STÆVNING. Den Selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal CVR-nummer Kongevejen Ringkøbing (v/advokat Thomas Thorup Larsen)

Transkript

1 Sagsnr. DENSA.0001 STÆVNING SAGSØGER: Den Selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal CVR-nummer Kongevejen Ringkøbing (v/advokat Thomas Thorup Larsen) SAGSØGTE: Ringkøbing-Skjern Kommune CVR-nummer Ved Fjorden Ringkøbing (v/ advokat Henrik Holtse) Til frafald af kald og varsel På vegne af Den Selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal (i det følgende benævnt "sagsøger") indstævner jeg hermed Ringkøbing-Skjern Kommune (i det følgende benævnt "sagsøgte") til at møde for Retten i Herning. Under sagen forventer jeg at nedlægge følgende 1. PÅSTANDE 1. Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte har handlet i strid med Lov nr af 15/12/2015, Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes beslutning om at tildele kontrakt om drift af svømmehal til ROFI er ulovlig. 3. Sagsøgte skal betale erstatning til sagsøger med DKK til dækning af sagsøgers udgift ved at udarbejde tilbud på kontrakt drift af svømmehal. ooo000ooo Sagsøger tager forbehold for at supplere de fremførte påstande, herunder fremsætte nye påstande, i lyset af sagsøgtes besvarelser af de i stævningen fremsatte provokationer 1-6.

2 2. SAGSFREMSTILLING 2.1 Kronologisk fremstilling Denne sag drejer sig om sagsøgtes udbud og tildeling af kontrakt om drift af Ringkøbing Svømmehal (i det følgende benævnt "svømmehallen"). Sagsøger, som er en selvejende institution, har tidligere indbragt sagen for Klagenævnet for Udbud, der afsagde kendelse i sagen den 18. august 2017 (i det følgende benævnt "klagesagen"), hvori klagenævnet kun i begrænset omfang gav sagsøger medhold i de for klagenævnet nedlagte påstande. Klagenævnets kendelse fremlægges som bilag 1. Klagenævnet for Udbuds kendelse indbringes hermed for Retten i Herning i henhold til 8, stk. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud, Lov nr. 593 af 02/06/ ooooo--- Ved forhåndsmeddelelse om indkaldelse af tilbud 2017/S af 2. februar 2017, offentliggjort den 4. februar 2017 (i det følgende benævnt "udbudsbekendtgørelsen", bilag 2) anmodede sagsøgte, som en omvendt licitation på baggrund af et offentligt udbud, om tilbud på drift af svømmehallen. Sagsøgte har vurderet, at tjenesteydelsen er omfattet af CPV-kode om drift af sport- og idrætsanlæg. På denne baggrund er der i henhold til bilag XIV til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 (i det følgende benævnt "udbudsdirektivet") tale om indkøb i henhold til "light-regimet" hvilket medfører, at udbudslovens afsnit III finder anvendelse på anskaffelsen, jf. udbudsloven 7. Udbudslovens afsnit III fastsætter reglerne for indgåelse af kontrakter under "lightregimet", når der i henhold til bilag XIV til udbudsdirektivet er tale om sociale og andre specifikke tjenesteydelser. I henhold hertil skal ordregivere fastlægge en procedure for konkurrenceudsættelsen, som er i overensstemmelse med de grundlæggende udbudsretlige principper: Ligebehandlings-, gennemsigtigheds og proportionalitetsprincippet, jf. udbudslovens 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling. Af udbudsbekendtgørelsen fremgår det af pkt. II.2.4), at: "Der er tale om en omvendt licitation, således at kontrakten tildeles til den tilbudsgiver, der bedst opfylder kommunens krav til vision og handleplan". Endvidere følger det af udbudsbekendtgørelsens pkt. IV.1.1), at sagsøgte havde valgt at gennemføre den omvendte licitation som "offentligt udbud". Af tilbudsbetingelserne (bilag 3) fremgår det, at tilbudsfristen var sat til den 3. marts Fristen for modtagelse af spørgsmål og formkravene for at stille spørgsmål følger ligeledes eksplicit af tilbudsbetingelsernes pkt. 1.3: "1.3 Spørgsmål og henvendelse i tilbudsperioden 2

