ORGANISATIONSFORMER PÅ AFFALDSOMRÅDET September 2006

Transkript

1 J.nr mko/lf ORGANISATIONSFORMER PÅ AFFALDSOMRÅDET September 2006 Bech-Bruun Advokatfirma Frue Kirkeplads Århus C T F København Århus Moskva

2 INDHOLDSFORTEGNELSE 1. Indledning og afgrænsning Organisationsformer Interessentskab Aktieselskabet Betingelser for etablering af et aktieselskab efter kommunalfuldmagtsreglerne Betingelser for etablering af aktieselskab efter lov om kommuners erhvervsaktivitet Selvejende institution/fonde Udvalgte problemstillinger ved valg af selskabsform Myndighedsudøvelsen Statsamtmandens rolle Kommunalbestyrelsens adgang til at udpege bestyrelsesmedlemmer og kommunalbestyrelsens instruktionsbeføjelse Borgernes retssikkerhed EU-udbud EU's udbudsregler på affaldsområdet Udbud ved indgåelse af aftaler med selskaber, som den ordregivende myndighed helt eller delvist ejer Særligt om kommunale interessentskaber Sammenfatning / 3

3 1. Indledning og afgrænsning På baggrund af en problemformulering udformet af RenoSam har vi udarbejdet denne redegørelse, der beskriver en række konsekvenser, der følger af den organisationsform, kommunerne vælger at lade deres driftsopgaver på affaldsområdet udføre i. Ordet konsekvenser er anvendt i stedet for det ofte anvendte fordele/ulemper for at undgå en værdiladet diskussion om, hvilken organisationsform der er at foretrække. Denne diskussion overlades til politikerne, og denne redegørelse er tænkt at kunne tjene til som et grundlag for denne diskussion. Det er ikke alle konsekvenser af organisationsformerne, der er medtaget i denne redegørelse. Hensynet til at skabe en relativ overskuelig redegørelse frem for en længere afhandling har tilsagt, at kun nogle udvalgte punkter er medtaget i denne redegørelse. Punkterne er udvalgt i samråd med RenoSam, og således at der, såfremt der opstår behov herfor, senere kan udarbejdes suppleringer til redegørelsen. Særligt for så vidt angår skat bemærkes, at dette tema alene er overordnet behandlet i denne redegørelse. Som bilag 1 til redegørelsen findes en mere uddybende beskrivelse af skatteretlige problemstillinger ved selskabsformer på affaldsområdet. En mere uddybende skatteretlig og EUudbudsretlig vurdering må i givet fald ske i en senere og særskilt redegørelse. Der er udarbejdet en række publikationer og notater omkring de temaer, som behandles i denne redegørelse. Nogle er tværgående, andre fokuseret ind på udvalgte driftsområder. Her skal alene nævnes: Udkast til rapport fra det af indenrigs- og sundhedsministeren nedsatte udvalg vedrørende relationerne mellem kommunalbestyrelser og kommunale selskaber (fremover benævnt Rapporten om styringsmæssige relationer ). Ellen Margrethe Basse og Birgitte Egelund Olsens Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet (april 2004). Rapport fra det af miljøministeren nedsatte udvalg om en effektiv affaldssektor (december 2004). Det er ikke det primære formål med denne redegørelse at gå dybere ned i beskrivelsen af gældende ret i relation til de punkter, der også behandles i disse publikationer. Formålet er i stedet at inddrage enkelte yderligere punkter samt i en relativ overskuelig og forholdsvis kort form at angive nogle af de væsentlige konsekvenser knyttet til valg af organisationsform. Det er således tilsigtet, at redegørelsen ikke medtager samtlige temaer, der kunne henføres til overskriften, og det er tilsigtet, at de temaer, der er udvalgt, ikke er beskrevet dybere, end hvad vi har vurderet er nødvendigt for at kunne forstå de bærende konklusioner. Det er kendt for alle aktører på affaldsområdet, at der med stor sikkerhed er visse ændringer på vej. Både på EU-niveau og på nationalt niveau overvejes det hensigtsmæssige i at indføre nye regler, der i større eller mindre omfang påvirker den måde, hvorpå styringen af affaldsområdet har fungeret de seneste mange år. Hvor voldsomme disse ændringer vil blive, og hvor meget de vil ændre ved den måde, affaldsområdet er organiseret i dag, må fremtiden vise. Måtte den 3 / 3

4 nærmeste fremtid resultere i politiske initiativer, der mere afgørende ændrer på den situation, der gælder i dag, f.eks. stiller direkte krav til organisationsformen, vil det rimeligvis kunne ændre på indholdet af denne redegørelse, og RenoSam må, såfremt dette bliver tilfældet, overveje, om der i så fald skal udarbejdes en udgave 2 af denne redegørelse. Denne redegørelse er udarbejdet af advokatfirmaet Bech-Bruun ved advokat Mads Kobberø (projektleder), advokat Pernille Aagaard (selskabsmodellerne) og advokat Tina Braad (udbud). Det skatteretlige bilag er udarbejdet af advokat Kurt Siggaard. 2. Organisationsformer Hverken miljøbeskyttelsesloven eller anden lovgivning, der regulerer kommunernes retsforhold, indeholder regler for, hvordan kommunalbestyrelsen skal organisere sin opgavevaretagelse på affaldsområdet. Der er således ikke lovkrav om, at kommunen for eksempel skal varetage driftsopgaver på affaldsområdet i et selvstændigt selskab. Miljøbeskyttelseslovens 49 indeholder dog en forudsætning om, at kommuner bør samarbejde om løsning af driftsopgaver på affaldsområdet, idet bestemmelsen bemyndiger ministeren til at træffe afgørelse om, at kommuner har pligt til at oprette, udvide deltagerkredsen af eller tilslutte sig kommunale fællesskaber for affaldsbortskaffelse, herunder genanvendelsesvirksomheder. Endvidere indeholder miljøbeskyttelseslovens 50 et krav om, at nye affaldsdeponeringsanlæg, det vil sige deponeringsanlæg, som er sat i drift efter 1. januar 1992, skal være offentligt ejet. Kommuner har på affaldsområdet i vidt omfang valgt at organisere sig i fælleskommunale selskaber, som regel organiseret som et interessentskab. De senere år har der tillige været interesse i affaldssektoren for at undersøge muligheden for en organisering af opgavevaretagelsen ved stiftelse af aktieselskaber. Endvidere har fondsmodellen, hvor en selvejende institution varetager driftsopgaverne, tillige gammel rod i affaldssektoren. I de følgende afsnit gennemgås de her nævnte tre selskabsformer: Interessentskabet, aktieselskabet og selvejende institution. I gennemgangen fokuseres der på de enkelte selskabsformers retlige karakteristika og under hvilke betingelser, de nævnte selskabsformer kan anvendes af kommuner på affaldsområdet. Enkelte kommuner har valgt at varetage driftsopgaverne på affaldsområdet inden for den kommunale forvaltning sammen med de myndighedsopgaver, som kommunen tillige efter loven er forpligtet til at varetage på affaldsområdet. Andre kommuner har valgt et løsere samarbejde med andre kommuner om udførelse af driftsopgaver på affaldsområdet, uden at der for dette samarbejde er etableret et egentligt fælles ledelsesorgan. En kommunes udførelse af driftsopgaver på affaldsområdet inden for den kommunale forvaltning og kommuners løsere samarbejde om affaldsopgaver behandles ikke yderligere i det følgende. 2.1 Interessentskab Karakteristisk for interessentskabet er, at interessentskabsstrukturen udmøntes i et sæt vedtægter, som indeholder rammer og betingelser for det nærmere samarbejde. Interessentskabsformen giver således mulighed for at forme vedtægterne efter de særlige forhold, der følger af, at sel- 4 / 3

