Det Økologiske Råds positionspapirer vedrørende investorbeskyttelsesregler i EU-s handels- og investeringsaftaler med USA og Canada

Transkript

1 Det Økologiske Råds positionspapirer vedrørende investorbeskyttelsesregler i EU-s handels- og investeringsaftaler med USA og Canada Skrevet af Tobias Johan Sørensen, Det Økologiske Råds repræsentant i TTIP-netværket Sammendrag EU forhandler i øjeblikket en handels- og investeringsaftale med USA, Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). EU-Kommissionen annoncerede i september 2014 konklusionen på en lignende aftale med Canada i the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA). CETA inkluderer en investor-stat tvistbilæggelsesmekanisme (ISDS), som vil give canadiske virksomheder mulighed for at sagsøge EU og EU medlemsstater, hvis der f.eks. sker brud på deres legitime forventninger. Ligeledes forhandler EU og USA om også at inkludere en ISDS-mekanisme, der vil udvide denne rettighed til amerikanske virksomheder og investorer. Virksomheder og investorer fra EU vil ligeledes få mulighed for at sagsøge den amerikanske og canadiske stat, hvis de mener regulering underminerer deres rettigheder. Disse retssager foregår ved voldgiftstribunaler, hvor 3 private advokater dømmer, hvorvidt demokratiske beslutninger er legitime. Inkluderes ISDS i CETA og TTIP vil størstedelen af verdens investeringer være dækket af en ISDS mekanisme. ISDS har bl.a. udfordret og undermineret en række miljø- og sundhedsfremmende tiltag de seneste årtier. Og bliver i stigende grad benyttet af udenlandske virksomheder til at presse stater. Mekanismen har en kølende effekt på lovgivere, der med trusler om sagsanlæg med enorme sagsomkostninger og kompensationskrav, holder lovforslag tilbage, der ellers skulle varetage offentlighedens interesse. Det hilses velkomment, at EU-Kommissionen tager systemet til genovervejelse. Men ISDS kan imidlertid næppe reformeres i sådan en grad, at der ikke vil være risici forbundet med det. For at beskytte staters rettigheder til at regulere i henhold til miljø-, sikkerhed- og sundhedshensyn, anbefales det at ISDS ekskluderes fra TTIP og CETA. Eksisterende aftaler der inkluderer ISDS, skal ligeledes reformeres. Danmark og EU skal arbejde for et alternativt system i et internationalt forum. I forhold til investorbeskyttelseslovgivning i TTIP og CETA, mener Det Økologiske Råd at: 1. ISDS undergraver god lovgivning i miljøets og menneskers interesse. ISDS er gentagne gange blevet brugt til at udfordre og tilbagerulle lovgivning, der tilsigter at beskytte miljø og mennesker. Dette var f.eks. tilfældet da Vattenfall sagsøgte den tyske stat, efter indførelse af strengere vandmiljølovgivning ved et af deres kulkraftværker. Det er dertil 1

2 velkendt, at udenlandske investorer benytter ISDS som en trussel, hvis der planlægges regulering, som går imod investorernes interesser. F.eks. er den canadiske stat blevet sagsøgt af virksomheden Lone Pine efter indførelsen af et moratorium mod fracking, mens man undersøger de mulige risici ved metoden. Det er velkendt, at sådanne sager og trusler mod stater giver en køleeffekt, der indskrænker folkevalgtes muligheder for at regulere i offentlighedens interesse. 2. ISDS er uberettiget i aftalerne med Canada og USA. Der er ingen reel handelsmæssig begrundelse for at inkludere ISDS og ingen dokumentation for, at en sådan ordning vil øge investeringsvillighed. Både i EU, USA og Canada er der velfungerende juridiske systemer, der kan varetage tilfælde, hvor udenlandske virksomheder føler sig diskrimineret. ISDS er opfundet for at skabe sikkerhed omkring investeringer i lande med partiske og inhabile juridiske systemer. Derfor vil en ISDS mekanisme mellem EU-USA og EU-Canada blot være en favorisering af udenlandske investorer. 3. Investorbeskyttelsesordningen i CETA øger staters risiko for at blive sagsøgt markant. Investorers legitime forventninger beskyttes under klausulen om retfærdig og lige behandling. Denne beskyttelse kan tolkes som at virksomheder har ret til et stabilt reguleringsmiljø. Også selvom ny viden kommer frem, der kræver handling for at beskytte offentlighedens interesse. Klausulen om retfærdig og lige behandling er den mest benyttede klausul til at sagsøge stater. Teksten i CETA kan umiddelbart tolkes mere vidtgående end tidligere udgaver, som fx investorbeskyttelseskapitel i den Nordamerikanske frihandelsaftale (NAFTA). Derfor øges risikoen for søgsmål markant. Staters ret til at regulere og foretage ikke-diskriminerende tiltag tillades i CETA teksten. Fortalere argumenterer for, at det eksplicit fremgår, at man må regulere til fordel for sundhed, sikkerhed og miljø. Men når man nærlæser teksten, fremgår det derimod tydeligt, at dette er et fortolkningsspørgsmål. Tiltag tillades kun i det omfang at de ikke fremstår særligt overdrevent. Definitioner og fortolkningsspørgsmål efterlades til de 3 private voldgiftsmænd i voldgiftspanelerne. 4. CETA giver amerikanske virksomheder mulighed for at sagsøge EU. Hvis CETA træder i kraft med ISDS, øger det risikoen for at amerikanske virksomheder gennem datterselskaber i Canada, kan sagsøge EU og EU-medlemslande. Så selvom ISDS ikke inkluderes i TTIP, vil amerikanske virksomheder med datterselskaber i Canada alligevel kunne udfordre EUlovgivning. Derfor er det afgørende at ISDS også ekskluderes fra CETA, selvom al opmærksomhed og kritik har været rettet mod TTIP. 2

