D O M. afsagt den 9. januar 2017 af Vestre Landsrets 13. afdeling (dommerne Elisabeth Mejnertz, Karen Foldager og Susanne Madsen (kst.

Transkript

1 D O M afsagt den 9. januar 2017 af Vestre Landsrets 13. afdeling (dommerne Elisabeth Mejnertz, Karen Foldager og Susanne Madsen (kst.)) i ankesag V.L. B Ankestyrelsen (Kammeradvokaten v/advokat Henrik Nedergaard Thomsen, København) mod FOA Fag og Arbejde som mandatar for A (advokat Søren Kjær Jensen, København) Retten i Randers har den 9. februar 2016 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. BS /2014). Påstande For landsretten har appellanten, Ankestyrelsen, gentaget sine påstande for byretten. Indstævnte, FOA Fag og Arbejde som mandatar for for byretten og har mere subsidiært påstået stadfæstelse. A har gentaget sine påstande Supplerende sagsfremstilling Af speciallægeerklæring af 23. oktober 2013 fra overlæge og speciallæge i neurologi Kurt Virring Sørensen udarbejdet efter udførelse af neurologisk undersøgelse af A til brug for Arbejdsskadestyrelsens fastsættelse af erhvervsevnetab fremgår bl.a.:

2 - 2 - Objektivt UE: leddene er frie. Der er normal tonus og trofik. Ingen tegn til elektive pareser. Angiver dysæstesi på bagsiden af begge ben ned til ca. hæl-niveau. Ingen koordinationsforstyrelser. Der er svage men egale patellar- og achillesreflexer. Strakt benløft til ca. 70 grader på begge sider. Anfører smerter over lænden ved denne bevægelse. Lasegue er negativ på begge sider. Gangen afvikles lidt forsigtigt, men ellers normalt. Kan stå på hæle og tæer. Ingen faldtendens ved Rombergs prøve. Resumé og konklusion Primo oktober 2013 pludselig forværring af smertetilstanden over lænderyggen og ud i begge ben. Kom derfor til hurtig kontrol på rygcenteret Silkeborg, og der blev bestilt ny MR scanning. Skanningen viste pæne forhold uden tegn på rodtryk eller ny prolaps. DS er afsluttet fra rygcenteret i Silkeborg. Kopi af centerets sidste notat er vedlagt. Ved den objektive undersøgelse i dag findes der betydelig bevægelsesindskrænkning i lænderyggen med en bevægelighed nedsat til ca. en tredjedel af normalt i alle retninger. Finger-gulvafstand ved ca. knæhøjde og ingen kyfocering i lænderyggen ved denne bevægelse. Der er yderst svage, men egale patellar- og achillereflekser. Ingen patologiske reflekser. Herudover findes der normale neurologiske forhold. A blev den 24. marts 2015 bevilget fleksjob efter to arbejdsprøvninger i efteråret/vinteren Parterne har under hovedforhandlingen i landsretten oplyst, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring (tidligere Arbejdsskadestyrelsen) endnu ikke har truffet afgørelse om A's endelige erhvervsevnetab. Forklaringer A landsretten. og lægekonsulent Michael Bjørn Russel har afgivet supplerende forklaring for A har supplerende forklaret, at hendes smerter har været uændrede i 3 år og stadig er det. Foreholdt sin forklaring i byretten, gengivet i byrettens dom, hvorefter hun havde oplevet en forværring i det seneste år, har hun forklaret, at hun har oplevet en forværring af smerterne ved løft, udførelse af dagligdags aktiviteter og under arbejdsprøvning.

