bestemmelser, indtil et nyt udbud af bevillingen er gennemført. Der er gennemsigtighed i forhold til den væsentligste parameter, prisen, som efter EFL 54, stk. 8 skal fastsættes efter principperne i 72. Ud fra en proportionalitetsbetragtning af opgavens karakter som force majeure, eller i hvert fald en sjælden undtagelse, med et forbrugerbeskyttende formål, herunder af tidsbegrænsede karakter, synes kravene til ikke-diskrimination og den lige adgang til forbrugerne at være underordnede, ikke mindst da bevillingen skal udbydes igen. De direkte betingelser efter ELD art. 3, stk. 2 er således opfyldt. Det må herefter fastslås om EFL 54, stk. 8 er proportional med bruddet på unbundlingsreglerne. Formålet med EFL 54, stk. 8 kan uden videre anses for legitimt, ligesom det antages, at bestemmelsen er tilstrækkelig til at opretholde forsyningssikkerheden, selvom Energinet.dk ikke har direkte forbrugerkontakt i det daglige. SLR forpligtelsen er midlertidig, men det må alligevel undersøges, hvorvidt det er nødvendigt at bryde unbundlingskravet for at opnå forsyningssikkerhed, eller om forsyningssikkerheden vil kunne opnås på mindre indgribende vis, fx ved lade at andre virksomheder varetage pligten? DSO er har et relativt lempeligere unbundlingskrav, da de ikke kræves ejermæssigt adskilt jf. ELD art. 26, stk. 1. Endvidere er der en undtagelse, i forhold varetagelse af forsyning, for DSO er med under tilkoblede forbrugere i ELD art. 26, stk. 4. Kravet om de kunder skal fortolkes 97 Jf. afsnit

28 S i d e 28 indskrænkende 98, men bestemmelsen synes alt andet lige at indikere, at det efter ELD relativ lettere kan tolereres, at en DSO varetager forsyningsvirksomhed frem for en TSO. Det vil derfor være relativt mindre brydende med unbundlingsreglerne i ELD, at lade DSO erne varetage rollen som SLR, hvorfor det ikke er nødvendigt at lade Energinet.dk varetage pligten. Den nugældende 54, stk. 8 har således ikke hjemmel i ELD art. 3, stk. 2, og er i strid med ELD art. 9. Den danske stat opfylder derfor ikke sin USO efter ELD art. 3, stk. 3, da måden hvorpå USO er implementeret, strider med ELD art. 9, stk. 1. Reguleringen i Danmark må således ændres, for at sikre at forpligtelsen i ELD art. 3, stk. 3 er opfyldt. Konsekvensen ved at undlade dette kan blive, at Kommissionen indleder en traktatkrænkelsesprocedure efter TEUF art. 258, hvilket i sidste ende kan lede til, at den danske stat pålægges at ændre reglen Forbrugerens forsyningsret efter elforsyningsloven Den af forsyningsretten omfattede forbrugergruppe efter elforsyningsloven Enhver forbruger har i Danmark ret til at få leveret el mod betaling, jf. EFL 6, stk. 2. Retten er udbredt til alle forbrugere, og rækker dermed videre end kravet i ELD art. 3, stk. 3. ELD art. 3, stk. 2 giver dog hjemmel hertil. 99 Der sondres i EFL ikke mellem husholdningskunder og erhvervskunder i forhold til FP, jf. fx EFL 71a, stk. 1 og 72, stk. 1, hvilket ikke er et brud på ELD, så længe prisreguleringen ikke har karakter af statsstøtte for erhvervskunderne, dvs. at prisen er under den generelle markedspris, eller har bindende karakter. 100 Dette findes der ikke holdepunker for er tilfældet i Danmark Forsyningsrettens indhold efter elforsyningsloven Ligesom for analysen i afsnit , skal det analyseres om forbrugernes adgang til FP-markedet er kontinuert, og dernæst hvorvidt forbrugerens forsyningsvilkår er sikret i forhold til ELD art. 3, stk Jf. Kommissionen: The Unbundling Regime (2010), s. 28f. 99 Jf. afsnit Jf. afsnit Jf. nedenfor i afsnit