3 Tilbudsgiver opfordres til at søge eventuelle uklarheder og usikkerheder i udbudsmaterialet afklaret ved at stille spørgsmål til udbudsmaterialet. Spørgsmål sendes til Ringkøbing-Skjern Kommune, Land By og Kultur, Smed Sørensens Vej 1, 6950 Ringkøbing, att: fagleder Per Høgh Sørensen, eller på mail per.hoegh@rksk.dk Eventuelle spørgsmål og svar vil blive offentliggjort på mercell.com Alle spørgsmål der fremsendes senest den 24. februar 2017 kl vil blive besvaret." Under sagen blev der, jf. nedenfor, stillet spørgsmål fra såvel den vindende tilbudsgiver og svaret herpå (bilag 4 og bilag 5), ligesom sagsøger også stillede spørgsmål (bilag 6). Sagsøgte kom med yderligere svar til ROFI ved mails af 21. februar 2017 (bilag 7) og 1. marts 2017 (bilag 8). Sagsøgte offentliggjorde imidlertid ingen spørgsmål i forbindelse med udbudsprocessen på den anførte portal. Ved mail af 14. marts 2017 (bilag 9) meddelte sagsøgte de to tilbudsgivere om, at sagsøgte havde besluttet at tildele kontrakten til ROFI-centret. ooo000ooo Under klagesagen har sagsøger som selvmøder nedlagt påstand om opsættende virkning (påstand 6) og annullation (påstand 7), jf. bilag 1. Herudover havde sagsøger nedlagt 5 påstande, som alle vedrørte det forhold, at sagsøgte i denne sag i flere tilfælde havde givet udtryk for, at formålet med udbuddet var at finde en anden leverandør end sagsøger, og at dette forhold havde medført nogle uheldige konsekvenser for gennemførelsen af udbuddet og sagsøgers deltagelse heri. I sin kendelse om opsættende virkning af 21. april 2017 (bilag 10) udtalte klagenævnet følgende til forholdet om fumus boni juris : "Vedrørende betingelse nr. 1 ( fumus boni juris ) bemærker klagenævnet, at DSI s påstande 1-5 går på, at udbuddet er tilrettelagt med henblik på at favorisere vinderen af udbuddet, ROFI-centret, og modsat hindre, at DSI, med hvem kommunen efter de fremlagte avisartikler, herunder artiklerne fra den 27. april og den 19. december 2016, og mails havde haft forskellige uenigheder, kunne fortsætte som driftsherre. DSI har imidlertid på ingen måde løftet sin bevisbyrde for, at dette var tilfældet. Der er således intet grundlag for at fastslå, at der i forbindelse med udbuddet, som er gennemført i overensstemmelse med udbudslovens afsnit III, er handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens 2. Kommunen har været berettiget til at gennemføre udbuddet og fastsætte tildelingskriteriet som sket, og der er ikke grundlag for at fastslå, at evalueringen af de indkomne tilbud ikke er sket i overensstemmelse med, hvad der på forhånd var fastsat. Kommunen har svaret på de 3

