Den juridiske ramme. Den juridiske ramme - emner. Overordnede krav til risikostyring af kontrakter og andre risici

Transkript

1 Den juridiske ramme Ved Ole Nørgaard 5 Den juridiske ramme - emner Overordnede krav til risikostyring af kontrakter og andre risici Hvorfor er opfølgning mindst ligeså vigtig som selv kontrakten? Retsfortabende passivitet Retsstiftende passivitet 1

2 6 Overordnede krav til risikostyring Risikostyring generelt er vigtigt i relation til governance Selskabslovens 115: I kapitalselskaber, der har en bestyrelse, skal denne [ ] påse, at [ ] der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller Corporate governance anbefalingerne: effektiv risikostyring og et effektivt internt kontrolsystem medvirker til at reducere strategiske og forretningsmæssige risici, til at sikre overholdelse af gældende regler og forskrifter samt til at sikre kvaliteten af grundlaget for ledelsens beslutninger og den finansielle rapportering. Det er væsentligt, at risiciene identificeres og kommunikeres, og at risiciene håndteres på en hensigtsmæssig måde. Effektiv risikostyring og intern kontrol er en forudsætning for, at bestyrelsen og direktionen hensigtsmæssigt kan udføre de opgaver, der påhviler dem. Det er derfor væsentligt, at bestyrelsen påser, at der er en effektiv risikostyring og effektive interne kontroller. Effektiv risikostyring af virksomheden kan ikke ske uden risikostyring af virksomhedens kontrakter! 7 Udgangspunktet en aftale er en aftale Pacta sunt servanda Aftaler skal holdes Fastslået i bl.a. DL (1683) og aftalelovens 1 Kontraheringsfrihed Frihed til at vælge, om man vil indgå aftale Frihed til at vælge, hvem man vil indgå aftale med Frihed til at vælge, hvad man vil indgå aftale om Dog kontraheringspligt på ganske få områder fx som forsyningsvirksomhed. Tvangsfuldbyrdelse Intet krav om skriftlighed men kontrakter bør altid indgås skriftligt! 2

3 8 Kontraktstyring af en kompleks kontrakt forudsætter, at kontrakten er skriftlig The palest ink is better than the best memory An oral agreement is not worth the paper it is printed on Det nytter ikke noget at have ret, hvis man ikke kan bevise det! 9 Den gode kontrakt Den gode kontrakt: Er skriftlig Forstås efter dens ordlyd Afspejler parternes intentioner Giver klarhed over rettigheder Giver klarhed over forpligtelser Beskytter virksomheden ved egen eller kontraktsparters misligholdelse Indeholder faste rammer for håndtering af nuværende og fremtidige forhold Ofte de samme faldgrupper Tvister opstår oftest som følge af uklarhed/mangler i aftalen (scope of work, one size fits all -approach, uklare bestemmelser, manglende ansvarsregulering) eller manglende nedfældning af parternes intentioner. 3

4 10 Den gode kontrakt (2) Oftest bruges der med god grund - mange ressourcer på at forhandle komplekse kontrakter, og indholdet er naturligvis væsentligt. Det er typisk først, når den komplekse kontrakt er indgået, at udfordringerne rigtigt begynder. Selv den mest gennemtænkte og velskrevne komplekse kontrakt kan udvikle sig til et mareridt og gå galt. I komplekse kontrakter er den systematiske monitorering af og opfølgning på egne og kontraktspartens forpligtelser mindst ligeså afgørende som kontraktens ordlyd. Uden en systematisk kontraktstyring risikerer man uforvarende at fortabe rettigheder overfor ens kontraktspart eller, at man selv ifalder ansvar for misligholdelse. Udviser man passivitet overfor medkontrahentens misligholdelse eller tilkendegivelser risikerer man at lide retstab. 11 Retsfortabende passivitet I dansk obligationsret opdeles passivitet som begreb traditionelt i to underbegreber: Retsfortabende passivitet og Retsstiftende passivitet Ved retsstiftende passivitet udgør adfærden (passiviteten) et selvstændigt forpligtelsesgrundlag, hvorimod den retsfortabende passivitet behandles som en form for obligationsretlig ophørsgrund. Hvis ikke der i komplekse kontraktsforhold sker en systematisk monitorering og opfølgning på medkontrahentens forpligtelser, er der betydelig risiko for, at man kommer til at udvise retsfortabende passivitet. Eksempler på retsfortabende passivitet: Købelovens bestemmelser om reklamation i anledning af forsinkelse og mangler. 4