29 S i d e Forsyningsadgangen efter elforsyningsloven FP-markedet er i Danmark karakteriseret ved, at det ikke er en betingelse for forsyningsretten efter EFL 6, stk. 2, at forbrugeren ikke har andre muligheder for forsyning, jf. EFL 6, stk. 3. Det er dog kun bevillingshaveren i forbrugerens område som kan afkræves forsyning, jf. EFL 34, stk. 1. Forbrugernes forsyningsret efter EFL 6, stk. 2 indtræder endvidere automatisk, hvis forbrugerens forsyning, uanset årsagen, ophører fra anden side, jf. EFL 5, nr. 8 samt 34, stk. 1, dvs. bevillingshaverne i Danmark er kendetegnet ved at være såkaldte default suppliers. 102 Kontinuiteten som kræves efter ELD art. 3, stk. 3, er således i udgangspunktet sikret. Forsyningsadgangen rækker endog videre, end den som kræves efter ELD, art. 3, stk. 3, da det ikke blot er et tilbagefaldsprodukt ved konkurs. Dette er dog ikke i strid med ELD. 103 Som anført i ovenfor afsnit overholder Danmark dog ikke kontinuitetskravet, såfremt en bevillingshaver går konkurs Forsyningsvilkårene efter elforsyningsloven Det er efter ELD art. 3, stk. 3 et krav, at el forsynes med en bestemt kvalitet til rimelige, let og klart sammenlignelige, gennemsigtige og ikke-diskriminerende priser. Kvaliteten sikres i det væsentlige i el-industriens øvrige værdikæde. I dette afsnit afdækkes således kun prisen og betingelserne hertil. El skal i FP-markedet stilles til rådighed på gennemsigtige, objektive, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår, jf. EFL 6, stk. 4. Dette svarer efter ordlyden overens med kravene i ELD art. 3, stk. 3, men de må dog analyseres nærmere. Et generelt rimlighedsbegreb har eksisteret i elforsyningsloven fra den først blev introduceret i Rimelighed som begreb har karakter af at være en retlig standard i dansk ret, hvis indhold skal udfyldes igennem den til enhver tid gældende retsopfattelse. 105 Begrebet skal derfor nu især fortolkes i overensstemmelse med forbrugerbeskyttelseshensynet efter ELD art. 3, stk Prisen på FP-markedet reguleres gennem EFL 34a, 71a og 72, hvorfor disse 102 Jf. fx Jones, Christopher, et al. (2010), s. 410f., samt ERGEG (2009), s. 20ff. 103 Jf. afsnit Lov nr. 54 af 25/02/ Jf. Mortensen, Bent Ole Gram (2001), s Jf. Basse, Ellen Margrethe, et al. (2008), s. 471.

30 S i d e 30 bestemmelser må læggers til grund for fortolkningen af den nugældende retsopfattelse af en rimelig pris i Danmark. I forhold til FP-priser fastsat uden udbud følger det af EFL 72, stk. 1, at prisen skal modsvare markedets prisniveau og leveringsvilkår. Bestemmelsen anvender ikke direkte rimelighedsbegrebet, men det følger forudsætningsvist af bestemmelsen sammenholdt med EFL 6, stk. 4. Prisniveauet sikres ved, at bevillingshaveren efter 72, stk. 1, skal udmelde en pris hvert kvartal, hvorved der sker en løbende tilpasning af prisen. 72, stk. 8 giver Energitilsynet hjemmel til at give pålæg om omgående sænkning af den anmeldte pris, såfremt Energitilsynet finder prisen for høj. Energitilsynet har hertil udstedt en vejledning 107 samt truffet afgørelse 108 om den maksimale mark-up tilladt (4,6 øre/kwh), dvs. det tillæg, udover grundlasten, som bevillingshaverne må opkræve. I forhold til mark-ups budt ved offentlige udbud, kan buddene afvises som urimelige, jf. EFL 34a, stk. 2. Sondringen mellem rimelig og urimelig skal næppe efter tillægges nogen betydning. 