4 spørgsmål, som DSI har stillet, og at den kontraktversion, som var vedlagt udbuddet, muligt ikke er den seneste, har ikke betydning for tildelingsbeslutningens lovlighed. Der er således ikke på det foreliggende, foreløbige grundlag udsigt til, at DSI ved en endelig afgørelse vil få medhold i påstand 7 om annullation af tildelingsbeslutningen. Betingelsen om fumus boni juris er derfor ikke opfyldt." Først gennem aktindsigt i forbindelse med klagesagen blev sagsøger opmærksom på, at den vindende tilbudsgiver, ROFI-Centret, i forbindelse med udbuddet, havde stillet flere spørgsmål til kommunen, herunder ni skriftlige spørgsmål (bilag 4 og 5). Da dette forhold først kommer frem efter kendelsen vedrørende opsættende virkning, blev dette ikke behandlet i denne, og i sin kendelse af 18. august 2017 (bilag 1) behandler klagenævnet alene kort denne problemstilling. Hertil bemærkes, at klager beklageligvis ikke havde nedlagt særskilt påstand om, at de således i forhold til sagsøger manglende informationer i udbudsprocessen udgjorde et væsentligt problem i forhold til ligebehandlingsprincippet og parternes mulighed for at byde på lige vilkår, ligesom der ikke var fremsat anbringender til støtte for, hvorfor det forskellige grundlag for at afgive tilbud for henholdsvis den vindende tilbudsgiver og klager udgjorde en materiel forskel for parterne. Baseret alene på de oprindelige påstande og anbringender samt den nye oplysning fandt klagenævnet anledning til at problematisere den skildrede spørgsmål/svarfremgangsmåde, som den finder i strid med ligebehandlingsprincippet, men finder (efter sagsøgers opfattelse grundet de manglende påstande og anbringender herom) ikke grundlag for at tilsidesætte tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtaler således efter først at have gengivet den oprindelige kendelse om opsættende virkning: "Under den efterfølgende behandling af sagen er det kommet frem, at Ringkøbing-Skjern Kommune har besvaret 9 spørgsmål fra ROFI uden, at spørgsmål og svar har været tilgængelige for andre potentielle tilbudsgivere, herunder DSI. En sådan fremgangsmåde er i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudslovens 2. Klagenævnet tager derfor DSI s påstand 4 til følge som nedenfor bestemt, mens der af de grunde, som er anført i kendelsen af 21. april 2017, ikke er grundlag for i øvrigt at tage påstand 1-5 til følge. Kommunens undladelse af at oplyse andre tilbudsgivere om de 9 spørgsmål og svar kan ikke antages at have haft betydning for DSI s udformning af sit tilbud eller for udbuddets forløb og resultat i øvrigt. Overtrædelsen kan derfor ikke føre til, at tildelingsbeslutningen annulleres. Påstand 7 tages herefter ikke til følge Herefter bestemmes: Ad påstand 4 4

5 Ringkøbing-Skjern Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudslovens 2 ved ikke at offentliggøre de 9 spørgsmål, som den vindende tilbudsgiver stillede under udbuddet, og svarene herpå. I øvrigt tages klagen ikke til følge. Klagegebyret tilbagebetales." Sagsøger er ikke blevet orienteret om, hvorvidt den udbudte kontrakt efterfølgende er blevet underskrevet af sagsøgte og ROFI, og i givet fald, om kontrakten er blevet indgået på de oprindelige udbudte vilkår, eller om der er sket ændringer heri. Sagsøgte opfordres til at oplyse, (1) om kontrakten nu er underskrevet, (2) om der i så fald er sket ændringer eller justeringer af det oprindelige udbudsmateriale, samt i bekræftende fald (3) redegøre for omfanget og karakteren af disse ændringer. 2.2 De under udbuddet stillede spørgsmål Da sagen for byretten på nuværende tidspunkt i hovedsagen alene drejer sig om, hvorvidt den af klagenævnet påpegede problematiske manglende offentliggørelse af svar til en tilbudsgiver har haft en betydning for sagsøgers mulighed for at vinde udbuddet, gengives hermed forløbet i forhold til spørgsmål/svar i den udstrækning, som sagsøger efterfølgende har fået indsigt i. Dette drejer sig først og fremmest om de af den vindende tilbudsgiver, ROFI-Centret, i forbindelse med udbuddet, stillede ni skriftlige spørgsmål (bilag 4 og 5), som kommunen har erkendt ikke er blevet videreformidlet til sagsøger. Der henvises til spørgsmål og svar i bilag 4 og 5, som gengivet herunder med sagsøgtes svar fremhævet: Bilag 4: "Spørgsmål 1: I 3. afsnit side 5 står: Driftsherre af Ringkøbing Svømmehal skal desuden sikre brugerne af svømmehallen indflydelse på driften af aktiviteterne. Hvem defineres som brugerne og hvad skal vi forstå ved indflydelse? Brugerne vil være de foreninger og institutioner som fast benytter sig af svømmehallen. Vi vil foreslå, at der nedsættes en brugergruppe med deltagere fra disse brugere, som kan fungere som sparringsgruppe for driftsherren i forhold til nye aktiviteter i svømmehallen. Spørgsmål 2: Vi skal venligst udbede os oplysninger om antal medarbejdere og lønudgifter. Jeg videresender oplysningerne i en separat mail senere. Spørgsmål 3: 5