3 5. Store interessekonflikter blandt dommere. ISDS dømmes af voldgiftspaneler bestående af 3 private advokater. Teksten i CETA stiller krav til disse voldgiftsmænd om øget gennemsigtighed i tilhørsforhold. Men der er ikke forbud mod, at en advokat arbejder som rådgiver for en virksomhed i én sag, og dommer for den samme virksomhed i en anden sag. Dette udstiller en voldsom interessekonflikt blandt de meget få voldgiftsdommere, som benyttes til sagerne. 6. Virksomheder fra EU, USA og Canada er de hyppigste brugere af ISDS til at sagsøge stater. Virksomheder fra EU står for 53 % af de førte sager frem til 2013 (299 ud af 568), som offentligheden kender til. Amerikanske virksomheder har ligeledes indgivet 22 % af sagerne (127) og canadiske virksomheder 5,6 % (32). ISDS i TTIP og CETA vil derfor give de mest hyppige brugere af systemet udvidet mulighed for at udfordre lovgivning de anser som illegitim. Dette udgør et problem, da det bl.a. kan undergrave miljøtiltag og demokratiske beslutninger i offentlighedens interesse. Herunder den verserende sag hvor Eli Lilly har sagsøgt Canadag efter indførelsen af et midlertidig forbud mod skifergas udvinding eller fracking. Endnu flere virksomheder vil kunne presse stater med dette redskab, hvis ISDS inkluderes, og vil med overvejende sandsynlighed skabe en kraftig stigning i antallet af ISDS-sager. 7. ISDS kan ikke reformeres. CETA-tekstens udgave af ISDS vidner om en mangelfuld adressering af de grundlæggende problemer, til trods for at fortalerne og EU- Kommissionen har argumenteret for det modsatte. De overfladiske ændringer dæmper ikke kritikken af systemet. Reformen af ISDS er en forhandlingsproces med meget stærke interesser, der vil bevare de egenskaber og den magt, som ISDS har givet dem til at udfordre lovgivere. Baseret på erfaringen og debatten, er det svært at se, hvordan ISDS kan reformeres i sådan en grad, af man vil fjerne risici for køle-effekter og muligheden for at forhindre legitim regulering i offentlighedens interesse. Hvis ISDS inkluderes i TTIP og CETA, låser vi os i stedet fast i et skævvredet system, der favoriserer udenlandske investorer. ISDS er et udenom-juridisk system, hvor udenlandske virksomheder har fået magt til at udfordre demokratiske beslutninger. Systemet er så grundlæggende fejlbehæftet, at vi skal forlade det. Det Økologiske Råd mener derfor, at Danmark skal arbejde for at: 1. Ekskludere ISDS fra TTIP og CETA. Vi bør ikke forhandle om et ISDS -system i disse aftaler. ISDS kan næppe reformeres. Forhandlinger om en reform af ISDS bidrager til at legitimere inklusionen af et grundlæggende skævvredet system. Det er sandsynligt, at der kan laves kosmetiske forbedringer af ISDS, men grundlæggende er vi i en forhandling og konsultationsproces, hvor en endelig tekst også vil afspejle de interesser der er stærke 3

4 tilhængere. Ved at arbejde på en reform af ISDS risikerer man at legitimere en ISDSmekanisme, som blot er lidt mindre skadelig end værste udgave. 2. Udvikle et alternativ til ISDS i handels- og investeringsaftaler, såsom en international traktat med en retslig institution der er konsistent, gennemsigtig og uafhængig, som stater kan tiltræde. En stat-stat tvistbilæggelsesmekanisme er dog tilstrækkeligt i aftaler som TTIP/CETA 3. Alle investerings- og handelsaftaler reformeres/genforhandles. Alle eksisterende aftaler med ISDS skal reformeres, da disse også udgør en risiko for demokratisk lovgivning der tager hensyn til miljø og mennesker. Udvikling af et alternativ sker bedst i et multilateralt forum. Derfor skal EU-Kommissionen reformagenda hilses velkommen. Men den skal ekskludere ISDS og arbejde for en international løsning. Risici ved investorbeskyttelse i TTIP og CETA Baggrund EU forhandler i øjeblikket en handels- og investeringsaftale med USA, kendt som Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). EU-Kommissionen annoncerede i september 2014, konklusionen på en lignende aftale med Canada, kendt som Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA). CETA er endnu ikke ratificeret og godkendt. Formålet med begge aftaler er at gøre det nemmere at investere og handle mellem EU og USA/Canada, og sætte fælles standarder for resten af verden. Dette skal bl.a. ske ved at harmonisere regler og standarder på begge sider af Atlanten. Forhandlingerne berører derfor stort set alle områder, der kan reguleres, herunder kemikalier, fødevarer, sundhed, miljøstandarder, tjenesteydelser og den finansielle sektor. Derfor er det essentielt at monitorere og vurdere alle aspekter af aftalerne. En central og omdiskuteret del af forhandlingerne er et kapitel om investorbeskyttelse. EU-Kommissionen som forhandler aftalerne, har mandat til at inkludere en såkaldt investor-stat tvistbilæggelsesmekanisme, kendt som ISDS. Mekanismen giver udenlandske investorer mulighed for at sagsøge stater ved et såkaldt voldgiftstribunal, hvis de mener, at der f.eks. er sket brud på deres rettigheder eller legitime forventninger. Herigennem kan de sagsøge stater og kræve kompensationer for tab af fremtidig fortjeneste. ISDS har ført til mange kontroversielle sager gennem tiden, hvor stater er blevet tvunget til at kompensere udenlandske virksomheder med enorme beløb. Det har i en række tilfælde ført til tilbagerulning og blokering af f.eks. miljøbeskyttelseslovgivning. En guldstandard for ISDS? 4