5 12 Sælgers forsinkelse købers ret til at hæve købe Reklamationspligt for køber KBL 27, 1. pkt.: Har levering fundet sted efter leveringstidens udløb, må køberen, når det ved genstandens fremkomst eller underretning fra sælgeren viser sig, at leveringen er sket for sent, i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold meddele sælgeren, at han vil påberåbe sig forsinkelsen. Undlader han dette, kan han ikke senere påberåbe sig forsinkelsen. Neutral reklamation er nok, hvis man vil gøre brug af andre misligholdelsesbeføjelser som fx erstatning. KBL 27, 2. pkt.: Vil køberen benytte sin ret til at hæve købet, må han under denne rets fortabelse uden ugrundet ophold meddele sælgeren dette. Specifik reklamation nødvendig, hvis man vil hæve. Reklamationspligt påhviler den, der ønsker at ændre status quo. Hvis der ikke er leveret, og man ønsker levering, skal man reklamere. Er der leveret, og ønsker man ophævelse, skal man reklamere i handelskøb straks. Korte reklamationsfrister hindrer spekulation. 13 Mangelfuld vare købers ret til af påberåbe sig manglen KBL 52, stk.1: Viser det sig, at den solgte genstand lider af en mangel, har køberen, såfremt han vil påberåbe sig manglen, at give sælgeren meddelelse derom i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold. Afgiver han ikke sådan meddelelse, uagtet han har opdaget eller burde have opdaget manglen, kan han ikke senere gøre den gældende. Handelskøb straks Civilkøb (som ikke er forbrugerkøb) uden ugrundet ophold Forbrugerkøb inden for rimelig tid (indenfor 2 mdr. er altid rimelig tid ) KBL 51: Undersøgelsespligt i handelskøb øger risikoen for retsfortabende passivitet Kun ved handelskøb når genstanden er leveret, jf. KBL 51. 5

6 14 Ulovbestemt reklamationspligt? SPM.: Gælder der i dansk ret en almindelig reklamationspligt? SVAR: Ja. Der gælder også uden for de lovregulerede tilfælde en almindelig regel om, at der skal reklameres over retsbrud inden rimelig tid. Retsbruddet kan eksempelvis bestå i aftalens ugyldighed aftalens misligholdelse ulovlighed af en forvaltningsakt overtrædelse af den almindelige erstatningsregel Den part, der ønsker at gøre en misligholdelsesbeføjelse gældende, skal gøre den anden part opmærksom herpå inden for en vis tid, hvis han ønsker at bevare muligheden for at gøre beføjelsen gældende. Der gælder således en almindelig reklamationspligt i dansk ret for den krænkede part. 15 Ulovbestemt reklamationspligt? (2) Denne pligt gælder, uanset om der er tale om en real- eller pengeydelse. Fristen regnes fra det tidspunkt, hvor den krænkede blev eller burde være blevet bekendt med de omstændigheder, der udgør retsbruddet. Fristens længde beror på en konkret bedømmelse. Er der eksempelvis tale om velfærdsanliggender (bortvisning af en funktionær) eller situationer, hvor der kan spekuleres, taler det for en kortere frist. 6

7 16 Rettidig reklamation hvad så? Selv i en situation, hvor der rettidigt er reklameret over en mangel, forsinkelse eller lignende retsbrud, kan efterfølgende passivitet medfører, at retten til at påberåbe sig retsbruddet alligevel fortabes på grund af passivitet. Ifølge praksis skal der dog ganske meget til! Uanset dette er der god grund til at sikre, at der følges op på en meddelt, rettidig reklamation. 17 Retsstiftende passivitet Ved retsstiftende passivitet udgør adfærden (dvs. passiviteten) et selvstændigt forpligtelsesgrundlag. Man kan for så vidt angår retsstiftende passivitet sondre mellem lovregulerede tilfælde ulovregulerede tilfælde Passivitetsvirkningen retsstiftelse begrundes i en generelt antaget loyalitetspligt i kontraktsforhold (diligenspligt), som ligger bag adskillige af de formueretlige regler/retsgrundsætninger. Loyalitetspligten foreskriver, at der skal tages et rimeligt hensyn til modpartens interesser. I passivitetssammenhængen består forpligtelsen i, at man skal tilkendegive sin stillingtagen og ellers (alt efter omstændighederne) acceptere at blive bundet. Det afgørende spørgsmål for passivitetsproblematikken kan sammenfattes i følgende spørgsmål: Har en person, ved sin egen adfærd, bragt sig i en situation, hvor rimelig hensyntagen til en andens interesser kræver, at han inden en vis tid reklamerer, såfremt han ikke ønsker at være forpligtet? 7