109 Urimeligheden skal efter 34a, stk. 2 vurderes i forhold til markedet generelt, hvilket må skulle tolkes analogt med det i 72, stk. 1 anførte, nemlig at prisen skal modsvare markedets prisniveau. Ved det første offentlige udbud i 2013 har Energistyrelsen accepteret væsentlige stigninger i mark-ups, i forhold til de af Energitilsynet tidligere godkendte markups for bevillinger overdraget uden udbud. 110 Dette synes at indikere, at den retlige standard for rimelighed fremadrettet har et bredere prisspænd i dansk ret end hidtil. Det større prisspænd er dog ikke nødvendigvis et brud på kravet om rimelig priser i ELD art. 3, stk. 3, så længe bevillingshaverens afkast er proportional det afkast der kan fås i markedet, hvilket synes at være tilfældet. 111 I Sverige har man eksempelvis (også) relativt høje FP-priser. 112 Såvel de hidtidige som de nuværende prisbestemmelser synes således at være i overensstemmelse med rimelighedskravet efter ELD art. 3, stk Energitilsynet (2005). 108 ENT afgørelse (2011). 109 Jf. Mortensen, Bent Ole Gram (2001), s. 43ff., samt samme forfatter (2004), s Jf. nedenfor i afsnit Jf. afsnit Jf. NordReg (2013), s. 20.

31 S i d e 31 For så vidt angår betingelserne om let og klar sammenlignelighed i ELD art. 3, stk. 3, opnås dette ved, at alle elhandlere, herunder også bevillingshavere, skal indmelde deres priser til Kravene om gennemsigtighed og ikke-diskrimination er sikret ved, at alle forbrugere har adgang til FP-markedet. Ligeledes har bevillingshaveren kun undtagelsesvist hjemmel til at kræve sikkerhed for fremtidig betaling. Dette følger modsætningsvist af EFL 72, stk. 5, der giver bevillingshaveren ret til at kræve sikkerhedsstillelse fra kunden, såfremt der på et særligt grundlag, kan forventes manglende betaling fra kunden. Bevillingshaveren skal således forsyne enhver forbruger indenfor bevillingsområdet, uden hensyn til kreditværdighed, jf. herom også EFL 6, stk. 3. EFL 72, stk. 5 giver dog hjemmel for bevillingshavere til at foranledige en afbrydelse af tilslutningen ved forbrugerens distributionsselskab. Betingelserne herfor fremgår af brancheforeningen Dansk Energis vejledning, 114 som også lå til grund for betingelserne i de første offentlige udbud. 115 Dette aspekt er dog afgrænset fra afhandlingen. 116 Det antages derfor at diskrimination undgås heri. Forbrugernes rettigheder er således sikret i overensstemmelse med ELD art. 3, stk Øvrige forhold i elforsyningsloven relateret til forsyningspligt Sårbare kunder For så vidt angår sikringen af sårbare kunder, findes ikke en definition på heraf i Danmark, som ELDs art. 3, stk. 7 stiller krav om, at hver medlemsstat udfærdiger. Årsagen synes at være den, at begrebet isoleret har mindre betydning efter gældende dansk ret, da alle kunder er sikret forsyning via FP. Den sociale regulering sikrer supplerende, at socialt udsatte borgere kan få finansiel støtte gennem kommunen. 117 Det er dog problematisk i et juridisk perspektiv, at Danmark ikke har defineret gruppen af sårbare kunder Jf. Bekendtgørelse nr. 770 af 08/08/2005, 3, stk Jf. Dansk Energi (2003). 115 Jf. Energistyrelsen (2013a), bilag Jf. afsnit Jf. Energistyrelsen (2012b), s Jf. afgrænsningen i afsnit 1.6 behandles sårbare kunder herefter ikke videre.