5 I kapitlet om investeringsbeskyttelses i CETA, herefter teksten, har man inkluderet en ISDSmekanisme 1. Denne ISDS-mekanisme er allerede et kompromis efter mange års forhandling, og man har man forsøgt at lave forbedringer i forhold til tidligere versioner. EU-Kommissionen har hidtil argumenteret for, at man har fundet den rette balance i teksten mellem beskyttelse af investorer og staters rettigheder til at regulere. Kommissionen mener, at man har præciseret alle de problematiske formuleringer, så brede fortolkninger af klausulerne undgås. På den måde havde man udviklet en nyt og forbedret ISDS, uden risiko for legitim regulering 2. Dette er dog blevet anfægtet fra mange kanter og på baggrund af stor modstand mod ISDS fra medlemsstater og befolkninger, valgte Kommissionen at foretage offentlig høring på kapitlet i Dette skulle føre til en række anbefalinger for at forbedre ISDS. Kommissionen fremlagde konklusionerne i januar 2015 og offentliggjorde, at man vil gennemføre en ny høringsproces med alle interessenter i løbet af første kvartal af Høringen afdækkede store bekymringer på flere punkter. Herunder vedrørende staters rettigheder til at regulere, sammensætningen af voldgiftstribunaler, relationen mellem nationale domstole og ISDS, samt muligheden for en appelmekanisme. Disse er også blandt DØR s hovedbekymringer ved ISDS og skal under alle omstændigheder adresseres. Følgende sektion bygger på analyser fra en række af de førende eksperter inden for investorbeskyttelse og vil uddybe en række af problemerne ved den nuværende ISDS tekst 3. Retfærdig og lige behandling Artikel X.9 definerer indholdet af Retfærdig og lige behandling. Denne klausul er den mest benyttede til at sagsøge stater under. 74 % af de sager, som amerikanske virksomheder har vundet mod stater, drejer sig om brud på denne klausul. Kommissionen skriver, at teksten indeholder en præcis definition af retfærdig og lige behandling, som vil modvirke brede fortolkninger og give klare retningslinjer til tribunaler 4. Men i realiteten er teksten endnu mere problematisk end tidligere. Legitime forventninger indgår som en del af klausulen om retfærdig og lige behandling. Kommissionen skriver, at et brud på legitime forventninger er begrænset til situationer, hvor investeringen kun fandt sted på grund af et løfte fra staten. Dette er ikke underbygget i artikel 9. Formuleringen er langt mindre klar og mere åben for fortolkning. Således kan man forestille sig, at hvis en stat fjerner en given rammebetingelse eller laver en ny lov, kan det ændre de legitime forventninger som spillede ind på en beslutning om at investere i et givent land. På denne baggrund kan en udenlandsk virksomhed sagsøge staten for brud på klausulen om retfærdig og lige behandling. Ekspropriation 5