6 I 2. afsnit på side 6, sidste punktum står: Det vil antageligt medføre en udvidelse af filteranlægget. Hvis det viser sig ikke at være nødvendigt med en udvidelse af filteranlægget, hvilken løsning forventes så at løse problemet? Alt tyder på, at det bliver nødvendigt at udvide anlægget, så der vil ikke være andre løsninger lige nu. Spørgsmål 4: I 3.afsnit på side 6 står: Det forventes desuden, at der kan indgås en aftale med Ringkøbing-Skjern Forsyning, om at svømmehallen kan blive fritaget for at betale afledningsafgift for den del af vandforbruget, der fordamper fra bassinerne og ledes bort via ventilationsluften. Hvornår ved man, om der kan ske fritagelse? Her får du et svar fra vores ekspert på området Flemming Møller. Spørgsmål 5: 4. afsnit på side 6: Hvordan er driftsherren sikret i forbindelse med det arbejde, der bliver udført, hvad omfatter driftsherren holdes skadesløs. Hvis det, der bliver lavet i 2017/18 i forbindelse med 5 års gennemgangen, senere går i stykker/ikke fungerer, hvem har så ansvaret? Det arbejde der bliver lavet i 2018, og som evt. medfører driftstab, vil blive dækket af kommunen. Det udstyr som efterfølgende evt. vil blive udskiftet/ikke fungerer, vil være omfattet af en garanti, som vi står inde for kommer til effekt. Så det vil være et kommunalt ansvar i garantiperioden." Bilag 5: "Spørgsmål 6: I 2. sidste afsnit på side 7 står: Ringkøbing Skjern kommune udmelder medio 4. kvartal den maksimalt tilskudsberettigede timepris for folkeoplysende foreningers leje af svømmehallen i det kommende kalenderår. Vil ROFI få lokaletilskud for de timer hvor ROFI som forening selv afholder aktiviteter i svømmehallen? Du får lige en Jonas-melding på det. Spørgsmål 7: Vedrørende det løsøre, som DSI har sat ind - vil kommunen så sikre at anlægsaktiver, der bruges i driften, overdrages vederlagsfrit til den ny driftsherre? JA Spørgsmål 8: 6

7 Forbliver ROFI s nuværende tilskud og hensigtserklæringen uændret i forbindelse med en evt. aftale om drift af svømmehallen? JA Spørgsmål 9: Vi har tidligere drøftet problematikken omkring overtagelse af personale som selv har deltaget aktivt i konflikten med kommunen og løsningsforslag på dette. Vi mangler en endelig udmelding fra kommunen på, hvordan vi griber det an? Der vil meldingen være, at I overtager personalet jf. den lov, der findes omkring virksomhedsoverdragelse af medarbejdere. Vi kan ikke som kommune gå ind i en drøftelse af løsningsforslag." Svaret på de udestående spørgsmål blev ligesom de øvrige svar ikke meddelt sagsøger, men sendt direkte til ROFI i separate mails. Af svaret på spørgsmål 4 fremgår følgende i mail af 21. februar 2017 (bilag 6): "Jeg kan desværre ikke svare på hvor langt svømmehallen er i dialogen med Ringkøbing-Skjern Forsyning. Svømmehallen har etableret et system, så det kan måles præcis hvor meget vand der ledes til det offentlige spildevandssystem fra svømmehallen. I lov om betalingsregler for spildevandsanlæg er der i 2 stk. 5 fastlagt følgende Stk. 5. For erhvervsejendomme fastsættes vandafledningsbidraget efter vandforbruget fratrukket den vandmængde, der medgår til produktionen eller af anden grund ikke tilledes et spildevandsforsyningsselskab På baggrund af ovenstående, konkluderer jeg at svømmehallen vil blive fritaget for at betale vandafledningsafgift, for den del af vandforbruget der ikke ledes til det offentlige spildevandssystem. " I mail 1. marts 2017 (bilag 7) besvares spørgsmål 6 på følgende vis: "Hej Per A cc. Per HS Som udgangspunkt kan ROFI ikke modtage timebaseret-lokaletilskud til aktiviteter for egne medlemmer i egne bygninger, dette skyldes at ROFI alle- 7