3 - 3 - Hun var klar over, at hendes sygedagpenge ville ophøre ved årsskiftet 2013/2014, og at hun herefter ingen ydelser ville modtage, men hun kunne ikke tage et job, da hun ikke var i stand til at arbejde på grund af smerter. Hun ansøgte om førtidspension, og sygedagpengeperioden blev derfor forlænget og nåede ikke at stoppe, inden hun blev visiteret til fleksjob. Hun er endnu ikke kommet i fleksjob, men får nu ledighedsydelse, som er lavere end sygedagpenge. Hun får desuden udbetalt 50 % erhvervsevnetabserstatning som en løbende ydelse ved siden af de sociale ydelser. Hun havde selv ønsket at komme i arbejdsprøvning i en blomsterbutik. Lægekonsulent Michael Bjørn Russel har supplerende forklaret, at kropsvægten over navlen belaster lænderyggen, som er den nederste del af rygsøjlen. Ved løft påføres en ekstra belastning. A's tidligere arbejde som social- og sundhedshjælper indebærer tunge luft, herunder løft af patienter, og vil ikke være hensigtsmæssigt. Hun skal ikke have et rygbelastende arbejde. Hun vil uden problemer kunne handle ind og bære en pose på 4-5 kg i hver arm, dvs. 10 kg i alt, men ikke genstande på kg. Armenes position ved løft gør ingen forskel. Hvis man står op, er belastningen på lænderyggen den samme, uanset om armene er nede eller oppe. Hvis man sidder ved et bord og skubber og flytter ting rundt på bordet, f.eks. ved kassearbejde, belaster man ikke ryggen, herunder ikke lænderyggen, men arme og skuldre. A har ikke skånehensyn i forhold til hænder, arme, skuldre eller nakken, og hun vil kunne varetage arbejde uden tunge løft og med afvekslende stillinger. Foreholdt sin forklaring i byretten, gengivet i byrettens dom: Han kan som læge ikke udtale sig om erhvervsevnetab, der indebærer en vurdering af skadelidtes funktionsevne. Det er første lektion i Ankestyrelsen., har han forklaret, at det refererede er udtryk for en misforståelse. Han vurderer i disse sager funktionsevnen, herefter fastsætter juristerne erhvervsevnetabet efter nogle beregninger ud fra det lægefaglige. Han har i sine udtalelser i sagen udtalt sig om funktionsevnen. Han kan derimod ikke udtale sig om erhvervsevnetabet. Foreholdt sin udtalelse af 22. november 2014, konklusionens 2. afsnit: Tilsvarende er der ingen udstråling ved strakt-ben løft til 70 grader hverken i højre eller venstre ben, ingen tegn på rodtryk på MR-skanning af lænden primo oktober 2013 samt normale forhold i ben ved øvrig neurologisk undersøgelse., har han forklaret, at det er indiskutabelt, at A har haft en discusprolaps i ryggen, som er blevet opereret, og at der efter operationen ikke er fundet tegn på afklemte nerver. Hun fortæller dog, at hun har smerter, som stråler ned i benene. Når man laver strakt-ben løft, strækkes nerverne, og dette giver sædvanligvis symptomer, når man har en discusprolaps, men ikke hos A Der er

4 - 4 - diskrepans mellem på den ene side hendes oplysninger om sine smerter og symptomer og på den anden side MR-skanningen og den neurologiske undersøgelse. Der er en overbygning med føleforstyrrelser i arme og i ansigtet, som ikke kan forklares ved operationen i lænderyggen. Der er nogle andre forhold, som også spiller ind. Foreholdt sin udtalelse af 30. oktober 2014, pkt. 7, om øvrige bemærkninger til sagen: Ja, der er diskrepans mellem det subjektive og objektive i relation til de udstrålende smerter, har han forklaret, at det er det, som han har forklaret om. Efter operationen sagde A at hun havde smerter, som strålede ud i benene, men det kunne ikke verificeres ved MR-scanning eller ved neurologisk undersøgelse. Til brug for udarbejdelse af udtalelse af 22. november 2014 til Ankestyrelsen var bilag 1-12, som nævnt i udtalelsen, tilgængelige for ham. Han anvendte dog kun bilag 1-6 som det lægefaglige grundlag for udtalelsen, da de øvrige bilag relaterer sig til andre forhold end skaden. Det 6. bilag til brug for udtalelsen var således neurologisk speciallægeerklæring af 23. oktober A har yderligere forklaret, at hun ikke kan gå med en pose på 4-5 kilo i hver hånd. Det forværrer i høj grad hendes smerter. Procedure Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og resultat Ankestyrelsen har i afgørelsen af 2. marts 2015 vurderet, at A's midlertidige erhvervsevnetab på tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 23. december 2013 var nedsat med 50 %. Ankestyrelsen har henført hele erhvervsevnetabet til arbejdsskaden, navnlig under henvisning til, at der ikke var oplysninger om væsentlige funktionsbegrænsninger som følge af føleforstyrrelserne i arme og fingre. Ankestyrelsen har lagt vægt på, at A ikke kan udføre rygbelastende arbejde og derfor ikke længere kan arbejde som social- og sundhedsassistent, men kun kan udføre andet arbejde, hvor hun skånes for rygbelastende funktioner. Hun er tilkendt godtgørelse for varigt mén på 15 % for middelsvære, daglige lænderyg-