6 Artikel X.11 og det tilknyttede Annex X.11 definerer, hvornår der er tale om ekspropriation og indirekte ekspropriation a. Teksten tillader direkte og indirekte ekspropriation, såfremt det er ikkediskriminerende og tilsigter at beskytte offentlige velfærdsforanstaltninger, såsom sundhed, sikkerhed og miljø. Men dette skal kunne bevises og den verserende sag, hvor Philip Morris har sagsøgt Australien for at indføre regler for plain-packaging, illustrerer hvordan dette er et definitionsspørgsmål. Den Australske stat hævder, at tiltaget er lovligt, da det omhandler sundhed, men Philip Morris mener ikke, at loven har noget med sundhed at gøre, da det ikke kan dokumenteres at reglen medfører et fald i forbruget af cigaretter. Derfor anklager de lovgivningen for både at være diskriminerende under retfærdig og lige behandling klausulen og for at udgøre en ekspropriation 5. Spørgsmål som disse efterlades til voldgiftspanelet at vurdere. I annekset til Kapitel X, artikel 11, er der en uddybning af, hvilke foranstaltninger stater må tage i offentlighedens interesse. Her indgår der i bestemmelserne, at offentlige velfærdsforanstaltninger under sjældne omstændigheder kan udgøre indirekte ekspropriation, såfremt de fremstår særligt overdrevne. Dette er én blandt mange problematiske formuleringer, der efterlades til fortolkning hos voldgiftsmændene fra sag til sag. Definition af investering og investor Kapitel 10, artikel X.3 definerer en investering - med en åben og ikke-endelig lister over, hvad der regnes for en investering. Det gælder alle former for aktiver, herunder obligationer, aktier og gæld. Denne definition er meget bred og sætter nærmest ingen grænser for, hvilke investeringer der er dækket. Samme artikel definerer også en investor - som en Part, en fysisk person eller en virksomhed fra en af Parterne, som investerer, har investeret eller har en investering i den anden parts område. En virksomhed skal have enten betydelig forretningsaktiviteter i den anden Parts område eller være direkte eller indirekte ejet eller kontrolleret af en fysisk person eller virksomhed med betydelige forretningsaktiviteter hos Parten. Artiklen adresserer de såkaldte mailbox problemer, hvor en investor opretter en virksomhed med en postadresse i et givent land, for at kunne sagsøge en stat. Men det vil være op til voldgiftstribunalet at vurdere, hvad der udgør er betydelige forretningsaktiviteter. Selskaber fra andre lande med f.eks. datterselskaber hos en Part i aftalen, vil dog være dækket af denne ISDS. Definitionerne af både investorer og investeringer er meget brede og vil ikke sætte begrænsninger på virksomheders muligheder for at udfordre tiltag. Definition af tiltag a Ekspropriation er når en investering direkte nationaliseres og indirekte ekspropriation er når en stats tiltag, eller række af tiltag, har en sådan effekt, at det svarer til en fratagelse af en investors ejendom 6

7 I Kapitel 10, artikel X.3, definerer også tiltag (engelsk measure ). Et tiltag defineres som en lov, regulering, regel, procedure, beslutning, administrativt tiltag, krav, praksis eller anden form for tiltag af en Part. Alt som en medlemsstat eller EU gør, kan derfor i princippet udfordres af en investor. Dette er en meget bred definition. Interessekonflikter Voldgiftsmændene, som er private advokater, har længe været kendt for deres interessekonflikter. Der er et meget begrænset antal voldgiftsmænd, der varetager en stor del af sagerne. Et uddrag af sager under Verdensbankens forum for tvistbilæggelse, Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID), viste, at kun 12 voldgiftsmænd dømte 60 % af sagerne 6. Disse få individer kan ligeledes både være en del af et voldgiftspanelet i én ISDS sag, hvor en given virksomhed sagsøger en stat, og i en anden sag, agerer rådgiver for samme virksomhed. Heri ligger en stor risiko for interessekonflikter. Man har i seneste reformforsøg, forsøgt at komme dette i møde ved at inkludere en række krav til upartiskhed hos voldgiftsmændene. Herunder skal de leve op til kravene under IBAGCIA b eller andre retningslinjer vedtaget af komiteen for service og investeringer under CETA. Hertil kræves, at det skal være oplyst, hvis en voldgiftsmand har ageret rådgiver for én af parterne i en given sag, inden for de seneste tre år. Dette er mere end tidligere påkrævet, men forhindrer ikke en advokat i at fungere som voldgiftsmand for én virksomhed som han/hun tidligere har ageret rådgiver for. Begge parter udnævner hver én af de tre voldgiftsmænd og én i fællesskab. Gennemsigtighed Teksten vil give mere åbenhed i sager end hidtil. Men parterne i en sag kan stadig vælge at holde dokumenter væk fra offentligheden, hvis de vurderer, at der er tale om fortrolig dokumentation. Teksten åbner op for en mere åben proces, hvor eksempelvis ngo er og andre kan byde ind. Men en voldgiftsret har stadig diskretion til at vælge at ekskludere offentligheden fra høringer, hvis det skønnes nødvendigt. Dette kan i praksis risikere at underminere en mere åben proces. Nationale domstole og appelmuligheder Teksten kræver ikke udtømning af nationale retsmidler inden man må indgive en klage under ISDS systemet. Den kræver kun, at parterne søger at finde en løsning via konsultation, inden en investor har ret til at bringe en sag for en voldgift. Teksten inkluderer intet appelsystem. En afgørelse ved en voldgift er i princippet endelig. Kun under sjældne omstændigheder, hvor nye oplysninger af betydelig karakter kommer frem, kan en kendelse annulleres eller revideres. Teksten gør dog klart, at et fremtidigt appelsystem er forventeligt. Et sådan system vil være en forbedring og kunne bidrage til at skabe konsistens i b International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration 7