5 skabsdeltagerne er kommuner. Vedtægterne vil således kunne tilpasses kommunernes specielle styrings-, tilsyns- og regnskabsmæssige forhold. Endvidere er det karakteristisk for et interessentskab, at interessenterne hæfter solidarisk og ubegrænset over for tredjemand. Endelig er det karakteristisk for et interessentskab, at der etableres et egentligt fælles ledelsesorgan, en bestyrelse. Der findes ingen lov der ligesom aktieselskabsloven regulerer interessentskabet. Interessentskabet reguleres derimod i første omgang af interessentskabsaftalen, det vil sige vedtægterne og i anden omgang af et sæt ulovbestemte udfyldende selskabsretlige grundsætninger. I skattemæssig henseende er et interessentskab transparent. Interessentskabet er således ikke selvstændigt skattepligtigt, hvorfor skattepligten afhænger af interessenterne. Kommuner er ikke skattepligtige og er som interessent i et interessentskab således heller ikke skattepligtig, jf. nærmere i bilag 1 vedrørende skat. En kommune kan ved samarbejde med en eller flere andre kommuner om løsning af driftsopgaver på affaldsområdet vælge at organisere samarbejdet i form af et kommunalt interessentskab. Én kommune kan ikke alene etablere et interessentskab. Etableringen af et kommunalt interessentskab kræver således mindst én anden deltagende kommune. Der er ikke noget krav om, at kommuner, som samarbejder om løsning af driftsopgaver på affaldsområdet, skal etablere et kommunalt interessentskab og dermed et egentligt fælles ledelsesorgan. At en sådan mindre forpligtende struktur er valgt i praksis kan illustreres ved en henvisning til samarbejdet R 5-Kommunerne. I dette samarbejde blev enhver fælles beslutning truffet af de enkelte kommunalbestyrelser. Tilsynsrådets sekretariat udtalte i den forbindelse, at det ikke var ulovligt at undlade at etablere et ledende organ og henlægge hele kompetencen til de deltagende kommuner, men sekretariatet fandt ikke, at det var en hensigtsmæssig løsning. Etablering af et kommunalt interessentskab, som vil medføre en kompetenceoverførsel fra de enkelte kommuner til interessentskabet, kræver efter kommunestyrelseslovens 60 statsamtmandens godkendelse. Ifølge forarbejder til kommunestyrelsesloven medfører aftaler, der forpligter de deltagende kommuner økonomisk, aftaler der forpligter de deltagende kommuner vedvarende uden opsigelsesadgang inden for en kortere årrække, samt aftaler der binder kommunalbestyrelsen negativt, f.eks. det forhold at en kommune forpligter sig til ikke selv at iværksætte foranstaltninger på et givent område, en kompetenceoverførsel, et krav om statsamtmandens godkendelse efter kommunestyrelseslovens 60. Til illustration kan nævnes følgende udtalelse fra Tilsynsrådet til en kommune: at kommunen i den konkrete sag overdrager kompetence til et fælleskommunalt affaldsselskab til varetagelse af alle forhold inden for dette område, at kommunen i den forbindelse påtager sig en garantiforpligtelse i forbindelse med affaldsselskabets optagelse af lån til investeringer, og at udtræden af affaldsselskabet tidligst kan ske år 2005 og med et års varsel. Under hensyntagen til ovennævnte forhold finder tilsynsrådet, at 5 / 3