5 - 5 - smerter med udstrålende bensmerter og med middelsvær bevægeindskrænkning. Hun kan have behov for at kunne skifte stilling mellem gående, stående og siddende, og nattesøvnen er afbrudt på grund af smerter, hvilket påvirker funktionsevnen i hverdagen. Hun ville derfor aktuelt - dvs. på tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 23. december være henvist til ufaglært arbejde, hvor ovennævnte skånehensyn kunne tilgodeses. Ankestyrelsen har yderligere lagt vægt på, at A har været sygemeldt siden den 20. november 2012 på grund af følgerne af arbejdsskaden, og at det ifølge de kommunale oplysninger ikke har været muligt at gennemføre arbejdsprøvning, virksomhedspraktik eller lignende på grund af hendes helbredsmæssige forhold. Afgørelsen støttes af de lægelige oplysninger, herunder erklæring af 23. oktober 2013 fra overlæge og speciallæge i neurologi Kurt Virring Sørensen, hvorefter A har en betydelig bevægelsesindskrænkning i lænderyggen med en bevægelighed nedsat til ca. en tredjedel af normalt i alle retninger, men at MR scanningen viser pæne forhold uden tegn til rodtryk eller ny prolaps. Afgørelsen støttes også af udtalelse fra Ankestyrelsens lægekonsulent Michael Bjørn Russel af 22. november 2014, hvori bl.a. konkluderes, at A har pådraget sig en varig skade i lænderyggen, men at der er diskrepans mellem hendes klager og de objektive fund, herunder vedrørende de udstrålende smerter fra lænden, at smerterne er fluktuerende, og at hun ikke bør varetage rygbelastende arbejde. Michael Bjørn Russel har for landsretten præciseret, hvilke former for arbejde A vil kunne udføre, og redegjort for diskrepansen mellem hendes klager om udstrålende smerter fra lænden og de objektive fund. Afgørelsen svækkes ikke af de stedfundne arbejdsprøvninger i efteråret/vinteren 2014 i to blomsterbutikker, hvor A efter sin egen forklaring det første sted løftede tunge krukker og det andet sted arbejdede som chauffør. Hun er derimod ikke blevet arbejdsprøvet i et arbejde uden rygbelastende funktioner og med mulighed for afvekslende stillinger, hvor hun efter det foreliggende må antages at have en højere arbejdsevne. Ankestyrelsens begrundelse for afgørelsen giver ikke grundlag for at fastslå, at Ankestyrelsen har vurderet A's midlertidige erhvervsevne i strid med forarbejderne til arbejdsskadesikringslovens 17, stk. 3, jf. lovforslag nr. 216 af 9. april 2003 eller i strid med Højesterets afgørelser i U H, U H og U H, hvorved bemærkes, at de enkelte afsnit i begrundelsen må læses i sammenhæng med de øvrige afsnit,

6 - 6 - og at det udtrykkeligt fremgår, at A aktuelt - dvs. på tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 23. december ville være henvist til ufaglært arbejde, hvor hun skånes for rygbelastende funktioner og med mulighed for at kunne skifte mellem gående, stående og siddende stilling. Der er derfor ikke grundlag for at hjemvise sagen til fornyet behandling. A har efter det anførte ikke over for det, Ankestyrelsen har anført om grundlaget for sin afgørelse, tilvejebragt oplysninger, der giver det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens vurdering af A's midlertidige erhvervsevnetab på det anførte tidspunkt. Der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse. Landsretten tager derfor Ankestyrelsens påstand om frifindelse til følge. Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal FOA Fag og Arbejde som mandatar for A betale sagsomkostninger for begge retter til Ankestyrelsen med i alt kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand med kr. og til retsafgift for landsretten med kr. Beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er inkl. moms, da Ankestyrelsen ikke er momsregistreret. Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og omfang. T h i k e n d e s f o r r e t: Ankestyrelsen, frifindes. FOA Fag og Arbejde som mandatar for begge retter til Ankestyrelsen med kr. A skal betale sagens omkostninger for Det idømte skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.

7 - 7 - Elisabeth Mejnertz Karen Foldager Susanne Madsen (kst.) Udskriften udstedes uden betaling. Udskriftens rigtighed bekræftes. Vestre Landsret, Viborg den 9. januar 2017 Marianne Rindom retssekretær