8 rede jf. folkeoplysningsloven kan søge om tilskud til driften af egne bygninger. Jeg går i ovenstående fra at det er ROFI-centret som er drevet af foreningen ROFI, der vil være driftsherrer på svømmehallen, hvorfor jeg i ovenstående sidestiller driften af svømmehallen med driften af ROFIcentret. Efter reglerne i folkeoplysningsloven kan der modtages tilskud til drift af egne eller lejede lokale/bygninger, hvorfor der kan modtages lokaletilskud efter foreningens medlemsfordeling til de tilskudsberettigede udgifter. Med jeres forventede medlemsfordeling, 2016, vil det være 40%. MEN er jeg opmærksom på at sagen omkring en eventuel drift af svømmehallen er anderledes, end omkring ROFIcentret. Hvorfor der er andre forhold er betydende for tilskud og drift af svømmehallen. I forhold til driften af svømmehallen, vil udgangspunktet være at foreningen ROFI bliver sidestillet med en selvejende institution når det kommer til driften. Dette betyder at vilkårene bliver at ROFI vil modtage driftstilskuddet til afholdelse af udgifterne ved driften af Ringkøbing Svømmehal, og derfor ikke almindelig lokaletilskud jf. folkeoplysningsloven. Det kan komme på tale at der kan blive givet et mindre lokaletilskud til egne aktiviteter i Svømmehallen, dette beror dog på en konkret forhandling." Sagsøger stillede ligeledes spørgsmål til sagsøgte, da udbudsmaterialet ikke indeholdte retvisende oplysninger om visse økonomiske forhold (bilag 6). Disse spørgsmål blev sendt til sagsøgte den 24. februar 2017 kl (bilag 6) - inden for fristen for modtagelse af spørgsmål, som var den 24. februar 2017, kl (bilag 3, pkt. 1.3). Sagsøger modtog i første omgang ikke svar, men blev henvist til en ingeniør i kommunen. Da sagsøger fire dage senere stadig ikke havde modtaget svar, rettede man på ny henvendelse og rykkede for svar (bilag 6). I henvendelsen forholder sagsøger sig undrende til, hvorvidt sagsøgte har modtaget spørgsmål fra andre mulige tilbudsgivere, og påpeger, at sagsøger ikke har set eventuelle spørgsmål og besvarelser fra andre interesserede tilbudsgivere. 3. ANBRINGENDER Til støtte for de nedlagte påstande 1 og 2 gør sagsøger overordnet gældende, at sagsøgte, som også konstateret af Klagenævnet for Udbud, har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudslovens 2. 8

9 Det gøres dog i modsætning til under klagesagen ligeledes overordnet gældende, at sagsøgtes undladelse af at oplyse sagsøger om de ni spørgsmål og svar de facto har haft en betydning for sagsøgers udformning af sit tilbud og dermed også for udbuddets forløb og resultat i øvrigt, hvorfor tildelingsbeslutningen er ulovlig. De kun til ROFI meddelte svar har haft betydning for muligheden for at kalkulere et godt tilbud, hvorfor de manglende svar også i forhold til potentielle tilbudsgivere derfor har udgjort et reelt problem, idet disse ikke baseret på udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet i øvrigt har kunnet gennemskue økonomien i projektet. Her tænkes både i relation til sagsøger, men også potentielle tilbudsgivere, særligt på forudsætningen om vederlagsfri overtagelse af udstyr til en nypris på mere end DKK 1 mio. ved opstarten, jf. pkt. 3.2 nedenfor. Idet sagsøger utvivlsomt ikke ville have deltaget i udbuddet, såfremt man havde vidst, at sagsøgte i strid med udbudsloven ville undlade loyalt at fremlægge samtlige spørgsmål/svar for alle tilbudsgivere og dermed muliggøre en fair konkurrence, gøres det til støtte for den nedlagte erstatningspåstand (påstand 3) gældende, at sagsøgte skal erstatte sagsøgers udgift til at udarbejde tilbud på opgaven. Erstatningsbeløbet som anført i påstanden er indtil videre skønsmæssigt opgjort, men der vil blive fremlagt en nærmere opgørelse herfor under sagen. 3.1 Ad 1) påstand 1 - strid med ligebehandlingsprincippet og 2 Sagsøgte har ikke i udbuddet varetaget dette i henhold udbudslovens regler og de i udbudsmaterialet opstillede regler, idet de af ROFI fremsendte spørgsmål 1-9 utvivlsomt ikke er blevet oplyst til alle tilbudsgivere, herunder sagsøger, under udbudsprocessen. For at fra start at skære sagen mest muligt til opfordres (4) sagsøgte til at oplyse, hvorvidt man bestrider, at fremgangsmåden for spørgsmål/svar har været i strid med udbudsgrundlaget samt udbudslovens 2, som vurderet af klagenævnet for udbud, og dermed i strid med ligebehandlingsprincippet. Som det fremgår implicit af spørgsmål 9 fra ROFI ("vi har tidligere drøftet.."), synes der endvidere at være en klar indikation for, at der mellem ROFI og sagsøger har været en yderligere korrespondance, som ikke er blevet ført gennem spørgsmål og svar proceduren, og som i øvrigt heller ikke er dokumenteret eller ført til protokol/notat andetsteds eller oplyst om for klagenævnet i forbindelse med klagesagen. Sagsøgte opfordres (5) til at oplyse, om det bestrides, at der har været en sådan forudgående kontakt mellem parterne, og hvis ikke (6) fremlægge dokumentation herfor eller oplyse om karakteren eller indholdet af disse drøftelser. Endelig fremgår det indledningsvis af spørgsmål 7-9 fra ROFI (bilag 5), at der i hvert fald fra ROFI's side har været en forventning om, at visse af de stillede spørgsmål rent faktisk ikke ville blive offentliggjort - altså svarende til netop den fremgangsmåde, som sagsøgte rent faktisk valgte og siden har fået kritik for. 9