6 der er sket en overdragelse af kompetence og ansvar, der kræver godkendelse i henhold til kommunestyrelseslovens 60.1 Statsamtmanden påser ved sin godkendelse efter kommunestyrelseslovens 60, om det kommunale interessentskab er lovligt, herunder at det indholdsmæssigt er i overensstemmelse med kommunallovgivningen og dennes forudsætninger, samt at de enkelte kommunalbestyrelser får en efter de konkrete forhold rimelig indflydelse på det kommunale interessentskab. Det vil sige, at statsamtmandens påser såvel lovligheden som hensigtsmæssigheden ved etableringen af interessentskabet. I afsnit 3.2 er spørgsmålet om statsamtmandens godkendelse nærmere behandlet. Når statsamtmanden har godkendt kompetenceoverførslen til det kommunale interessentskabs bestyrelse, er det bestyrelsen, der er den kompetente myndighed på det pågældende område ikke på grundlag af delegation, men som en selvstændig kompetence 2. Konsekvenserne heraf er, at en kommunalbestyrelse ikke kan tilbagekalde opgaveoverførslen eller kompetenceoverførslen til det kommunale interessentskab, heller ikke i enkelte sager. En kommune må således ved udtræden af et interessentskab følge de regler, der er fastsat herom i interessentskabskontrakten. Ligeledes kræver en kommunes udtræden af interessentskabet statsamtmandens godkendelse. Statsamtmanden er ved sin godkendelse ikke bundet af udtrædelsesvilkår, der er fastlagt i vedtægterne, jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 3.2. Ændringer i samarbejdet for eksempel ændringer i omfanget af de opgaver, som kommunerne har overladt interessentskabet, medfører samtidig en ændring af omfanget af kompetenceoverførsel. En sådan ændring af kompetenceoverførsel kræver i lighed med en interessents udtræden af interessentskabet en ændring af aftalegrundlaget mellem interessenterne og en godkendelse af statsamtmanden. En kommune kan ifølge Miljøstyrelsens og tilsynsmyndighedernes praksis ikke overføre myndighedsopgaver til det kommunale interessentskab. Et kommunalt interessentskab kan således alene varetage driftsopgaver, jf. nedenfor i afsnit 3.1 vedrørende sondringen mellem henholdsvis driftsopgaver og myndighedsopgaver på affaldsområdet Et kommunalt interessentskab kan alene varetage de opgaver, som er lovlige kommunale opgaver. Stiftelse af et kommunalt interessentskab udvider således ikke art eller omfang af de opgaver, som en kommune kan varetage på affaldsområdet i henhold til lovgivning og kommunalfuldmagtsreglerne. Etableringen af et kommunalt interessentskab giver således ikke kommunerne mulighed for at tjene penge. Hvile-i-sig-selv princippet gælder således også for det fælleskommunale interessentskab. Hvis kommunerne har indskudt kapital i det kommunale interessentskab, har kommunerne dog mulighed for at få denne indskudte kapital forrentet med den rente, der svarer til, hvad kommunen i øvrigt ville kunne forrente sin kapital med. Et kommunalt interessentskab, der varetager kommunale opgaver på affaldsområdet, er et selvstændigt offentligretligt organ og henregnes til den offentlige forvaltning, hvilket indebærer, at 1 MAD MAD / 3

7 reglerne i offentlighedslov og forvaltningslov direkte finder anvendelse i forhold til interessentskabet. Tilsvarende er et interessentskab underlagt det almindelige kommunale tilsyn, jf. kommunestyrelseslovens 61, stk. 6. Vedrørende de styrelsesmæssige spørgsmål, der ikke er reguleret i vedtægterne, er udgangspunktet, at kommunestyrelseslovens regler finder anvendelse på det interne forhold, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.4 om borgernes retssikkerhed og afsnit 3.3 om kommunalbestyrelses adgang til at udpege bestyrelsesmedlemmer. Interessenterne, det vil sige kommunernes overførsel af affaldsopgaverne til interessentskabet, sker som udgangspunkt ved, at det i interessentskabskontrakten fastsættes, at kommunerne har pligt til at levere og anvise affald til interessentskabet. Alternativt kan der ved selvstændig aftale mellem den enkelte kommune og interessentskabet blive fastsat nærmere rammer og vilkår for interessentskabets varetagelse af interessentkommunernes affaldsopgaver. Vedrørende EUudbud og interessentskabskontrakten, alternativt aftaler mellem interessentkommunen og interessentskabet, henvises nedenfor til afsnit Aktieselskabet Et aktieselskab er et kapitalselskab med begrænset hæftelse for ejerne. Det betyder, at der for ejerne af aktierne i selskabet ikke er nogen hæftelse over for tredjemand. Aktieselskabet er en selvstændig, juridisk person med egen ledelse og egen økonomi. Et aktieselskabs ejer må udøve ejerbeføjelser på generalforsamlingen. Generalforsamlingen vælger aktieselskabets bestyrelsesmedlemmer. En kommune er ved valg af bestyrelsesmedlemmer i det af kommunen ejede aktieselskab forpligtet til at følge reglerne i kommunestyrelseslovens 68a. Der kan henvises nærmere nedenfor til afsnit 3.3 vedrørende kommunalbestyrelsens adgang til at udpege og udøve instruktionsbeføjelse over for medlemmer af aktieselskabet. Et aktieselskab reguleres af aktieselskabsloven og er som udgangspunkt skattepligtig efter selskabsskatteloven, jf. nærmere nedenfor i bilag 1 vedrørende skat. Et aktieselskab er, uanset at en kommune ejer aktierne i selskabet, ikke underlagt offentlighedslov, forvaltningslov eller kommunalstyrelseslov. Ligeledes har de almindelige kommunale tilsynsmyndigheder og ombudsmanden m.fl. ikke indseende med de aktiviteter, beslutninger mv., der træffes af aktieselskabet. Derimod har konkurrencemyndighederne indseende med, at der ikke bliver tale om misbrug af dominerende stilling, idet konkurrencelovens 2, stk. 2 og stk. 3, ikke undtager kontrollen, når kompetencen er overført til et aktieselskab. Tilsvarende har konkurrencemyndighederne i øvrigt også indseende med de kommunale interessentskaber. En kommunes deltagelse i et aktieselskab kræver ikke statsamtsmandens godkendelse. Imidlertid vil en række andre forhold vedrørende etablering af et kommunalt ejet aktieselskab kunne kræve statsamtmandens godkendelse, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.2 om statsamtmandens rolle. Ligeledes kan en kommune uden statsamtmandens godkendelse udtræde af et aktieselskab til enhver tid ved at sælge kommunens aktier i selskabet. Ofte vil der dog være tradition for, at der i aktieselskaber med kommunal deltagelse vil være aftalt en forkøbsret for aktionærerne, således at de tilbageværende aktionærer får forkøbsret til en kommunes aktier, såfremt en kommune ønsker at afhænde disse. 7 / 3