8 RETTEN I RANDERS Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 9. februar 2016 i sag nr. BS /2014: FOA Fag og Arbejde s.m.f. Hougårdsvej Randers SØ mod Ankestyrelsen Teglholmsgade København SV A Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag, der er anlagt den 11. november 2014, vedrører størrelsen af et midlertidigt erhvervsevnetab efter en arbejdsskade. Sagen er en prøvelse af Ankestyrelsens afgørelse af 2. marts Sagsøgeren, FOA Fag og Arbejde som mandatar for A har efter sin endelige påstand i sagen påstået sagsøgte, Ankestyrelsen, tilpligtet at anerkende, at A er berettiget til erstatning for erhvervsevnetab svarende til 75 % i perioden fra 1. december 2013 og frem til foreløbig 14. juli 2014, subsidiært en mindre procentsats efter rettens skøn. Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært hjemvisning. Oplysningerne i sagen A var den 19. november 2012 udsat for en arbejdsulykke i forbindelse med, at hun greb en patient, der var ved at besvime, hvorved hun fik et vrid og knæk i ryggen. Hun blev sygemeldt dagen efter. Arbejdsulykken blev den 21. januar 2013 anmeldt til Arbejdsskadestyrelsen. Hun blev opere-ret i maj 2013 og afskediget i juli 2013 med endelig virkning fra udgangen af november Det fremgår af Kommunes journalrapport, at det i oktober 2013 i relation til dagpengeloven blev vurderet, at A's helbredsmæssige situation medførte, at hun var fuldt uarbejdsdygtig. Arbejdsskadestyrelsen traf den 23. december 2013 afgørelse om en mengrad på 12 % og et aktuelt tab af erhvervsevne på 15 %. Denne afgørelse blev den 14. juli 2014 ændret af Ankestyrelsen, der fastsatte mengraden til 10 % og det midlertidige erhvervsevnetab til 30 %.

9 Side 2/9 I en erklæring af 22. november 2014 fra speciallæge i neurologi, overlæge Michael Bjørn Russell til brug for Ankestyrelsens fornyede afgørelse er anført følgende konklusion: Skadelidte har pådraget sig en varig skade i lænderyggen, medens symptomer fra brystryg ikke omtales godt 1 år efter UT. Der er diskrepans mellem skadelidte klager og objektive fund. Eksempelvis kan snurrende fornemmelse i ansigt og arme efter operation ikke forklares, hverken anatomisk, fysiologisk eller pathoanatomisk. Tilsvarende er der ingen udstråling ved strakt-ben løft til 70 grader hverken i højre eller venstre ben, ingen tegn på rodtryk på MRskanning af lænden primo oktober 2013 samt normale forhold i ben ved øvrig neurologisk undersøgelse. Der synes således at foreligge en funktionel overbygning. Skadelidte smerter er fluktuerende, beskrives ikke smerteforpint i forbindelse med neurologisk undersøgelse den Skadelidte smerter tolkes i gennemsnit som middelsvære og bevægelsesindskrænkningen som middelsvær, svarende til mén punkt B.1.3.5, svarende til varigt mén på 15 %. De udtalte degenerative forandringer på MR-skanningen af bryst og lænderyg den kan ikke tilskrives UT, men har været årsag til at skadelidte før UT fik smerter i ryggen af 1-2 dages varighed fra tid til anden. Det er forventelig at så udtalte allerede symptomgivende degenerative forandringer, med tiden vil give yderligere rygsmerter. På den baggrund foretages et fradrag på 5 %. Samlet mén vurderes at være 10 %. Erhvervsevnen er påvirket således at skadelidte ikke bør varetage rygbelastende arbejde. Ankestyrelsen traf den 2. marts 2015 fornyet afgørelse i sagen. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende: Vi vurderer, at din erhvervsevne på tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 23. december 2013 var nedsat med skønsmæssigt halvdelen, og at hele tabet må henføres til følgerne af arbejdsskaden. Du havde derfor på det tidspunkt ret til løbende erstatning for tab af erhvervsevne på skønsmæssigt 50 procent. Hele tabet må henføres til arbejdsskaden, da vi ikke med overvejende sandsynlighed kan godtgøre, at en del af det skyldes andre forhold. I den forbindelse bemærker vi, at der heller ikke er oplysning om væ-