8 18 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler Aftalelovens (AFTL) kapitel I indeholder tre passivitetsbestemmelser - 4, stk. 2, 6, stk. 2 og 9. AFTL 4 AFTL 4, stk. 2, omhandler forsinket accept. AFTL 4, stk.1, opstiller som hovedregel, at et tilbud bortfalder, såfremt det ikke bliver accepteret rettidigt. Passivitetsreglen i 4, stk. 2 indeholder undtagelsen hertil, når acceptanten berettiget tror, at han har svaret rettidigt og tilbudsgiver bør vide, at han tror dette, jf. 4, stk. 2, 1. pkt. I denne situation pålægges tilbudsgiver uden ugrundet ophold at underrette acceptanten, hvis han ikke vil være bundet, jf. 4, stk. 2, 2. pkt. Forholder han sig passiv bestemmer 4, stk. 2, 3. pkt., at retsvirkningen er aftaleindgåelse. Tilbudsgivers passivitet kan m.a.o. virke retsstiftende. 19 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler (2) AFTL 6 AFTL 6, stk. 2 vedrørende uoverensstemmende accept og er skåret over samme læst som 4, stk. 2: En accept, som går ud på, at tilbud antages, men som på grund af tillæg, indskrænkninger eller forbehold ikke stemmer med tilbuddet, anses som afslag i forbindelse med nyt tilbud. Dette gælder dog ikke, når acceptanten går ud fra, at accepten er overensstemmende med tilbuddet, og tilbudsgiveren må indse dette. I så fald skal tilbudsgiver, hvis han ikke vil godkende svaret, uden ugrundet ophold give meddelelse derom. Undlader tilbudsgiver dette, anses aftale for indgået med det indhold, accepten har. Passiviteten virker i dette tilfælde både retsstiftende (aftale anses for indgået) og med et andet indhold end oprindeligt tilbudt (dvs. med en indholdsmæssig påvirkning af aftalen). 8

9 20 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler (3) AFTL 9 AFTL 9 regulerer den situation, hvor A afgiver et tilbud til B. Tilbudet indeholder dog et forbehold, som gør, at tilbuddet retligt har karakter af en opfordring til at gøre tilbud. Afgiver B herefter tilbud, foreskriver AFTL 9, 2. pkt., at A skal reklamere uden ugrundet ophold, hvis han ikke vil antage det. De nærmere betingelser for reklamationspligtens indtræden er, (1) at B's tilbud er i overensstemmelse med A's opfordring (2) tilbuddet skal være fremkommet inden rimelig tid, (3) tilbuddet skal være afgivet af den, opfordringen var rettet til og (4) A må gå ud fra, at tilbuddet er fremkaldt ved opfordringen. Forholder A sig passiv i denne situation, anses aftale for indgået, jf. AFTL 9, 3. pkt. Passiviteten virker m.a.o. retsstiftende. 21 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler (4) KBL 6 Eksempel: Hvis parterne i et handelskøb ikke har aftalt prisen : 6. Er i handelskøb regning (faktura eller nota) tilstillet køberen, og gør han ikke, såsnart ske kan, indsigelse mod den i regningen anførte pris, er han pligtig at betale denne, medmindre lavere pris oplyses at være aftalt, eller regningen er åbenbart urimelig. KBL 6 resulterer ved udvist passivitet i en indholdsmæssig påvirkning af aftalen. Handelskøbers passivitet over for den pris, der er angivet i en fremsendt regning, medfører således en pligt til at betale»medmindre lavere pris oplyses at være aftalt, eller regningen er åbenbart urimelig.«9