8 2.2.1 Betingelser for etablering af et aktieselskab efter kommunalfuldmagtsreglerne Kommuner har på ulovbestemt grundlag en vis adgang til at deltage i aktieselskaber, i det følgende betegnet kommunalfuldmagten. Kommuner kan efter kommunalfuldmagten kun deltage i aktieselskaber, såfremt en række betingelser er opfyldt. Kommunalfuldmagtens første betingelse for, at en kommune kan deltage i et aktieselskab, er, at det ikke i lovgivningen må være fastsat, at den pågældende opgave skal udøves i kommunalt regi. For så vidt angår driftsopgaver på affaldsområdet har Miljøstyrelsen udtalt, at der ikke er noget til hinder for at en kommune etablerer et aktieselskab på renovationsområdet, når blot myndighedsopgaverne forbliver hos kommunalbestyrelsen. Kommunalfuldmagtens anden betingelse for, at en kommune kan deltage i et aktieselskab, er, at selskabet udelukkende varetager lovlige kommunale opgaver. En kommune kan således ikke udvide sit lovlige opgaveområde ved at deltage i et aktieselskab det vil karakteriseres som omgåelse. 3 Lovlige kommunale opgaver for affaldsselskabet vil være indsamling og behandling af det affald, der findes i kommunen, det vil sige produktion til eget brug. Lovlige kommunale opgaver vil endvidere være opgaver, som ligger inden for rammerne af kommunalfuldmagtens bestemmelser om biprodukter, accessorisk virksomhed og salg af overskudskapacitet. Som eksempel fra affaldsområdet kan nævnes salg af restprodukter fra affaldsforbrænding og salg af indsamlet genanvendeligt materiale samt salg af overskudskapacitet til kommuner, som ikke er med i aktieselskabet. Af betingelsen om lovlig kommunal opgavevaretagelse følger endvidere et krav om iagttagelse af hvile-i-sig-selv princippet, jf. Indenrigsministeriets udtalelse til Odense Kommune 4 : Uanset at drifts- og serviceopgaver på vandforsynings-, spildevands- og renovationsområdet er overført til kommunalt ejet aktieselskab finder disse regler anvendelse (hvile-i-sig-selv princippet, red.). De driftsmidler, som Odense Kommune har indskudt i Odense Vandselskab A/S og Odense Renovationsselskab A/S og som er konverteret til en aktieportefølje, hidrører efter det oplyste fra det fuldt ud brugerfinansierede vandforsynings- og spildevandsområde, henholdsvis renovationsområdet. Efter Indenrigsministeriets opfattelse indebærer dette, at aktierne skal henføres til de pågældende forsyningsområder. Værdien af aktier må derfor bogføres på forsyningsområdernes konti ligesom udbetaling af eventuel udbytte af aktier og indtægter for salg af aktier må henføres til de respektive forsyningsområder. Det forhold at driftsmateriel inden for forsyningsområdet er konverteret til aktier, indebærer således ikke som af Dem anført, at der sker en overførsel af midler fra forsyningsområderne til den almindelige kommunekasse eller at brugerne i området kommer til at betale en forrentning af aktiekapitalen. 3 Indenrigsministeriets skrivelse i Tarco-sagen af 23. juni 1991, j.nr. 1989/ Indenrigsministeriets brev af 3. juni 1998 til Odense Kommune, j.nr. 1993/1077/ / 3

9 Kommunalfuldmagtens tredje betingelse, for at en kommune kan deltage i et aktieselskab, er, at det pågældende selskab ikke har et erhvervsøkonomisk formål. Aktieselskabet må ikke drives med henblik på at tjene penge. Forbud mod erhvervsøkonomisk formål hænger sammen med, at kommuner generelt og heller ikke i selskaber som kommunen deltager i må udøve virksomhed med det formål at tjene penge på handel, service mv. Betingelsen om, at selskabet ikke må have erhvervsøkonomiske formål, kan opfyldes ved en indføjelse i bestemmelserne i vedtægterne eller i aktionæroverenskomsten om, at der ikke kan udbetales større udbytte, end hvad der svarer til almindelig forrentning af den indskudte kapital. Kommunalfuldmagtens fjerde betingelse, for at en kommune kan deltage i et aktieselskab, er, at en enkelt kommune ikke må have bestemmende indflydelse i aktieselskabet 5. Det er Indenrigsministeriets udgangspunkt, at en kommunalbestyrelse ikke kan udskille en kommunal opgave og de dertil knyttede kommunale midler i et selvstændigt aktieselskab og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. Ministeriets retsopfattelse er formuleret på følgende vis 6 : Efter den kommunale styrelseslovs 1 styres en kommunes anliggende af kommunalbestyrelsen. Lovens bestemmelser finder anvendelse på alle forhold i den kommunale styrelse, medmindre andet er særlig hjemlet i lovgivningen, jf. 1, stk. 2. Dette indebærer, at opgaver som efter lovgivningen skal varetages i kommunalt regi samt opgaver, som kommunen har valgt selv at varetage som udgangspunkt skal varetages gennem det i styrelseslovens fastlagte styrelsessystem. En kommunalbestyrelse kan derfor ikke normalt udskille en opgave og dertil knyttede kommunale midler i et selvstændigt selskab for eksempel et aktieselskab og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. Herved vil kommunalbestyrelsen bringe sin virksomhed uden for reglerne i styrelseslovgivningen og den øvrige lovgivning, der gælder for kommunal forvaltning. En kommune kan således ikke bevare rådigheden over opgavevaretagelsen gennem bestemmende indflydelse i privatretlige selskaber. Begrundelsen herfor er ifølge Indenrigsministeriet først og fremmest en form for omgåelsessynspunkt. Kommunalbestyrelsen skal således ikke ved at udskille en opgave i et selvstændigt selskab bringes uden for de offentligretlige regler i kommunestyrelsesloven med tilhørende regler og styrelsesvedtægter og forretningsorden. Hvis kommunen lægger opgaverne over i et aktieselskab, som den selv dominerer, kan den varetage opgaven uden at skulle respektere reglerne i kommunestyrelseslovgivningen, offentlighedslovgivningen, forvaltningsloven og ombudsmandsloven, og således også varetage udgaven uden om den mindretalsbeskyttelse, som ligger i kommunestyrelseslovens regler. Indenrigsministeriets anden begrundelse for hovedregler består i betragtningen om habilitet og saglighed. Når et aktieselskab varetager en opgave for en kommune, skal der indgås en aftale mellem selskabet og kommunen om opgavevaretagelsen, herunder om betaling for opgavens udførelse. Ud fra syns- 5 I retsteorien er særligt kommunalfuldmagten fjerde betingelse for kommuners deltagelse i aktieselskaber blevet kritiseret, se nærmere herom Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 2005, s Indenrigsministeriets brev af 3. juni 1998 til Odense Kommune, j.nr. 1993/1077/ / 3