10 Side 3/9 sentlige erhvervsevnenedsættende funktionsbegrænsninger som følge af dine neden for beskrevne føleforstyrrelser i arme og fingre. Det er vores vurdering, at din erhvervsmæssige situation på tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse var for uafklaret til, at vi kan træffe en endelig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Det er dog tilstrækkeligt sandsynliggjort, at arbejdsskadens følger forhindrer dig i at genoptage arbejdet som social- og sundhedsassistent og i at opnå samme indtjening som før arbejdsskaden. Vi har sammenholdt din situation med principafgørelse om de forhold, der skal være til stede for at kunne træffe en midlertidig afgørelse om løbende erstatning for tab af erhvervsevne. Det fremgår af principafgørelsen, at der skal være en afklaring af de helbredsmæssige forhold, og at det skal være afklaret, at skadelidte ikke kan komme tilbage til sit hidtidige arbejde i samme som tidligere på grund af arbejdsskaden. Vi har lagt vægt på, at følgerne af arbejdsskaden hindrer dig i at udføre rygbelastende arbejde. Du kan derfor ikke længere arbejde som socialog sundhedsassistent, da dette arbejde i almindelighed indebærer rygbelastende arbejde, og du kan heller ikke påtage dig andet arbejde, medmindre du skånes for rygbelastende funktioner. Ved den vurdering har vi lagt til grund, at du er tilkendt godtgørelse for varigt mén på 15 procent for middelsvære, daglige rygsmerter med udstrålende bensmerter og med middelsvær bevægeindskrænkning. I vurderingen er desuden indgået, at du kan have behov for at kunne skifte stilling mellem gående, stående og siddende, og at din nattesøvn er afbrudt på grund af smerter, hvilket vil påvirke din funktionsevne i hverdagen. Vi har også lagt vægt på, at du har en ung alder i forhold til arbejdsmarkedet (35 år på skadestidspunktet i 2012). Det betyder, at der som udgangspunkt vil være en formodning for en tilknytning til arbejdsmarkedet i mange år fremover, og at der derfor også som udgangspunkt kan stilles større krav til dig om en tilpasning af følgerne af arbejdsskaden og din erhvervsmæssige situation, end hvis du kun havde få år tilbage på arbejdsmarkedet. Der kan altså stilles større krav til dig om omskoling mv. Desuden har vi lagt vægt på, at du hovedsagelig har erhvervserfaring som social- og sundhedsassistent, hvilket du blev uddannet som i Du har taget en del af uddannelsen til sygeplejerske, men afbrød efter et par års forløb. Der er derfor vores vurdering, at du aktuelt dvs. på tidspunktet for

11 Side 4/9 Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 23. december 2013 ville være henvist til ufaglært arbejde, hvor ovennævnte skånehensyn kunne tilgodeses. Endvidere har vi lagt vægt på, at du på tidspunktet for arbejdsskaden havde en relativt højt indtægt. Du arbejdede 28 timer i fast aften- og nattevagt og havde desuden vikararbejde, således at du arbejdede på fuld tid. Arbejdsskadestyrelsen har ved afgørelsen af 23. december 2013 fastsat din årsløn til kr. (i 2012). Årslønsfastsættelsen er ikke påklaget og vi har ikke fundet omstændigheder, der kan begrunde en ændring kr. svarer i 2013-niveau til cirka kr. ( kr./ kr. x kr. = ,91 kr.). Endelig har vi lagt vægt på, at du på tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse modtog sygedagpenge på grund af midlertidig uarbejdsdygtig. Du havde været sygemeldt siden den 20. november 2012 på grund af følgerne af arbejdsskaden, og det havde ifølge de kommunale oplysninger ikke været muligt at gennemføre arbejdsprøvning, virksomhedspraktik eller lignende på grund af dine helbredsmæssige forhold. På den baggrund er det vores vurdering, at din samlede erhvervsevne var nedsat med cirka halvdelen på tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 23. december 2013, svarende til en erstatning for tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden på skønsmæssigt 50 procent. Vi er efter beskrivelsen af dine funktionsbegrænsninger og skånehensyn ikke enige i, at din funktionsevne må anses for fuldstændig ophævet, således at dit tab af erhvervsevne i den periode, hvor din erhvervsmæssige forhold er uafklarede, skulle udgøre 100 procent. Vi har lagt vægt på, at du ifølge speciallægeerklæringen går normalt og ifølge samme erklæring selv har beskrevet, at en ny beskæftigelse skal være ikke rygbelastende og med mulighed for afvekslende arbejdsstillinger. Desuden har vi lagt vægt på, at du har middelsvære lænderygsmerter med udstrålende bensmerter og middelsvært nedsat bevægelighed, og at du derfor ikke kan udføre rygbelastende arbejde samt har brug for vekslende arbejdsstillinger. Vi har også lagt vægt på, at din nattesøvn er påvirket af smerter, og at påvirket nattesøvn har indflydelse på din funktionsevne i hverdagen. Desuden har vi lagt vægt på din oplysning ved speciallægeundersøgelsen i oktober 2013 om, at du i privatlivet undgår rygbelastende aktiviteter og også undgår de tungere aktiviteter

