Kontrakter - Optioner

Transkript

1 27. APRIL 2016 Kontrakter - Optioner v/marc Masana, udbudskonsulent, Herning Kommune og advokat Lotte Lindeloff, Kammeradvokaten

2 27. APRIL 2016 Kontrakter brug af optioner Angår ekstraydelser, som ordregiver kan tilkøbe f.eks. forlængelse af løbetid, tilkøb af supplerende ydelser, dækningsområdet for kontrakten m.v. Optionen er konkurrenceudsat Fordel: Mulighed for at skabe fleksibilitet Ulempe Kan indskrænke feltet af mulige deltagere Kan komplicere evalueringen

3 Kontrakter varighed og option på forlængelse af løbetid Valg af varighed Styret af en række hensyn, f.eks. kommercielle, økonomiske, praktiske og retlige Offentlige kontrakter: Ingen faste grænser for varighed KFST tidligere som udgangspunkt max 3-5 år (nok forladt synspunkt) Kendelse af 5. november 2003, Tilsynsrådet Statsamtet Storstrøm mod Rønnede Kommune 14 år ud fra en konkret vurdering (levetid på vej år) Kendelse af 18. februar 2008, Willis I/S mod Lejerbo

4 Kontrakter varighed og option på forlængelse af løbetid Et bud på en retstilling: Betydelig varighed skal begrundes med særlige hensyn Ordregiver må som udgangspunkt føle sig tryg ved at udbyde en offentlig kontrakt, hvis varighed ikke overstiger grænserne for rammeaftaler (4 år) OBS: Pligt til løbende at overveje opsigelse! Forhold der taler for længere varighed: Nødvendigt at afskrive de indkøbte varer inden for kontraktens løbetid Væsentlige effektiviseringsgevinster Konkurrence Betydelige omkostninger forbundet med udbudsforretningen Leverandør skal afholde betydelige initialomkostninger Konkret vurdering!

5 Kontrakter varighed og option på forlængelse af løbetid Rammeaftaler Max 4 år, jf. udbudslovens 95, stk. 2, Undtagelse: ekstraordinære tilfælde/under særlige omstændigheder. Relevante faktorer ved vurderingen Tekniske forhold Afskrivningsperioden går ud over maksperioden, f.eks. aftaler vedrørende specialudvikling af komplicerede ydelser, hvor alene udviklingsperioden forventes at have en løbetid på 3 år Sikkerhedsmæssige overvejelser, f.eks. hvis der er tale om kritisk national infrastruktur Igen: Konkret afvejning!

6 Kontrakter varighed og option på forlængelse af løbetid Forlængelse af aftaler Udgangspunkt: Forlængelse (uden optionshjemmel) udgør en væsentlig ændring Forlængelse kan (måske) ske i to situationer: 1. Under bagatelgrænsen, jf Hvis nødvendiggjort af uforudseelige forhold, jf. 183 En forlængelsesoption er her en mere sikker løsning HUSK: Optionen skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen! Håndtering af usikkerhed om aftalens tilladte varighed Overvej at gøre den periode, der overskrider det sikre, optionsbaseret, f.eks.: Rammeaftale under udbudsloven på 4 år + 2 år. Ordregiver kan i en klagesag afgive bindende erklæring om ikke at udnytte optionen på forlængelse, såfremt KlfU måtte konstatere, at aftalens varighed (inkl. optionen) var ulovlig Bemærk: Uprøvet koncept i KlfU

7 Tidsubegrænsede offentlige kontrakter Er tidsubegrænsede offentlige kontrakter lovlige? Udbudslovens 38, nr. 2 (forudsætningsvist) Ved offentlige tjenesteydelseskontrakter uden angivelse af en samlet pris er beregningsgrundlaget 2) den månedlige værdi multipliceret med 48, for så vidt angår tidsubegrænsede kontrakter eller kontrakter, hvis løbetid er over 48 måneder. Pressetext (C-454/06, præmis 74) Der er imidlertid ikke på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin noget til hinder for indgåelsen af tidsubegrænsede offentlige tjenesteydelseskontrakter. OBS: Pligt til løbende at overveje opsigelse!

8 Udfordringer - Kvalificering af aftale Definition af rammeaftale, jf. 24, nr. 30: En aftale indgået mellem en eller flere ordregivere og en eller flere økonomiske aktører, og som fastsætter vilkårene for kontrakter, der tildeles i løbet af en nærmere fastsat periode, navnlig med hensyn til pris og påtænkte mængder. Aftalen skal formentlig kvalificeres som én og lade dette være afgørende for, hvilke bestemmelser kontrakten er underlagt. Tag evt. udgangspunkt i Højeste værdi (se tidligere implementeringsbekendtgørelse 6, stk. 2) Hovedformål, jf. princippet i 25, stk. 1 vedr. blandende ydelser Formentlig ikke pligt til at opdele (med forbehold for omgåelse)

9 Udfordringer opgørelse af kontraktens værdi Kontraktsummen i hele kontraktens løbetid, jf. 30 Dvs. det samlede beløb, som ordregiver efter bedste skøn skal betale til leverandøren for gennemførelsen af kontrakten Beløb er ekskl. moms Beløb inkl. eventuelle afgifter, leveringsomkostninger, transportomkostninger mv. Optioner, delaftaler og muligheder for at forlænge kontrakten skal medregnes Hvis tidsubegrænset tjenesteydelseskontrakt: Værdien i 48 måneder lægges til grund Skønnes på tidspunkt for afsendelse af udbudsbekendtgørelse eller indledning af udbudsprocedure, jf. udbudslovens 29, Ordregiver skal foretage et realistisk og sagligt skøn

10 Option på forlængelse eller tidsubegrænsede kontrakter? I stedet for fast aftaleperiode med option på forlængelse anvender Herning Kommune tidsubegrænsede kontrakter med mulighed for opsigelse Eksempel på aftaleperiode i kontrakter: Kontrakten er gældende fra den og løber tidsubegrænset. Kontrakten kan af begge parter, til en hver tid opsiges med 6 måneders varsel, dog tidligst med udløb pr. den Fordel: Ordregiver ej bundet til at opsige aftalen på et bestemt tidspunkt. Skaber mere fleksibel styring (både i forhold til udbudsplan og i forhold til kontrakt) Kortere eller længere forlængelser undgås

11 Uopsigelighedsperiode i rammeaftaler Eksempel på aftaleperiode i kontrakter: Rammeaftalen er gældende fra den og løber i 4 år indtil den I de første 18 måneder er rammeaftalen uopsigelig for begge parter. Efter 18 måneder fra rammeaftalestart er ordregiver berettiget til at opsige rammeaftalen med mindst 6 måneders varsel uden yderligere begrundelse. Fordele/ulemper: Leverandøren får en 4-årig aftale, som kun opsiges, hvis han ikke gør det godt Ved optionsmodellen kan leverandøren let tænke, at han får en 2 årig aftale, som kun forlænges, hvis han gør det godt Praktisk: Nemmere at håndtere kontrakten Man kan stadig have opfølgningsmøder, som man plejer Man kan opsige kontrakten, så det passer ind i forhold til ens udbudsplan Leverandøren kan ikke vide sig sikker efter hver forlængelse

12 27. APRIL 2016 Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith har indgået aftale med CopyDan BilledKunst, som omfatter billederne i denne præsentation. Denne præsentation og de heri indeholdte billeder er udelukkende til intern brug og må ikke viderespredes.