8 retspraksis. Det vil dog ikke ændre ved de grundlæggende problemer ved ISDS, som skitseret oven for. Der er ligeledes helt ubekendt, hvordan en eventuel appeldomstol vil tillade fortolkninger af de forskellige klausuler, som binder stater under ISDS. Derfor kan spekulationer om en fremtidig appelmekanisme ikke legitimere teksten. Bindende fortolkninger Reglerne i investorbeskyttelseskapitlet bliver fortolket af voldgiftsmændene. Artikel X.27 lægger dog også op til, at EU og Canada kan vedtage bindende fortolkninger, der træder i kraft øjeblikkeligt, hvis de har seriøse bekymringer over for voldgiftdomstolens fortolkning af en given klausul. Således argumenteres der for, at der ikke er risiko for, at voldgiftsmændene foretager vidtgående fortolkninger, der går imod offentlighedens interesser. Vi kender en lignede klausul fra NAFTA, der i sin tyve år kun er blevet benyttet to gange. Dette på trods af en lange række ISDSsager. I praksis er det meget svært at lave bindende fortolkninger, da der skal være enighed blandt parterne. Selvom bindende fortolkning ifølge teksten kan indgås fra en bestemt dato, er der stor risiko for, at sådanne spørgsmål tager tid af afgøre og man risikerer at en ISDS-sag allerede er afsluttet inden. Er ISDS nødvendig i TTIP/CETA? Isoleret set er der ingen grund til at inkludere ISDS i TTIP og CETA. Både i EU, USA og Canada er der velfungerende juridiske systemer. Utilstrækkelige og partiske juridiske systemer har historisk set været grunden til, at man udviklede ISDS og var fortsat hovedargumentet for inklusionen af ISDS, som skulle give sikkerhed for investorer og øge landes mulighed for at tiltrække investeringer. Men i EU, USA og Canada er der ikke belæg for, at inklusion af ISDS vil øge investeringer på tværs af Atlanten 7. Tværtimod vil en inklusion i TTIP og CETA udspænde ISDS fra at dække omtrent % af verdens investeringsflow til at dække majoriteten. Den vil utvivlsomt øge antallet af sager, hvor udenlandske investorer sagsøger stater. Et andet ofte benyttet argument for ISDS i de to frihandelsaftaler er, at den vil skabe præcedens i aftaler med en række andre lande med mere tvivlsomme juridiske systemer. EU forhandler frihandelsaftaler med bl.a. Singapore, Kina og Sydkorea og en række bilaterale investeringsaftaler skal fornyes inden for de næste par år. Derfor siger fortalere, at en reformeret ISDS vil sikre bedre og mere retfærdig investorbeskyttelse i disse aftaler. Det er rigtigt at andre aftaler med ISDS skal fornys, men det legitimerer ikke en inklusion af ISDS mellem EU-USA og EU-Canada. ISDS kan godt reformeres i andre aftaler uafhængigt af TTIP og CETA. Ydermere, som ovenstående viser, er det meget svært at se, hvordan ISDS kan reformeres i sådan en grad, at den ikke kolliderer med staters muligheder for at regulere i offentlighedens og miljøets interesse. Fortalere argumenterer også for, at hvis EU/USA ikke inkluderer ISDS i TTIP, vil Kina heller ikke have en sådan mekanisme i en aftale med EU. Men Kina inkluderer ISDS i andre aftaler og er 8

9 blandt tilhængerne. Hertil kommer spørgsmålet om, hvorvidt en ISDS-mekanisme med Kina er en hensigtsmæssig løsning. Brasilien og Indien nævnes også som lande, hvor præcedens kan have en stor effekt. Men Indien har længe indtaget en meget kritisk position over ISDS, og det er tvivlsomt, om de vil acceptere ISDS under alle omstændigheder, da de bl.a. følger Sydafrika i en fornyet kritik af ISDS-systemet efter en række problematiske sager. Brasilien har aldrig accepteret ISDS i en bilateral aftale og har ikke problemer med at tiltrække investeringer. Det er derfor meget usandsynligt, at de vil acceptere vores form for investorbeskyttelse. Desuden skal enhver ny bilateral investeringsaftale forhandles, inklusiv et kapitel om ISDS. Så selv hvis EU udviklede det teoretisk perfekte ISDS-system, uden risiko for køle-effekter eller for udfordring af regulering i offentlighedens interesse, ville dette system ikke nødvendigvis blive inkluderet i andre aftaler. Det Økologiske Råd finder, at en evt. ISDS kun skal anvendes, hvor den er nødvendig. Det kan være i forhold til lande, hvor der kan være fare for nationalisering uden lovformelig erstatning. En sådan snæver ISDS rettet mod ekspropriation kunne således også indgå i TTIP og CETA aht. præcedens ift. andre senere aftaler selv om nationaliseringer ikke er direkte relevante i EU, USA eller Canada. Utilstrækkelige reformer Det skal understreges, at en reformering af ISDS er en forhandlingsproces, hvor både fortalere og modstandere bliver konsulteret, og fronterne er trukket meget skarpt op. Dette kan bedst eksemplificeres ved et høringssvar fra en nyetableret lobbyorganisation, der repræsenterer en række advokatfirmaer og virksomheder med stærke interesser i voldgiftssystemet. Organisationen mener, at kritikken er overdreven og forkert. Ligeledes er deres høringssvar lodret imod de få forbedringer, der allerede er implementeret i CETA-teksten, såsom muligheden for en appelmekanisme, retningslinjer for voldgiftsmænd og klarere definitioner af klausulerne 8. Da Kommissionen udarbejde teksten til CETA, var der også en proces, hvor man lyttede til kritikere og fortalere. Kritikere har påpeget, at man kun inkluderede en meget lille del af forslagene til forbedring. 9 Kommissionen tager altså alle input til overvejelse og med det intense lobbyarbejde, der foregår omkring TTIP/CETA forhandlingerne, er det umuligt at forestille sig en acceptable ISDS mekanisme. Behov for nye veje for investeringsbeskyttelse Den nytiltrådte Handelskommissær Cecilia Malmström har lanceret, hvad hun kalder en frisk start på forhandlingerne, herunder om ISDS. En frisk start på forhandlingerne om investeringsbeskyttelse, burde give afkald på et ISDS system og kigge mod andre midler til at løse konflikter mellem investorer og stater. 9