10 Der henvises til støtte herfor til ROFI's mail af 20. februar 2017 (bilag 5) til Per Høgh Sørensen, som indledes på følgende måde: "Hej igen Hermed fremsendes et par spørgsmål mere, som nok skal behandles lidt mere lukkede." Samlet set synes det for sagsøger åbenbart, at der har været handlet i strid med udbudslovens 2, at der har været mere kontakt mellem parterne end som fremgår af bilag 4 og 5, og at der i hvert fald for en af disse parter har været en forventning om brugen af den faktisk anvendte spørgsmål/svar model, og at den i udbudsmaterialet lovligt beskrevne procedure herfor ikke skulle finde anvendelse i forholdet mellem sagsøgte og ROFI. 3.2 Ad 2) påstand 2 - De manglende svar har haft betydning for sagsøgers mulighed for at vinde udbuddet, hvorfor tildelingsbeslutningen har været ulovlig Det bemærkes indledningsvis, at udbuddet er gennemført som en omvendt licitation, hvorfor konkurrencen bestod i at give ordregiver mest mulig kvalitet i henhold til et i forvejen udmeldt budget (driftstilskud), som i denne sag for 2017 udgjorde DKK årligt, jf. tilbudsbetingelserne pkt. 2 (bilag 3). Denne kvalitet, her tildelingskriteriet, var i denne sag en skønsmæssig vurdering af, "hvem der bedst opfylder kommunens ønsker til vision og handleplan for svømmehallens udvikling for det i pkt. 2 angivne driftstilskud, jfr. tilbudsudbudsbetingelsernes punkt 3." At driftstilskuddet er fast betyder i forhold til leverandøren, at dette tilskud skal dække alle udgifter i løbet af året, inklusive aflønning af medarbejdere, hvorfor de faktiske udgifter, eventuelle egne indtægter mv. i det hele er leverandørens egen risiko. Det betyder imidlertid også, at mængden og kvaliteten af mulige tiltag, som i videst mulig omfang ville kunne opfylde sagsøgtes ønsker til vision og handleplan for udvikling af svømmehallen i det hele afhænger af, hvilke finansielle midler, der er til rådighed. Dette betyder, at oplysninger om størrelsen af eventuelle andre tilskud, størrelsen af diverse faste udgifter, muligheden for at opnå fritagelse for visse betalinger, garanti for at kommunen vil afholde visse udgifter osv., alle er væsentlige i relation til at afgive et godt tilbud. Samlet set er det således åbenbart, at når man i en omvendt licitation skal konkurrere på kvaliteten af det tilbudte, så er de økonomiske beregninger for leverandørens business case helt afgørende for, hvilken kvalitet man i bred forstand kan byde ind med på opgaven. ooo000ooo 10