10 punktet om habilitet og krav om saglige hensyn vil det være problematisk, hvis en kommune skal indgå aftale med et aktieselskab, som den selv dominerer. Indenrigsministeriet har imidlertid i forhold til kommunalfuldmagtens fjerde betingelse om bestemmende indflydelse fastslået, at der gælder en undtagelse for så vidt angår kommunal forsyningsvirksomhed. Indenrigsministeriet har således udtalt følgende 7 : Det antages dog, at der for visse opgavetyper foreligger særlige hensyn, der kan begrunde en opgavevaretagelse i privatretlige organisationsformer uanset at kommunen bevarer rådigheden over opgavevaretagelsen. Dette er navnlig tilfældet, hvor den pågældende opgave har en mindre sammenhæng med den øvrige kommunale virksomhed eller hvor hensynet til forretningsmæssig ledelse og opgavevaretagelsen er fremtrædende. Som eksempler på tilfælde, hvor der foreligger et sådan særlig hensyn, der kan begrunde en kommunal virksomhed i selskabsform, kan nævnes udførsel af forsyningsvirksomhed og forarbejdning og afsætning af biprodukter fra en kommunal virksomhed. En kommunalbestyrelse vil således efter de kommunalretlige regler lovligt kunne varetage en sådan opgave i et kommunalt ejet aktieselskab. Det er dog en forudsætning, at der ikke i en eventuel lovgivning vedrørende den pågældende kommunale virksomhed er fastsat eller forudsat at en virksomhed skal udøves i kommunalt regi. Indenrigsministeriet finder således, at en forsyningsvirksomhed, hvor pågældende opgave har mindre sammenhæng med de øvrige kommunale virksomheder, og hvor hensynet til forretningsmæssig ledelse og opgavevaretagelsen er fremtrædende, kan begrunde, at en kommune kan udskille opgaven og fortsat bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. En kommune kan således godt deltage i et aktieselskab, der udfører drifts- og serviceopgaver på affaldsområdet og samtidig have bestemmende indflydelse i aktieselskabet. Det er dog en forudsætning, at de ovennævnte tre første betingelser er opfyldt. Hvis flere kommuner ønsker at samarbejde om løsning af affaldsopgaverne, således som det f.eks. sker i dag i kommunale interessentskaber, synes der efter Indenrigsministeriets praksis ikke at være noget til hinder for, at flere kommuner går sammen om opgavevaretagelsen i et aktieselskab, uden dog en enkelt kommune dominerer selskabet. Flere kommuner kan som udgangspunkt således godt sammen etablere et aktieselskab, der varetager drifts- og forsyningsopgaver på renovationsområdet. Ligeledes vil private også kunne deltage i selskabet. Det er dog fortsat en betingelse, at aktieselskabet alene varetager lovlige kommunale opgaver, og opgavevaretagelsen sker uden profitformål. Ligeledes er det en betingelse, at der indgås en aftale mellem kommunerne og selskabet om udførelse af affaldsopgaverne. En kommune, der deltager i et aktieselskab sammen med andre kommuner, kan imidlertid ikke overføre kompetence til aktieselskabet. Efter kommunestyrelseslovens 60 kan kommuner ved samarbejde med andre kommuner kun overføre kompetence til samarbejdet, hvis der foreligger statsamtmandens godkendelse. Statsamtmanden kan ifølge praksis ikke godkende, at 7 Indenrigsministeriets brev af 3. juni 1998 til Odense Kommune, 1993/1077/ / 3

11 flere kommuner overfører kompetence til et aktieselskab ejet af kommunerne i forening. Det skyldes, at de ufravigelige regler, der er herom i aktieselskabsloven, ikke er forenelig med de offentligretlige regler, herunder reglerne i styrelseslovgivningen, der gælder for kommunale fællesskaber 8. Den manglende mulighed for at lave kompetenceoverførsel til et aktieselskab medfører, efter vores vurdering, at det ikke er muligt at omdanne de eksisterende fælleskommunale interessentskaber på affaldsområdet, til aktieselskaber. De eksisterende fælleskommunale interessentskaber er etableret ved, at kommunerne, det vil sige interessenterne, til det kommunale interessentskab blandt andet har overført kommunens kompetence efter miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 1, til at forestå bortskaffelsen af affald. Miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 1, fastslår, at bortskaffelse af affald som udgangspunkt er en kommunal opgave 9. Der er efter vores vurdering tillige begrænsede muligheder for, at deltagerne i et kommunalt interessentskab kan tilbageføre kompetenceoverførelsen. En tilbageførsel af kompetencen til at forestå affaldsbortskaffelsen fra det kommunale interessentskab til den enkelte interessent, det vil sige den enkelte kommune, kan kun ske, hvis alle deltagere i interessentskabet er enige om at ophæve samarbejdet og dermed likvidere interessentskabet, jf. kommunestyrelseslovens 60, stk. 2, eller via en udtræden af interessentskabet. I den forbindelse skal statsamtmanden efter kommunestyrelseslovens 60, stk. 3, godkende vilkårene for aftalens ophævelse og fastsættes af denne i tilfælde af uenighed mellem deltagerne. En tilbageførsel af kompetencen til kommunerne og efterfølgende indgåelse af aftale mellem affaldsaktieselskabet og kommunen vil give udbudsretlige konsekvenser, jf. nærmere nedenfor i punkt 3.6. Det skal fremhæves, og som det i øvrigt også fremgår ovenfor, at en kommune alene, det vil sige uden andre kommuner deltager, kan etablere et aktieselskab på affaldsområdet, hvortil kompetence efter miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 1, overføres. Kravet om statsamtmandens godkendelse af kompetenceoverførsel gælder alene, hvor kompetenceoverførslen sker i forhold til samarbejde mellem flere kommuner. For nærværende har Odense Kommune henholdsvis Fåborg Kommune valgt at etablere et af kommunen 100% ejet aktieselskab på affaldsområdet, henholdsvis Odense Renovationsselskab A/S og Fåborg Renovation A/S. Endvidere skal det fremhæves, at også et eller flere kommunale interessentskaber kan deltage i et aktieselskab, forudsat at der ikke sker kompetenceoverførsel fra interessentskabet til aktieselskabet, og aktieselskabet i øvrigt alene varetager kommunale opgaver og ikke drives med det- 8 Thomsen, Christensen og Schønau; Lov om Kommunernes styrelse med kommentarer, 2004, s. 417, og Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 2005, s Miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 1, fastslår dels, at bortskaffelse af affald er en kommunal opgave, dels at kommunalbestyrelsen har en pligt til at sikre, at borgere og virksomheder til enhver tid kan komme af med deres affald på en miljømæssigt forsvarlig måde. Miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 1, er ikke udtryk for, at kommunalbestyrelsen udøver myndighed over for borgerne. Kommunalbestyrelsen kan således godt overføre kompetencen efter miljøbeskyttelseslovens 45, stk. 1, til et kommunalt interessentskab, jf. nedenfor i afsnit 3.1 om myndighedsudøvelse. 11 / 3