12 Side 5/9 ved det huslige arbejde, som din samlever tager sig af. Vi bemærker, at dit tab af erhvervsevne ikke udelukkende er beregnet ud fra forskellen på, hvad du ville have kunnet tjene, hvis du ikke var kommet til skade, og den løn, som du med følgerne af arbejdsskaden og de nævnte skånehensyn ville eller burde kunne tjene efter arbejdsskaden. Det skyldes, at de faktorer, der indgår ved en midlertidig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne, er de samme som indgår ved en endelig afgørelse. Således skal der efter loven ved bedømmelse af tabet af erhvervsevne tages hensyn til tilskadekomnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssige omskoling og optræning. Hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret, kan der træffes en midlertidig afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab. Den eneste forskel er således, at vurderingen ved en midlertidig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne alene vedrører den periode, hvor usikkerheden om de erhvervsmæssige forhold gør sig gældende. Mengraden blev ved afgørelsen fastsat til 15 %. Det er oplyst under hovedforhandlingen, at der endnu ikke er truffet afgørelse om A's endelige erhvervsevnetab. Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaringer af A og vidnerne sagsbehandler og lægekonsulent Michael Bjørn Russell. A har forklaret, at hendes smerter har været stort set uændrede gennem de seneste 3 år. Hun har forsøgt at holde sig i gang med rygtræning. I starten gav det dog for mange smerter, således at hun ikke kunne deltage på et ryghold, hvor øvelserne bestod i fællesøvelser på gulv. Herefter deltog hun i et 6 ugers forløb med svømning i varmtvandsbassin. Det virkede bedst som smertelindring bare at være i bassinet, men hun forsøgte også at lave øvelserne. Hun har siden november/december 2013 gået til træning i et træningscenter 2 gange ugentligt, først som holdtræning, men hun har fået lov at fortsætte sin træning som et individuelt forløb, hvor der er tilknyttet fysioterapeuter, og hvor hun kan træne, i det omfang hun kan holde til det. Hun fik inden operationen at vide af overlæge Søren Fruensgaard, at der ville gå 1 år efter operationen, og ikke 2-3 år, som det stod i journalen, inden det ville vise sig, om hun ville få det bedre. Hun ringede til lægen om dette,

13 Side 6/9 og han ændrede herefter journalnotatet, så der kom til at stå 1 år. Efterfølgende er der dog ikke indtrådt bedring. Derimod har hun oplevet en forværring i det seneste år. Hun var i starten ikke i arbejdsprøvning, da hun havde for stærke smerter og afventede, om træningen kunne afhjælpe disse. Hun søgte om førtidspension i januar 2014, da hendes sygedagpenge var ved at løbe ud, og hendes økonomiske situation var presset. Det var hendes sidste udvej. I efteråret 2014 startede hun i et arbejdsafklaringsforløb på trods af, at hun var smerteplaget døgnet rundt. Hun ville gerne arbejdsprøves. Hun var i 4 uger i 2 timer om dagen i en blomsterbutik. Oprindeligt var det hensigten, at hun skulle arbejde 5 dage ugentligt, men det viste sig nødvendigt, at hun havde fri om onsdagen. Hun skulle stå op og snitte blomster og slæbe tunge blomsterkrukker. Der blev ikke taget hensyn til hendes skånebehov, og der skete en forværring af smerterne. Hun havde meget ondt efter de to timer. Samarbejdet med ejeren var fint, men det fungerede ikke, da der ikke kunne tages de nødvendige skånehensyn, hvorfor hun måtte stoppe. I umiddelbar forlængelse deraf startede hun i et forløb i en anden blomsterbutik, hvor hun arbejdede som chauffør i 3 måneder med 10 timer ugentligt. Hun forsøgte forgæves at komme op på 12 timer ugentligt, men smerterne blev forværret derved. Selvom hun kun kan køre 5-10 min i en personbil, kunne det lade sig gøre at sidde i kassevognen, der var bedre indrettet til hendes ryg. Dette arbejdsafklaringsforløb blev afsluttet for ca. 1 år siden. Det var fuldstændigt urealistisk, at hun 1 år efter skaden skulle kunne have tjent halvdelen af sin oprindelige løn. Hun kunne end ikke handle eller udføre øvrige praktiske opgaver derhjemme. Hun blev visiteret til fleksjob i april 2015, men det er endnu ikke lykkedes hende at finde et egnet ansættelsessted. Der står intet om timeantal i bevillingen til fleksjob, men konklusionen efter det andet praktikforløb var, at hun kunne klare 10 timer ugentligt. Hendes medicinforbrug har været stort set uændret fra oktober 2013 og til i dag. Hun får blandt andet et morfinpræparat. Hun har under sygdomsforløbet taget meget på, men har over de seneste 3 måneder tabt sig 10 kg ved at leve sundere. Hun har ændret på kosten, men har ikke kunnet ændret på motionen. Sagsbehandler har forklaret, at hun har arbejdet som socialrådgiver på Jobcenter i 5 år. Hun har været sagsbehandler for A mens hun har været på dagpenge. A kunne i længere perioder ikke deltage i virksomhedspraktik, som det fremgår af journal-rapporten for den 7. januar Hvis det havde været muligt at iværksætte praktik, ville det være sket, men A var for dårlig til at kunne deltage. Efterfølgende blev der via en ekstern samarbejdspartner for Jobcentret, Center for Beskæftigelse og Revalidering (CBR) iværksat en virksomhedspraktik i efteråret 2014 på et tidspunkt, hvor A's helbredsmæssige situation var uændret. Der blev iværksat to praktikforløb. I det første forløb var arbejdsstillingerne ikke afvekslende nok. Det gik bedre for A