10 Australien har i deres handels- og investeringsaftale med USA ikke inkluderet en ISDS mekanisme. Dette eksempel kan EU følge. Det har ikke haft konsekvenser for Australiens evne til at titrække investeringer. I aftalen har virksomheder beskyttelse i de nationale juridiske systemer på linje med nationale virksomheder. Derudover har de inkluderet en stat-stat tvistbilæggelsesmekanisme, som man kender fra WTO. Derudover kan udenlandske virksomheder, der tegner kontrakter med staten i forbindelse med større investeringer også indskrive muligheder for tvistbilæggelser i tilfælde af kontraktbud, som det kendes fra den traditionelle ISDS mekanisme. Dertil kan man arbejde på et multilateral system, hvor lande i fællesskab opstiller rammerne for en traktat, der med konsistens, gennemsigtighed og legitimitet, kan hjælpe stater og virksomheder til at løse tvister i særlige tilfælde. Konklusioner og anbefalinger 1. ISDS risikerer at begrænse staters muligheder for at inkludere i offentlighedens interesse, herunder lovgivning for at beskytte miljø, sikkerhed og sundhed. Der er risiko for en køle-effekt, hvor stater eller EU undlader at indføre lovgivning, fordi udenlandske investorer søger at afpresse dem med trusler om voldgiftssager. 2. Særlig problematisk er paragrafferne om retfærdig og lige behandling, ekspropriation, og de alt-omfattende definitioner af investor, investering og tiltag. 3. Interessekonflikterne blandt voldgiftsdommere er så betydeligt, at den alene undergraver al legitimitet ved voldgiftspanelerne. 4. Voldgiftspanelerne er grundlæggende udemokratiske systemer, og der er behov for at nytænke investeringsbeskyttelse i et internationalt og inkluderende forum. 5. Reformprocessen er en forhandling. Der er ingen indikationer på, at ordlyden i ISDS vil være så præcis og begrænsende, at der ingen risiko er forbundet med en inkludering af ISDS i TTIP og CETA. 6. ISDS kan næppe reformeres og bør udelades i de to handels- og investeringsaftaler som forhandles med USA og Canada, jfr. dog pkt Ved at støtte op om reformprocessen, kan man risikere at være med til en legitimering af en reformeret ISDS, der blot er den næst-værste løsning. 8. I stedet for at arbejde på en reform af ISDS, kan man arbejde for et internationalt investeringsforum, som stater og virksomheder kan vælge at indskrive i deres investeringsaftaler. Alternativt kan mekanismen indskrænkes til kun at omfatte nationaliseringer (direkte ekspropriation). Dette ville i så fald minimere risici for voldgiftsager under TTIP/CETA, imod regulering i offentlighedens interesse, herunder 10

11 miljølovgivning. En sådan snæver ISDS rettet mod ekspropriation kunne således også indgå i TTIP og CETA aht. præcedens ift. andre senere aftaler. Baggrundsmateriale Hvad er ISDS? Historisk ISDS beskyttelse er ikke et nyt fænomen, men kan spores tilbage til den første bilaterale investeringsaftale (BIT) mellem Tyskland og Pakistan i Tidligere blev stridigheder mellem en udenlandsk investor og en stat løst via dialog eller nationale domstole, hvis de altså overhovedet blev afgjort. Alternativt fungerede hård magt og militære trusler også som et virkemiddel for at få en part til at rette ind. Man inkluderede investor beskyttelse, da der ikke eksisterede international sædvane på dette område. Dette kunne mindske usikkerheden i en tid, hvor det at investere i udlandet ikke var særligt udbredt. Siden 1959 er investorbeskyttelse blevet betydeligt mere raffineret og omfattende. Samtidig er summen og antallet er internationale investeringer steget drastisk. I dag er der over 3000 bilaterale investeringsaftaler hvoraf godt 93 % af dem inkluderer en ISDS mekanisme, der tillader en privat håndhævelse af de forpligtelser en stat har indgået i en bilateral investeringsaftale 10. Dette afspejles i en stigning af ISDS retssager, fra kun ganske få om året i 1990 erne til 57 sager alene i og 42 i Samlet var der 608 kendte sager ved udgangen af Tallet er givetvis større, men der er ikke krav om, at alle sager skal offentliggøres. 60 ISDS-SAGER Figur 1: Kendte ISDS-sager fra Kilde: UNCTAD