12 formål at tjene penge 10. På affaldsområdet er der flere eksempler på, at kommunale interessentskaber deltager i et aktieselskab, f. eks. AFATEK A/S, der behandler restprodukter fra affaldsforbrænding Betingelser for etablering af aktieselskab efter lov om kommuners erhvervsaktivitet I forbindelse med en række tilsynssager i 1980 erne blev de kommunale tilsynsmyndigheder opmærksomme på, at kommuner i videre omfang, end der var dækning for i kommunalfuldmagten, deltog i erhvervsøkonomiske aktiviteter. For at sikre en særskilt hjemmel for en kommunes deltagelse i erhvervsøkonomiske aktiviteter blev henholdsvis opgaveudførselsloven 11 og samarbejdsloven 12 lavet. Opgaveudførelsesloven indeholdt hjemmel til, at kommuner med henblik på at kunne tjene penge kunne udføre opgaver for andre offentlige myndigheder, og samarbejdsloven indeholdt hjemmel til, at kommuner med henblik på at tjene penge kunne deltage i selskaber med henblik på salg af produkter og ydelser baseret på kommunal viden og know-how. Efterfølgende har regeringen ønsket at stramme og præcisere reglerne for kommuners adgang til at udføre erhvervsaktiviteter. Lov om kommunale erhvervsaktiviteter 13, der bygger på henholdsvis opgaveudførelsesloven og samarbejdsloven, indeholder en stramning i forhold til de tidligere muligheder i de tidligere regler, som kommuner havde for at udføre opgaver for andre myndigheder og deltage i selskaber med henblik på at tjene penge. Uanset at lov om kommunal erhvervsaktivitet er en skærpelse i forhold til de tidligere regler i opgaveudførelsesloven og samarbejdsloven, udgør lov om kommunale erhvervsaktiviteter en udvidelse af området for, hvad der er lovlige kommunale opgaver i forhold til kommunalfuldmagten. Lov om kommunale erhvervsaktiviteter bryder således igennem kommunalfuldmagtens hovedregel om, at kommuner ikke må deltage i opgaver med det formål at tjene penge og ikke må udføre eller deltage i erhvervsaktiviteter som handel, håndværk og industri. Endvidere giver loven om kommunal erhvervsaktivitet kommunerne mulighed for at planlægge med overskudskapacitet. Der kan ikke sluttes modsætningsvis fra lov om kommunale erhvervsaktiviteter med den konsekvens, at loven udelukker kommunal deltagelse i aktieselskaber uden for lovens rammer. Lov om kommuners erhvervsaktiviteter gælder således ved siden af kommunalfuldmagten, som er beskrevet ovenfor, og udvider de muligheder, som en kommune har for at varetage opgaver udover kommunalfuldmagten. Lov om kommuners erhvervsaktiviteter fastlægger dels rammer og betingelser for kommunernes udførsel af opgaver for andre offentlige myndigheder, dels rammer og betingelser for kommuners deltagelse i know-how selskaber. 10 Indenrigsministerens brev af 21. december 1988 til et kommunalt fællesskab, j. nr. 1.k.kt 1988/ Indenrigsministeriet fandt, at to kommunale fællesskaber lovligt ville kunne deltage i aktieselskabet, der skulle foretage rensning af forurenet jord, såfremt der ikke herved blev tilsigtet en økonomisk gevinst 11 Lov nr. 378 af 14. juni 1995 med senere ændringer 12 Lovbekendtgørelse nr. 608 af 28. juni 1996 med senere ændringer 13 Lov nr. 548 af 8. juni 2006 om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber (i det følgende benævnt lov om kommuners erhvervsaktiviteter) 12 / 3

13 Lov om kommuners erhvervsaktiviteter giver i lighed med den tidligere lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder 14 en kommune mulighed for, med det formål at tjene penge, at varetage opgaver for andre offentlige myndigheder, jf. lovens 2. Følgende betingelser skal være opfyldt, for at en kommune kan varetage opgaver for andre offentlige myndigheder efter loven: - Opgaven er en lovlig kommunal opgave og således en opgave, som kommunen kan varetage for sig selv, det vil sige alene lovlige kommunale opgaver. - Opgavens værdi må ikke overstige ca. kr. 1,5 mio. svarende til tærskelværdien i udbudsdirektivet. (Opgaver for andre offentlige myndigheder, hvis værdi overstiger den nævnte beløb, kan kommunen kun varetage, hvis det sker i form af et selskab etableret efter lov om kommunale erhvervsaktiviteter). - Opgaven har været udbudt, medmindre opgavens værdi er mindre end kr En kommunes bud på opgaven skal mindst svare til kommunens omkostninger ved opgavevaretagelsen. Der er udtrykkeligt i 2, stk. 5, i lov om kommunale erhvervsaktiviteter fastlagt, at loven ikke finder anvendelse ved kommunale fællesskabers, i denne redegørelse benævnt kommunale interessentskabers, udførelse af opgaver for de kommuner, der deltager i fællesskaber. Derimod fremgår det af lovens bemærkninger, at loven finder anvendelse ved kommunale fællesskabers udførelse af opgaver for kommuner, der ikke deltager i fællesskabet, og ved kommuners udførelse af opgaver for kommunale fællesskaber uanset om kommunen deltager i fællesskabet. I sådanne tilfælde gælder reglerne om udbud og om omkostningskalkulation mv. i 2, stk Det skal fremhæves, at det i lov om kommunale erhvervsaktiviteter i dets forarbejder forudsætter, at kommuner ikke via aktieselskaber eller privatretlige selskaber kan udføre opgaver for andre offentlige myndigheder. Kommunale interessentskaber udfører i vidt omfang opgaver på affaldsområdet for kommuner, der ikke deltager i interessentskabet. Sådanne opgaveudførelser for kommuner, der ikke deltager i interessentskabet, kan ske med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne om salg af overskudskapacitet. Højesteret har i Uniscrap-sagen 15 i relation til en affaldsbytteaftale mellem Kolding Kommune og Reno Djurs, som kommunen ikke var deltager i, fastslået: at det gebyr, som kommunen betalte til Odense Renovationsselskab og Reno Djurs for affaldsdeponering uden for kommunen, skulle fastsættes ud fra hvile-i-sig-selvprincippet til priserne for de faste brugere. Der kunne dog kræves et tillæg for en passende forretning af modtageanlæggets egenkapital. Efter lov om kommunale erhvervsaktiviteter har kommunale interessentskaber en adgang til at udføre opgaver fra andre offentlige myndigheder, herunder kommuner, med det formål at tjene penge. Lov om kommuners erhvervsaktivitet gælder, jf. 1, kun i det omfang, andet ikke er be- 14 Lov nr. 378 af 14. juni Højesterets dom af 9. maj 2006 i sag 125/2004 og 128/ / 3