32 S i d e Engrosmodellens indvirkning på forsyningspligt Rammerne for elmarkedet ændres væsentligt i EFL fra 1. oktober Hovedformålet med ændringerne er at indføre en engrosmodel til at styrke konkurrencen i detailmarkedet for el. Engrosmodellen indfører en ny ansvarsdeling mellem markedets aktører i forhold til forbrugeren. 120 Reglerne er trådt i kraft, hvorfor der i det følgende henvises direkte til EFL, men de anførte bestemmelser finder dog først anvendelse fra 1. oktober Hvor forbrugeren i dag betaler separat for forsynings- og netydelser, herunder diverse-elafgifter, er det fremover elhandleren, som opkræver den fulde betaling hos forbrugeren, jf. EFL 72 b, stk. 1. Gennemsigtigheden i markedet øges herved i forhold til forbrugeren, som fremover primært har sin kontakt med elhandleren, og ikke længere med DSO en, som hidtil har haft direkte kontakt med forbrugeren gennem afregningen af net-ydelser og afgifter. Elhandleren hæfter efter engrosmodellen for forbrugerens forbrug, og opkræver den fulde el-betaling hos forbrugeren. Kun for så vidt angår betaling af offentlige forpligtelser, dvs. elafgifterne, er elhandleren forpligtet til at viderefakturere omkostningen uændret til forbrugeren, jf. EFL 72, stk. 1. Elhandleren kan således vælge at konkurrere på prisen af net- og systemydelser fremover, uanset disse fortsat er reguleret i forhold til TSO er og DSO er. En relativt større del af elregningen udsættes således for konkurrence. En undtagelse findes dog for bevillingshavere, som fortsat skal viderefakturere net- og systemydelser uændret til forbrugeren, jf. EFL 72, stk. 2. Den konkurrenceudsatte del af FP-prisen vil derfor med engrosmodellen blive relativt mindre, i forhold til det øvrige detailmarked. 3 Generelle forhold på det danske detailmarked Som forudsætning for den efterfølgende SCP-analyse af FP-markedet, og som en mere praktisk eksemplificering af nogle af de i afsnit 2 beskrevne regler, fastlægges i dette afsnit de generelle forhold på detailmarkedet for el. 119 Jf. Lov nr. 575 af 18/06/ Jf. Folketingstidende A, , L 176, bemærkningernes punkt Jf. Lov nr. 575 af 18/06/2012, 4, stk. 2.

33 S i d e Definition af det relevante marked i Danmark Afhandlingens fokus er påvirkningen, som FP-markedet har på konkurrencen i detailmarkedet for el. Produktmarkedet er således forsyningen af el i Danmark, 122 men kun i forhold til kunder med et forbrug under kwh årligt. 123 Produktmarkedet kan anskues i flere dele: Detailmarkedet udgør det generelle marked, og heri findes FP-markedet, som adskiller sig på baggrund af FPreguleringen, dvs. i forhold til den frihed som elhandlerne har ved til prissætning, afregning og vilkår i øvrigt. Forbrugeren har dog fri adgang mellem markederne. På lignende vis kan SLR, opfattes som et selvstændigt monopolmarked, men med den væsentlige forskel, at forbrugerne ikke har fri adgang hertil. Figur 3: Detailmarkedet med dets to sikkerhedsnet. Egen tilvirkning. De tre markeder er i forhold til såvel omfattede forbrugere som geografi lig hinanden. Det andet og sidste sikkerhedsnet, SLR, er dog kun relevant i rent undtagelsesmæssige situationer, dvs. SLR kan ikke anses som værende influerende på den løbende konkurrence i detail- eller i FP-markedet. Det relevante marked defineres derfor som detailmarkedet for el i Danmark, inklusiv FP-markedet, men eksklusiv SLR-markedet. 3.2 Markedsforhold på efterspørgselssiden af detailmarkedet Købsmuligheder og forbrugerpræferencer i detailmarkedet El kan i princippet handles hvor som helst, og relativt uproblematisk, fx på gaden, via internettet osv., og skiftet af elhandler kan ske gratis. 124 Når der samtidig 122 Jf. Cameron, Peter Duncanson (2007), s. 287ff. 123 Jf. afgrænsningen i afsnit Jf. afsnit 2.2.