12 Af de sager som offentligheden kender til, er 60% mod udviklingslande, 40% mod udviklede lande. Over 80 % af virksomhederne der sagsøger stater har hjemland i EU, Canada eller USA 13. Sagerne er blevet ført på baggrund af en række aftaler, der inkluderer ISDS, herunder især Energi Charter Traktaten c, NAFTA og intra-eu BITs 14. En gennemsnitlig retssag koster ca. 8 mio. amerikanske dollars (USD) for hver part i sagen, men kan overstige 30 mio. USD uden at taberen nødvendigvis betaler. Statens omkostninger til en retssag skal desuden dækkes af offentlige midler 15 ISDS mekanismen indgår allerede i en række traktater mellem flere af de nye EU lande og USA d. EU som helhed har endnu ikke indgået en bilateral investerings aftale med et andet land, der inkluderer ISDS mekanismen e. De fleste ISDS-sager mod europæiske stater, eller af europæiske virksomheder, føres under allerede eksisterende bilaterale investeringsaftaler eller Energi Charter Traktaten, der også inkluder en ISDS mekanisme. Praksis En udenlandsk virksomhed kan sagsøge et værtsland ved en voldgift, hvis den mener, at der er sket brud på de forpligtelser, som staten er pålagt i en investeringsaftale med hjemlandet for virksomheden. ICSID er det mest benyttede forum til voldgiftssager. Til at afgøre sagen udpeges 3 voldgiftsdommere af parterne i fællesskab. I tilfælde af de ikke kan blive enige, udpeges de af ICSID eller det forum, hvor sagen føres. Dommerne vælges ud fra en lille gruppe specialiserede private advokater, som hver for sig dømmer i en lang række af voldgiftssagerne. Flere af disse advokater kan også agere som rådgivere for virksomhederne i de sager, hvor de ikke selv er dommere 16. Der er som oftest ikke krav om, at en sag offentliggøres. En stor del af sagerne får offentligheden aldrig indsigt i. Dette er kun, hvis parterne beslutter det. Gennemsigtigheden er således meget lav. En ISDS afgørelse er endelig, der er ikke nogen appelmekanisme. Der er meget begrænsede muligheder for at genåbne en sag eller ophæve en kendelse. Dette er problematisk, da sagerne oftest er lukkede og fortolkningerne af virksomheders rettigheder varierer fra sag til sag. Uden en appelmekanisme, der kan skabe konsistens og revision af tvister er der højere risiko for partiskhed til fordele for investorer, idet advokaterne ofte er både dommere og rådgivere for virksomheder. Manger af ISDS-sagerne er problematiske, da virksomheder udfordrer regulering foretaget af stater i offentlighedens interesse, herunder for at beskytte miljøet, fremme folkesundheden eller c Energi Charter Traktaten, som alle EU lande er en del af, er en juridisk bindende international traktat som trådte I kraft I Den dækker aspekter af kommercielle energiaktiviteter, herunder handel, transit, investeringer og energieffektiviseringer activities such as trade, transit, investments, and energy efficiency d Bulgarien, Kroatien, Tjekkiet, Estland, Letland, Litauen, Polen og Rumænien e I 2009, Som følge af Lissabon Traktaten, fik EU bemyndigelse til at forhandle investerings politik, herunder handels- og investeringsaftaler, der inkluderer ISDS. 12

13 skabe mere lighed 17. Det juridiske sprog og fortolkningen af ISDS mekanismer i handels- og investeringsaftaler har tradition for at være inkonsistent og har ofte modarbejdet staters muligheder for at regulere 18. Særligt problematisk er kravet om fair og lige behandling for investorer, forbuddet mod indirekte ekspropriation og paraply klausulen f. Disse har ledt til en lang række sager, hvor bl.a. miljølovgivning er blevet udfordret. I det følgende vil vi kort gennemgå nogen af de problematiske sager, som ISDS mekanismen har muliggjort. CASES: ISDS undergraver miljølovgivning Vattenfall vs. Tyskland (I) I 2009 indgav Vattenfall en sag mod tyske regering under Energi Charter Traktaten til ICSID. Sagen omhandlede et vandkvalitetsdirektiv, som satte højere krav til kvaliteten af vandet, udstedt af Hamborgs Miljø Agentur. Dette gjorde ifølge Vattenfall deres nye kulkræftværk ved Elbefloden urentabelt. Derfor sagsøgte Vattenfall den tyske stat for 1,4 mia. Euro eks. Sagsomkostninger og renter. Sagen blev afsluttet i 2011, hvor den tyske stat indvilligede i at sænke miljøkravene 19. Vattenfall vs. Tyskland (II) Som følge af Fukushima ulykken i Japan besluttede Tyskland at udfase sine 22 atomkraftværker frem mod Dette inkluderede øjeblikkelig lukning af 7 værker, herunder et i Krümmel og et i Brunsbüttel, som Vattenfall driver. Dette medførte at Vattenfall igen sagsøgte den tyske stat efter Energi Charter Traktaten for 3,7 mia. Euro. Sagens udfald er endnu ikke afgjort 20. Lone Pine vs. Canada Den amerikanske virksomhed Lone Pine Ressources Inc. har sagsøgt den Canadiske regering for 191 mio. Euro, under NAFTA, hvor ISDS mekanismen også indgår. Årsagen var, at den Canadiske provins Quebec havde sat et midlertidigt forbud imod fracking (skifergas-udvinding), imens man undersøgte de miljømæssige konsekvenser ved metoden omkring St. Lawrence floden. Sagen er ikke afgjort endnu. 21 Ethyl Corp vs. Canada Canada blev under NAFTA sagsøgt af Ethyl Corporation efter at have indført et import- og transport forbud mod det giftige tilsætningsstof MMT I benzin i Ethyl krævede en erstatning på 251 mio. amerikanske dollars. Kemikaliet er vurderet til at have en lang række f Paraply klausulen binder forpligtelser et land har givet til én investor til alle investorer 13