14 stemt i anden lovgivning. Henset til hvile-i-sig-selv princippet i miljøbeskyttelsesloven er det vores vurdering, at dette hvile-i-sig-selv princip vil gå forud for lov om kommunale erhvervsaktiviteter, så kommunale fællesskaber ikke i medfør af denne lov vil kunne udføre opgaver for kommuner uden for interessentskabet med det formål at tjene penge. Lov om kommuners erhvervsaktiviteter giver i lighed med den tidligere lov om kommuners samarbejde med aktieselskaber 16 kommuner mulighed for med det formål at tjene penge at deltage i aktieselskaber, der driver virksomhed med salg af produkter og tjenesteydelser, der bygger på kommunal viden, jf. lovens 3-5. Følgende betingelser skal være opfyldt, for at en kommune kan deltage i et selskab efter loven: - Selskabet må alene sælge viden og/eller produkter og tjenesteydelser byggende på kommunal viden. - En enkelt kommune må ikke have bestemmende indflydelse i selskabet, derimod må flere kommuner til sammen godt have bestemmende indflydelse i selskabet. - Mindst 25% af selskabets kapital og stemmerettigheder skal ejes af private. - Højst 25% af selskabets omsætning over 3 år må stamme fra salg til andre end offentlige myndigheder. Lov om kommuners erhvervsaktiviteter giver alene mulighed for, at kommuner direkte kan deltage i aktieselskaber efter loven. En kommune kan således ikke indirekte deltage i et selskab efter loven f.eks. via et kommunalt interessentskab eller et kommunalt aktieselskab etableret efter kommunalfuldmagtsreglerne som beskrevet ovenfor i afsnit Det skal dog fremhæves, at loven i 3, stk. 3, indeholder en dispensationsmulighed, således at ministeren kan tillade indirekte kommunal deltagelse i selskaber efter lov om kommuners erhvervsaktiviteter. Om dispensationsmuligheden er i lovens forarbejder angivet følgende: I henhold til lov om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber kan kommuner og amtskommuner ikke deltage i et selskab via for eksempel et kommunalt ejet selskab, et kommunalt fællesskab, jf. 60 i lov om kommunernes styrelse, eller de kommunale organisationer. Forbudet mod indirekte deltagelse har bevirket, at nogle projekter med offentlig-privat samarbejde ikke var omfattet af lov om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber og dermed ikke mulige at gennemføre. Det vurderes imidlertid samtidigt, at det vil være uhensigtsmæssigt generelt at åbne op for indirekte deltagelse. Det foreslås derfor i 3, stk. 3, at økonomi- og erhvervsministeren konkret under særlige omstændigheder kan give tilladelse til indirekte deltagelse via de kommunale og regionale organisationer og andre kommunale selskaber m.v. Den foreslåede tilladelse i stk. 3 vil kunne blive anvendt i forhold til de kommunale og regionale organisationers deltagelse i tværoffentlige digitaliseringsprojekter, hvor der er store perspektiver, og hvor et offentligt privat samarbejde vurderes at have store positive konsekvenser for den offentlige sektors opgaveløsning og effektivitet 16 Lovbekendtgørelse nr. 608 af 28. juni 1996 med senere ændringer 14 / 3

15 Henset til, at kommuner i dag i vidt omfang har valgt at etablere den kommunale opgavevaretagelse på affaldsområde i kommunale fællesskaber, vil den del af lov om kommunale erhvervsaktiviteter, der regulerer kommunal deltagelse i know-how selskaber, formentlig få begrænset betydning. Kommuner kan som udgangspunkt ikke deltage indirekte i selskaber efter loven, og kommunen vil som følge af, at opgavevaretagelse på affaldsområdet er overført til et interessentskab, antageligt have begrænset know-how, der vil kunne kommercialiseres. Selv om kommunale interessentskaber på affaldsområdet ikke kan deltage i aktieselskabers lov om kommunale erhvervsaktiviteter, udelukker det dog ikke, at kommunale interessentskaber efter kommunalfuldmagtsreglerne som beskrevet ovenfor i pkt kan deltage i aktieselskaber på de betingelser, der gælder for aktieselskaber efter kommunalfuldmagten. De kommunale interessentskaber må således ikke deltage i aktieselskaber med det formål at tjene penge. Aktieselskaber må alene varetage kommunale opgaver, og ingen enkeltkommune har bestemmende indflydelse i selskabet. 2.3 Selvejende institution/fonde En fond er kendetegnet ved, at ingen ejer den. Derfor betegnes fonde også selvejende institutioner den ejer sig selv. En selvejende institution eller en fond skal opfylde de fondsretlige grundsætninger. De fondsretlige grundsætninger består af følgende: - Fonden skal have en formue. - Fondens formue skal uigenkaldeligt adskilles fra stifterens formue. - Fonden har et særskilt formål. - Der er etableret en ledelse i fonden, der er selvstændig i forhold til stifteren, ved at ingen ejer den. I affaldssektoren har fondsmodellen gammel tradition. R98, Renholdningsselskabet af 1898, har løst affaldsopgaver i københavnsområdet siden 1898 tilsvarende Århus Renholdningsselskab, nu Miljøteam Århus. De kommunale tilsynsmyndigheder har godkendt, at en kommune kan overdrage kommunal forsyningsvirksomhed til en selvejende institution, også selv om kommunen herved reelt bringer opgavevaretagelsen uden for kommunalt regi samt overdrager ejerskabet til aktiverne til fonden. På samme måde, som det gælder for aktieselskaber, er der visse betingelser for, at en kommune kan udskille en kommunal forsyningsopgave til en selvejende institution. Den selvejende institution må for det første alene varetage lovlige kommunale opgaver. For det andet må den selvejende institution ikke drives med profitformål, og for det tredje må sektorlovgivningen ikke være til hinder for, at opgavevaretagelsen udskilles til en enhed uden for kommunen. Ligeledes på samme måde, som det gælder ved aktieselskaber, er den selvejende institution ikke underlagt offentlighedslov, forvaltningslov eller kommunalstyrelseslov, og de almindelige kommunale tilsynsmyndigheder og ombudsmanden m.fl. har ikke indseende med de aktiviteter, beslutninger mv., der træffes af den selvejende institution. Overdragelse af kommunale opgavevaretagelse til en selvejende institution kræver ikke statsamtmandens godkendelse efter kommune- 15 / 3