11 De af sagsøgte for indeværende kendte ROFI spørgsmål, som ikke er kommet til sagsøgers kendskab før efter udbuddet, er spørgsmålene 1-9. Her er det sagsøgers opfattelse og anbringende, at særligt svaret på spørgsmål 7, men også svarene på spørgsmål 4, 5 og 6, ville have haft en konkret positiv betydning for sagsøgers mulighed for at afgive et godt tilbud. For så vidt angår spørgsmål 7, bekræfter sagsøgte heri, at kommunen i forhold til de løsøre, som sagsøger "har sat ind", vil sikre, at "anlægsaktiver, der bruges i driften, overdrages vederlagsfrit til den ny driftsherre". Svaret på dette spørgsmål er for det første juridisk problematisk, idet sagsøger rent faktisk er ejer af dette udstyr og aldrig er blevet forespurgt heller ikke for indeværende om man mod betaling ville overdrage dette udstyr til kommunen til brug for kommunens overdragelse af opgaven til den kommende leverandør. Dernæst og i forhold til denne sag mest relevant er det dog problematisk, at kommunen her giver en udvalgt leverandør lovning på, at man vil sørge for en vederlagsfri overdragelse af (tredjemands) aktiver til brug for opgavens løsning. I forhold til sagsøger, som jo rent faktisk gennem sin mange års varetagelse af opgaven af sit driftsbudget og dermed sine egne penge har investeret i disse aktiver, er der her tale om en klar forfordeling. Spørgsmålet er ikke, om man som ordregiver under visse omstændigheder kan være berettiget til at udligne en tidligere leverandørs fordel, men her er der tale om, at man i princippet giver den ene leverandør penge til at købe udstyr for, hvorimod den anden leverandør må sørge for at købe sit eget udstyr. Den besparelse, som ROFI her bliver lovet, er ikke på tilsvarende vis blevet lovet sagsøger, fx ved et tilsvarende tilbud om at købe disse anlægsaktiver med henblik på vederlagsfri tilbageoverdragelse til sagsøger i tilfælde af, at denne blev tildelt opgaven. Hvis man her ser bort fra de investeringer, som sagsøger har gjort i selve bygningen som sådan over de seneste 5 år, og som kan opgøres til DKK ,50 (bilag 11), så er der i rent løsøre, som dermed overtages af den nye leverandør, tale om investeringer på mere end DKK 1 mio., nærmere bestemt DKK ,25 (bilag 12). Selv med fradrag for slid med videre er det åbenbart, at et tilskud svarende til en reduceret værdi af DKK 1 mio. set i forhold til et årligt driftstilskud på DKK udgør en væsentlig post, som utvivlsomt ville have muliggjort flere tiltag og bedre kvalitet, hvis dette havde været indregnet i sagsøgers tilbud til sagsøgte. Dette skete ikke, idet sagsøger i modsætning til ROFI gennem den manglende offentliggørelse af spørgsmål og svar ikke blev givet et sådan tilbud under udbudsprocessen. For så vidt angår spørgsmål 5 henvises til det citerede under sagsfremstillingen, hvoraf fremgår, at kommunen i det hele påtager sig dækning af driftstab i forbindelse med byggearbejder i 2017/18 og påtager sig at indestå for effekt af nyt udstyr, som bliver udskiftet, ikke fungerer, i det hele beskrevet som et "kommunalt ansvar i garantiperioden". 11