10 22 Passivitet som fortolkningsbidrag og bevisdatum En meget vigtig retsvirkning af passiviteten er den mulige fortolkningsmæssige påvirkning. Passiviteten indgår her i den samlede vurdering af dels retsforholdets karakter og dels det nærmere indhold. I erhvervsforhold vil undladelse af reklamation overfor en faktura normalt medføre, at de nærmere kontraktbetingelser heri bliver bindende for adressaten. En beslægtet retsvirkning er den mulige vægt som bevis. Har en part således forholdt sig passiv, kan det efter omstændighederne udgøre et bevisdatum samt medføre en bevismæssig skadevirkning. Med bevisdatum menes, at den udviste passivitet kan medvirke til at bekræfte en påstand om, at en aftale er indgået, eller at aftalen har et givet indhold. Som eksempel på den bevismæssige skadevirkning kan tænkes, at en person A modtager en ordrebekræftelse fra en samhandelspartner B. A mener ikke, at der er indgået en aftale, men forholder sig passiv over for ordrebekræftelsen. Udgangspunktet må her være, at A bærer bevisbyrden for, at han ikke har afgivet det løfte, ordrebekræftelsen forudsætter. Rationalet er, at A's passivitet skaber en formodning for, at aftale er indgået på baggrund af et løfte fra A. Hvis A ikke mente sig forpligtet, måtte man, som det mindste, forvente en tilkendegivelse af dette over for B. Som følge af A's passivitet vendes bevisbyrden derfor om. 23 Retsstiftende passivitet uden for lovregulerede situationer HELHEDSBEDØMMELSE Bedømmelsen af den udviste passivitet er altid udtryk for en helhedsbedømmelse, hvor samtlige relevante momenter derfor må afvejes overfor hinanden herunder også modpartens forhold. Nedenfor vil en række forskellige momenter blive gennemgået for at illustrere bredden og forskelligheden af de situationer, hvor passiviteten tillægges løftevirkning. 1: FORHANDLINGER Har der været ført forhandlinger, hvorefter en af parterne fremsender en stadfæstelsesskrivelse eller faktura, er spørgsmålet, hvilken betydning passivitet heroverfor får. Reageres der ikke, er det et stærkt moment der taler for passivitet med løftevirkning, jf. U H og U H forudsætningsvist sagen vedrørte en københavnsk frugtgrosserers salg af kartofler til Skotland. Højesteret lagde til grund, at der var reklameret telefonisk over for ordrebekræftelsen og statuerede bl.a. derfor ikke i den konkrete sag aftaleindgåelse/retsstiftelse. 10

11 24 Retsstiftende passivitet uden for lovregulerede situationer 1998-sagen vedrørte en entrepriseaftale mellem en tagdugsvirksomhed og en kartoffelmelsfabrik. Også i denne sag lagde Højesteret dog til grund, at der var reklameret telefonisk samt via fax over for ordrebekræftelsen, og at aftale derfor ikke var indgået. Rent processuelt er det vigtigt at være opmærksom på, at forhandlingerne og ordrebekræftelsen i sig selv kan udgøre bevisdata for, at aftale er indgået. Procederes der derfor principalt på aftaleindgåelse med forhandlingerne og ordrebekræftelsen som bevis herfor, må det antages at øge sandsynligheden for subsidiært at anvende passiviteten som selvstændigt stiftelsesgrundlag. 2: KLAR OG ENTYDIG TILKENDEGIVELSE FRA MODPARTEN Et andet moment er, hvor klar og entydig modpartens tilkendegivelse, om at aftale anses for indgået, fremtræder. Er tilkendegivelsen uklar og tvetydig, taler dette imod aftaleindgåelse ved passivitet, jf. U H. Sagen vedrørte en landmands ønske om køb af to landbrugsmaskiner af en maskinforhandler. Højesteret udtalte»at ordrebekræftelsen ikke fremtræder som en sådan klar bekræftelse af en endelig købeaftale, at appellanten [landmanden] ved sin passivitet over for skrivelsen er blevet bundet i overensstemmelse med ordrebekræftelsen«. 25 Retsstiftende passivitet uden for lovregulerede situationer 3: KØBETS KARAKTER Et yderligere moment er købets karakter. Er der tale om et erhvervs-, civil- eller forbrugerforhold. I erhvervsforhold går reklamationspligten utvivlsomt videre. En handlende bliver lettere bundet af en udvist passivitet end eksempelvis en forbruger (eller en landmand). Et eksempel herpå er U H vedrørende A's ønske om at erhverve liter gasolie fra B. På telefon drøftedes vilkårene for købet, hvorefter B samme dag fremsendte en ordrebekræftelse. Først 7 dage senere reagerede A med en tilkendegivelse om, at han ikke anså aftale for indgået. Højesteret udtalte, at Selv om endelig aftale ikke med fornøden sikkerhed måtte kunne anses indgået ved telefonsamtalen den 10. marts 1972, findes [A] der selv havde henvendt sig til [B] og under telefonsamtalen drøftet de nærmere vilkår for køb - at have haft pligt til omgående at gøre indsigelse mod [B's] ordrebekræftelse, da [A] modtog denne, idet det i hvert fald da måtte stå [A] klart, at [B] betragtede handel som afsluttet. [A's] undladelse af reklamation findes at måtte medføre, at [A] anses bundet i overensstemmelse med ordrebekræftelsen. At der er tale om et udpræget erhvervsforhold synes her at have skærpet reklamationspligten ganske betragteligt. 11