14 Side 7/9 med budtjenesten på ca. 10 timer ugentligt. Timeantallet blev forsøgt øget til 12,5 timer i en uge, men det gav bagslag, og de måtte gå tilbage til 10 timer. Vurderingen af timeantallet skete i tæt samarbejde med CBR. Det er hendes vurdering, at A under hele forløbet ved en ihærdig indsats har arbejdet i det omfang, som hun kunne magte. Vurderingen af hendes uarbejdsdygtighed efter 1 år gik på arbejde i ethvert erhverv. Hvis hun var kommet i praktik i januar 2014, ville udfaldet af praktikforløbet nok have været det samme som efter 1 år. Jobcentret sætter også folk, der ikke er helbredsmæssigt stationære, i praktik for at støtte deres tilknytning til arbejdsmarkedet og for at holde dem i gang. De valgte at starte forløbet for A da der kom lægelige oplysninger om, at hendes tilstand var stationær. Af de første lægelige oplysninger fremgik, at der først kunne forventes en bedring 2 år efter operationen, men den vurdering blev ændret i et notat fra lægen, hvorefter stationærtidspunkt blev anført til 1 år efter operationen. Det var også nødvendigt med en afklaring på grund af fleksjobansøgningen. Lægekonsulent Michael Bjørn Russell har forklaret, at han har været speciallæge siden 1987, de seneste 25 år inden for neurologi, og at han de seneste 13 år har været professor og overlæge. Neurologi er et medicinsk speciale om hjerne, nerver og rygmarv. Han har været lægekonsulent for Ankestyrelsen i 4-5 år, hvor han har deltaget i behandlingen af sager, hvoraf 1/5 har drejet sig om lænderyggen. Han har også forsket blandt andet i hovedpine. Baggrunden for, at han i sin lægefaglige udtalelse af 22. november 2014 har udtalt, at der var diskrepans mellem de objektive og subjektive fund, var, at A's føleforstyrrelser i ansigtet hverken kan forklares ved skaden, der blev påført ved ulykken, eller den efterfølgende operation. Føleforstyrrelser i armene kan ikke stamme fra en operation i lænderyggen. Derfor nævnes det, at der er diskrepans, da der ikke vurderedes at være neurologiske problemer. At skadelidtes smerter er fluktuerende betyder, at de ikke er ens hele tiden. Det går lidt op og lidt ned. Forandringen på L4 og L5 kan akkurat berøre den 5. lænderod, og der kan nerven komme mere eller mindre i berøring med diskusprolapsen afhængigt af, hvor belastet den er. Det er hans vurdering, at A ikke bør varetage rygbelastende arbejde. Kropsvægten over navlen belaster lænderyggen. Derfor skal der tages hensyn, således hun ikke skal klare for tunge løft, ligesom hun heller ikke kan sidde eller stå for længe i samme stilling. Hun skal således kunne indtage afvekslende arbejdsstillinger, ligesom der skal anvendes hjælpemidler til evt. løft. Han kan som læge ikke udtalelse sig om erhvervsevnetab, der indebærer en vurdering af skadelidtes funktionsevne. Det er første lektion i Ankestyrelsen. Udfaldet af en arbejdsprøvning er meget betinget af den pågældendes moti-