12 Det synes også her evident, at en sådan garanti fra kommunens side under udbudsprocessen har givet den vindende tilbudsgiver et bedre og sikrere grundlag til at udarbejde sit tilbud på. Idet spørgsmålet er blevet stillet, er det lige så klart, at dette ansvar, selv for den vindende tilbudsgiver, ikke af udbudsmaterialet fremstod åbenbart, hvorfor det for sagsøger og andre potentielle tilbudsgivere havde været af økonomisk betydning for kalkulationen af tilbud og mulighed for tilbudt kvalitet at tage denne garanti i betragtning. Det er ikke muligt at komme med et konkret bud på den reelle økonomiske værdi af svaret set i forhold til tilbudsafgivelsen, idet den i princippet jo afhænger af, hvilke driftstab og hvilke mangler, der potentielt set kunne opstå i den angivne periode, som kommunen nu tager ansvaret for. For så vidt angår svaret på spørgsmål 4 (bilag 6) bemærkes, at kommunens medarbejder her vælger at konkludere "På baggrund af ovenstående, konkluderer jeg at svømmehallen vil blive fritaget for at betale vandafledningsafgift, for den del af vandforbruget der ikke ledes til det offentlige spildevandssystem." Om sagsøger ved en granskning af den gældende lovgivning ville være kommet til samme resultat, kan i sagens natur ikke afvises, men at ROFI med sagsøgtes egne ord (bilag 4) får "et svar fra vores ekspert på området Flemming Møller, som her udtaler at man vil blive fritaget for vandledningsafgift for vandforbruget, der ikke ledes til det offentlige spildevandssystem" har utvivlsomt givet den vindende tilbudsgiver et bedre og sikrere grundlag til at udarbejde sit tilbud på. Den anslåede værdi for denne besparelse er efter sagsøgers skøn ca. DKK i vandafledningsafgift om året. Endelig er der svaret på spørgsmål 6 og 8, som i bund og grund handler om ROFI's muligheder for som forening at beholde sit nuværende tilskud som idrætsforening og driftsherre på ROFI-centret, når foreningen samtidig er driftsherre på svømmehallen. Her er det særligt ROFI's eventuelle mulighed for som forening at opnå kommunalt tilskud (Lokaletilskud) til de aktiviteter, som foreningen laver for egne medlemmer /egne aktiviteter, hvilket betyder, at foreningen ved at booke til sig selv i fx 2 timer om året (40 uger) uanset om der reelt kommer medlemmer til sådanne hold vil kunne opnå lokaletilskud herfor som forening, efter gældende takst DKK 690 pr. time eller DKK pr. år. Som det fremgår af svaret kan det "komme på tale at der kan blive givet et mindre lokaletilskud til egne aktiviteter i Svømmehallen, dette beror dog på en konkret forhandling." Udover at en sådan fremgangsmåde formentlig kan betragtes som problematisk al den tid at såvel driftstilskud som lokaletilskud er kommunale midler, betyder svaret dog også, at en potentiel tilbudsgiver, herunder sagsøger, i lyset heraf seriøst vil skulle overveje, om man skulle omdanne den nuværende sammenslutning til en forening for at opnå en tilsvarende fordel i driften. ooo000ooo 12

13 Samlet set er det sagsøgers anbringende, at den manglende fremsendelse af svarene på de stillede spørgsmål har haft en konkret betydning for sagsøgers tilbudsafgivelse. På den baggrund gøres det gældende, at sagsøgtes manglende offentliggørelse af spørgsmål og svar har stillet ROFI klart bedre end sagsøger i forhold til den gennemførte konkurrence, og at dette udover at være i strid med ligebehandlingsprincippet har givet ROFI en klar konkurrencefordel, som har haft indflydelse på såvel ROFI's som sagsøgers mulighed for at afgive et godt tilbud på opgaven i relation til det faste driftstilskud. Det bemærkes i forlængelse heraf, at den manglende oplysning om spørgsmål og svar herpå i øvrigt også kan have indflydelse på potentielle leverandører af opgaven, som hvis disse forhold havde været anført som forudsætninger i det oprindelige udbudsmateriale og bekendtgørelsen, herunder muligheden for at overtage løsøreinventaret til en nypris på mere end DKK 1 mio., muligvis også kunne have haft interesse i at byde på opgaven. Som sagen er belyst, har alene ROFI fået disse oplysninger, hvilket således både har påvirket sagsøgers og andre potentielle tilbudsgiveres mulighed for at vinde udbuddet. PROCESSUELLE MEDDELELSER OG FORKYNDELSER Processuelle meddelelser og forkyndelser, der efter loven skal tilgå sagsøger, kan i denne sag fremsendes til/ske over for advokat Thomas Thorup Larsen. MOMS Sagsøger er momsregistreret. BILAG 1. Kendelse af 18. august 2017 fra Klagenævnet for Udbud 2. Forhåndsmeddelelse om indkaldelse af tilbud nr. 2017/S Tilbudsbetingelser Ringkøbing-Skjern Kommune 4. ROFI-Centret spørgsmål og svar del 1 5. ROFI-Centret spørgsmål og svar del 2 6. Sagsøger spørgsmål og svar 7. Mail af 21. februar 2017 med svar på ROFI spørgsmål 8. Mail af 1. marts 2017 med svar på ROFI spørgsmål 9. Mail af 14. marts 2017 med meddelelse om resultat og tildeling 13

14 10. Kendelse af 21. april 2017 om opsættende virkning fra Klagenævnet for Udbud 11. Opgørelse over indkøbt inventar DSI 12. Opgørelse over indkøbt inventar løsøre DSI Med venlig hilsen Thomas Thorup Larsen Partner 14