14 helbredsmæssige konsekvenser, men Canada valgte som konsekvens af retssagen at betale 19 mio. amerikanske dollars, tilbagerulle forbuddet og komme med en offentlig erklæring om, at det ikke var giftigt eller havde nogen sundhedsmæssige konsekvenser. Ifølge the Environmental Defence Fund var Canada det eneste land i 1997, som benyttede MMT. 22 Occidental Petroleum Corporation vs. Ecuador I 2012 blev Ecuador dømt til at skulle betale et samlet beløb på 2,3 mia. dollars efter et ICSID tribunal vurderede at der var sket et brud på forpligtelserne under investeringsaftalen mellem USA og Ecuador. Dette er det højeste beløb til dato, som offentligheden kender til. Virksomheden havde forbrudt sig mod Ecuadoriansk lov og efter folkeligt pres besluttede regeringen at fratage deres olielicens. Dette brød med investeringslovgivningen under deres bilaterale aftale med USA. Erstatningsbeløbet dækker både tabte investeringer og fremtidig profit. Sagen er afgjort. 23 Ovennævnte sager er bare en række eksempler på, hvordan ISDS er blevet (mis)brugt til at presse lovgivere og sætte spørgsmålstegn ved regulering i offentlighedens interesse 24. Der findes også veldokumenterede sager, hvor virksomheder er blevet diskrimineret imod, eksproprieret uden tilstrækkelig kompensation af protektionistiske årsager. Men dette legitimerer ikke et system, der bliver udnyttet til at udfordre legitime demokratiske beslutninger. 1 EU-Kommissionen (2014): Consolidated CETA Text, 26. september 2014, link: 2 EU-Kommissionen (2013): faktapapir på ISDS I CETA : 3 Meyer-Ohlendorf, Dr. Nils (2014): Comments on Investment Protection under CETA: Good or bad; new or old?, Ecologic Institute, 15. december 2014, Berlin, Germany, Bernasconi-Osterwalder, Nathalie og Mann, Howard (2014): A Response to the European Commission s December 2013 Investments Provisions in the EU-Canada Free Trade Agreement (CETA), The International Institute for Sustainable Development, februar 2014 Van Harten, Gus (2014): Why arbitrators not judges?, Osgoode Hall Law School of York University, 3. July Link: For yderligere kritik se også Muchlinski, Peter; Watt, Horatia Muir; Van Harten, Gus og Schepel, Harm (2014): Statement of Concern about Planned Provisions on Investment Protection and Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), Submission to EU consultation on ISDS, marts 2014, Kent Law School. Link: 4 Se note 1 5 Australian Government (2015): Tobacco plain Packaging-investor-state arbitration, 14

15 6 Gaukrodger, D. and K. Gordon (2012), Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community, OECD Working Papers on International Investment, 2012/03, OECD Publishing, link: 7 Skovgaard Poulsen, Lauge, Jonathan Bonnitcha og Jason Yackee (2015): Transatlantic Investment Treaty Protection, Marts 2015, link: Se også Skovgaard Poulsen, Lauge, Jonathan Bonnitcha og Jason Webb Yackee (2013): Cost and Benefits of an EU-US Investment Protection Treaty, april 2013, London School of Economics 8 European Federation for Investment Law and Arbitration (2014): TTIP consultation submission, juli 2014, link: 9 Vincenti, Daniela (2014), Interview med Gus Van Harten: Analyst: ISDS model Australia, not Canada EurActiv, 16 December 2014, 10 Se note 5 11 UNCTAD (2014): Recent development in Investor-State Dispute Settlement (ISDS), april 2014, link: 12 UNCTAD (2015): Recent trends in IIAs and ISDS, February 2014, link: 13 Ibid 14 Ibid 15 Gerstetter, Christiane og Meyer-Ohlendorf, Nils (2013): Investor-state dispute settlement under TTIP a risk for environmental regulation?, Ecologic Institute, Berlin, 31. december Se note 2 og 5 17 UNCTAD (2013): Reform of Investor-State Dispute Settlement: In search of a Roadmap juni 2013, link: 18 Se note 3 19 Bernasconi-Osterwalder, Nathalie og Hoffmann, Rhea Tamara, (2012): The German Nuclear Phase-Out Put to Test in International Investment Arbitration?, The International Institute for Sustainable Development, juni, ibid 21 Se note 10 og Corporate Europe Observatory, 2013: The right to say no: EU-Canda trade agreement threatens fracking bans, maj 2013, link: 22 US Department of State (1999): Ethyl Corp. v. Government of Cananda, link: Sforza, Michelle and Vallianatos, Mark (1997): NAFTA and Environmental Laws: Ethyl Corp. v. Government of Canada, Global Policy Forum, April 1997, URL: 23 Cheng, Tai-Heng og Bento, Lucas (2012): ICSID s largest Award in history: An overview of Occidental Petroleum Corporation v the Republic of Ecuador, Kluwer Arbitration Blog, 2012, link: 24 Se også Bernasconi-Osterwalder, Nathalie og Johnson, Lise (2010), The International Institute for Sustainable Development, link: 15