12 26 Retsstiftende passivitet uden for lovregulerede situationer 4: PARTSRELATIONEN Et yderligere moment er selve partsrelationen. Hvis parterne tidligere har indgået aftaler, vil dette skærpe reklamationspligten. Det vil sige, at der i denne situation alt efter omstændighederne skal mindre til for at statuere aftaleindgåelse. 5: YDELSENS KARAKTER Et femte moment er ydelsens karakter. Hvis der er tale om varer, der svinger betydeligt og/eller hyppigt i pris eller er letfordærvelige, skærpes reklamationspligten for at undgå, at en af parterne får mulighed for at spekulere på den andens bekostning. Dette moment vil ofte skulle kobles med købets karakter (erhvervsforhold). Det slår sandsynligvis kun fuldt ud igennem i forretningsforhold, men må også antages at kunne få betydning uden for dette område om end med mindre styrke. 27 Retsstiftende passivitet uden for lovregulerede situationer 6: PASSIVITETENS UDSTRÆKNING Momentet relateret til passivitetens udstrækning falder i to led dels spørgsmålet om gentagen passivitet og dels spørgsmålet om længere tids passivitet. Gentagen passivitet omhandler den situation, hvor en part flere gange har haft anledning til og mulighed for at reklamere. Er dette tilfældet, taler det for, at den pågældende bliver forpligtet, jf. også U SH vedrørende tegning af en annonce til et telexkatalog, hvor A forholdt sig passiv i to omgange, hvor han havde mulighed for at reagere. Er der tale om længere tids passivitet øges risikoen for, at modparten faktisk har indrettet sig på eller har forventet at kunne indrette sig på, at der er indgået en aftale. Indretningssynspunktet trækker derfor i retning af, at parten bliver bundet. 12

13 28 Retsstiftende passivitet uden for lovregulerede situationer 7: INITIATIVTAGER TIL AFTALEN Det syvende og sidste moment er spørgsmålet om, hvem der har taget initiativet til aftalen. Er passiviteten udvist af den part, som har taget initiativet til aftalen, trækker dette i retning af, at han bliver bundet, jf. U H, hvor Højesteret særligt fremhæver dette moment. Momentets vigtighed synes også illustreret ved dommen U V, ligeledes vedrørende salg af gasolie, hvor Vestre Landsret kom til det modsatte resultat i en situation, hvor passiviteten ikke var udvist af den part, der tog initiativ til aftalen. Ræsonnementet er, at i jo højere grad B ved sin egen adfærd har bragt sig i en situation, hvor A med rimelighed kan forvente, at der er indgået en aftale, desto mere nærliggende er det at anse B for forpligtet, når han ikke reagerer på A's tilkendegivelse om at aftale anses for indgået. 29 Retsstiftende passivitet uden for lovregulerede situationer HELHEDSBEDØMMELSE I den konkrete en passivitetssituation må man altså foretage en helhedsvurdering og afvejning af samtlige sagens omstændigheder for at kunne afgøre, hvorvidt retsstiftelse er den rette sanktion. De ovenfor anførte momenter kan i denne sammenhæng være en hjælp, men er i sagens natur ikke et udtømmende katalog af momenter. Både retsfortabende og retsstiftende passivitet er vigtige argumenter for at tilgå virksomhedens komplekse kontrakter med rettidig omhu. Kun derved kan virksomheden minimere eller udgå risikoen for retstab, når kontrakten skal opfyldes. 13

14 30 Spørgsmål? 31 Kontakt Ole Nørgaard Partner København M&A Corporate T M E ono@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T