15 Side 8/9 vation. Den lægelige vurdering bygges på de lægelige akter, hvor den neurologiske undersøgelse har stor værdi. Hvis der er foretaget arbejdsprøvning, tager han det dog med i en vurdering af funktionsevnen. Parternes synspunkter Sagsøgeren har gjort gældende, at det er forkert anvendelse af reglerne, når sagsøgte i sin vurdering af sagsøgerens midlertidige erhvervsevnetab har tillagt mulighederne for omskoling betydning. Omskolingsmulighederne har af gode grunde relevans for den endelige fastsættelse af erhvervsevnetabet, men kan ikke begrunde nedsættelse af erhvervsevnetabet i den periode, hvor det skal vurderes midlertidigt, jf. herved dommene U H, H og U H, der er udtrykkeligt omtalt i lovbemærkningerne til den gældende arbejdsskadesikringslovs 17. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at det efter de fremkomne oplysninger vedrørende sagsøgerens helbredsmæssige forhold omkring årsskiftet er bevist, at hendes indtjeningsmuligheder var begrænsede i et sådant omfang, at det midlertidige erhvervsevnetab udgjorde 75 % som påstået og i hvert fald oversteg 50 %. Oplysningerne herom er tilstrækkelige til, at retten selv kan fastsætte det midlertidige erhvervsevnetab, hvorfor der ikke er grundlag for hjemvisning af sagen. Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgte i henhold til Højesterets praksis skal fastsætte erhvervsevnetabet i en midlertidig afgørelse ud fra de almindelige betingelser i arbejdsskadesikringslovens 17 alene med den forskel, at tidsperspektivet skal begrænses til den periode, hvori den usikkerhed, som begrunder den midlertidige afgørelse, gør sig gældende, og uden hensyntagen til den forventede erhvervsevne efter afklaring af den foreliggende usikkerhed. Sagsøgte skal således også se på, hvad den skadelidte kan klare under hensyn til lidelse, alder funktionsniveau og uddannelsesmæssige baggrund og også under hensyn til omskoling m.v. Der er derfor ikke tale om en simpel matematisk udregning af differencen mellem skadelidtes indtægt før og efter skadens indtræden. Sagsøgte har endvidere gjort gældende, at sagsøgeren ikke har løftet sin bevisbyrde for, at sagsøgte ud fra disse principper ikke har vurderet sagsøgerens midlertidige erhvervsevnetab korrekt. Hvis der efter rettens opfattelse måtte mangle væsentlige oplysninger eller er ind-gået oplysninger, som ikke kan tillægges betydning, bør retten ikke selv fast-sætte sagsøgerens erhvervsevnetab, men ved hjemvisning overlade det til sagsøgte at træffe ny afgørelse herom. Rettens begrundelse og afgørelse Højesteret har i afgørelserne U H, H og U H fastslået, at det midlertidige erhvervsevnetab skal fastsættes ud fra et skøn på afgørelsestidspunktet over skadelidtes aktuelle erhvervsevnetab og uden hensyn til den skadelidtes forventede erhvervsevne efter endt omskoling. Afgørelserne er truffet med henvisning til den dagældende bestemmelse om

16 Side 9/9 midlertidige afgørelser om erstatning for tab af erhvervsevne i arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, men af lovbemærkningerne til den nugældende bestemmelse om samme i arbejdsskadesikringslovens 17, stk. 3, i forslag til lov om arbejdsskadesikring, lovforslag nr. 216 af 9. april 2003, fremgår det direkte, at de nævnte højesteretsafgørelser fortsat er udtryk for gældende ret. Retten finder på denne baggrund, at Ankestyrelsen i sin afgørelse af 2. marts 2015 med urette har tillagt mulighederne for erhvervsmæssig omskoling og optræning betydning ved fastsættelsen af sagsøgerens midlertidige erhvervsevne efter arbejdsskadesikringslovens 17, stk. 3. Retten finder som følge heraf, at sagen bør hjemvises til fornyet behandling og tager derfor sagsøgtes subsidiære påstand til følge. I sagsomkostninger skal Ankestyrelselsen betale kr. til FOA Fag og Arbejde. Beløbet er fastsat således, at kr. dækker retsafgiften, og kr. udgør et passende beløb inkl. moms til dækning af sagsøgerens udgifter til advokat. Retten har herved lagt vægt på sagens værdi, opgjort efter den i påstanden anførte periode, samt på sagens omfang og udfald. Thi kendes for ret: Sagsøgte, Ankestyrelsens, afgørelse af 2. marts 2015 vedrørende sagsøgeren, A's midlertidige erhvervsevnetab, hjemvises. I sagsomkostninger skal Ankestyrelsen inden 14 dage betale kr. til FOA Fag og Arbejde som mandatar for A Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. Tine Rud Martin Møller-Heuer Lene Holm Trøst Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Randers, den 9. februar Kirsten Andersen, kontorfuldmægtig