16 styrelseslovens 60. Baggrunden er den manglende adgang til at overdrage kompetence, jf. det vedrørende aktieselskaber herom anførte. En kommunes overdragelse af opgavevaretagelsen på affaldsområdet til den selvejende institution kræver, at der indgås en aftale mellem kommune og den selvejende institution om løsning af affaldsopgaverne. Vedrørende EU-udbud og aftale om opgaveløsningen kan der henvises til afsnit 3.6 nedenfor. Det skal vedrørende fonde/selvejende institution fremhæves, at hvis en kommune overdrager kommunal forsyningsvirksomhed til en selvejende institution, har kommunen, i modsætning til hvad der gælder for aktieselskaber, ikke længere nogen ejerbeføjelser i forhold til de aktiver, der er knyttet til forsyningsvirksomheden. En kommune kan således ikke på noget tidspunkt sælge forsyningsvirksomheden, ligesom kommunen ikke har mulighed for at modtage udbytte herfra f.eks. ved forrentning af investeret kapital, eller hvis for eksempel prisreguleringen i affaldssektoren ændres. En kommune kan såvel alene eller sammen med andre etablere en selvejende institution. Ligeledes kan private deltage i den selvejende institution. Særligt på andre forsyningsområder som el-, varme- og vandområdet er det almindeligt, at bestyrelsen i en selvejende institution delvis eller for hovedparten vælges af de tilknyttede bruger. Hvis private har den bestemmende indflydelse i den selvejende institution, kan den selvejende institutions opgavevaretagelse næppe længere betegnes som kommunal opgavevaretagelse. Det betyder, at den selvejende institution ikke længere i sin opgavevaretagelse er begrænset til lovlige kommunale opgaver. Miljøbeskyttelseslovens 50 indeholder en bestemmelse om, at deponeringsanlæg for affald etableret efter 1. januar 1992 skal være offentligt ejet. Henset hertil vil en selvejende institution, hvor private har den bestemmende indflydelse, ikke kunne eje deponeringsanlæg for affald etableret efter 1. januar Udvalgte problemstillinger ved valg af selskabsform 3.1 Myndighedsudøvelsen Der er i tiden en meget omtalt sondring mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver. Retsstillingen på området er aktuelt den ifølge blandt andet Indenrigsministeriet, at kommuner ikke har adgang til at overlade myndighedsopgaver til andre, heller ikke til f.eks. fælleskommunale affaldsselskaber. Senest er et udkast til ændring af en række love på miljøområdet sendt i høring med henblik på at ophæve de bestemmelser i miljøbeskyttelsesloven, som giver adgang til at overføre myndighedskompetence til de kommunale miljøfællesskaber. Det er vores opfattelse, at der med rette kan stilles spørgsmålstegn ved den udlægning af gældende ret der kommer til udtryk i Indenrigsministeriets udtalelser om spørgsmålet, men dette vil ikke blive problematiseret yderligere i denne redegørelse. Den præcise sondring mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver, lader sig ikke umiddelbart beskrive på en enkel og overskuelig måde. I et svar fra miljøministeren af 2. juni 2006 anføres følgende: 16 / 3

17 Det er ikke muligt at lave en udtømmende opgørelse af, hvilke opgaver der er myndighedsudøvelse. Det beror på en helt konkret vurdering af hver enkelt sagstype, opgavens karakter og omstændighederne i øvrigt. Der, hvor der i relation til affaldsområdet er den største debat om adskillelsen, er i relation til tilsyn og sagsforberedelse. Spørgsmålet er, om disse to opgavetyper må henføres til begrebet myndighedsudøvelse og dermed ikke af kommunerne kan overlades til andre eller om der er tale om opgaver, der er knyttet til driften og dermed godt kan overdrages. En afgørelse fra Statsamtet i Nordjylland af 17. januar 2005 behandler disse spørgsmål: Tilsynsrådet var i tvivl om, hvorvidt et fælleskommunalt affaldsselskab kunne føre tilsyn, og indhentede en udtalelse fra Miljøstyrelsen, der anførte følgende (med min fremhævelse): Kommunalbestyrelsens tilsynspligt i henhold til miljøbeskyttelseslovens 65, er en myndighedsopgave. Efter Miljøstyrelsens opfattelse er der ikke særlige holdepunkter i loven eller dennes forarbejder for at antage, at kompetencen kan overdrages til et kommunalt fællesskab. Dog er det Miljøstyrelsens opfattelse, at der kan ske overdragelse af visse praktiske tilsynsopgaver. Om det sagsforberedende arbejde udtalte Statsamtet, at man ikke havde bemærkninger til, at affaldsselskabet varetog sådanne opgaver, dog således at det var den enkelte kommune, der havde det fulde ansvar for sagens behandling. Det kan forventes, at der i forbindelse med den kommende politiske aftale om ændringerne på affaldsområdet vil blive taget direkte stilling til, hvilke opgaver kommunerne kan overlade til andre. Det er således ikke givet, at den sondring, der må betragtes som gældende ret på affaldsområdet, vil gælde på sigt. At der er et ønske om en klar adskillelse af myndighed og drift, og at dette indebærer, at de grundlæggende myndighedsopgaver skal varetages af kommunerne, mens driftsopgaverne kan overlades til andre, herunder f.eks. fælleskommunale affaldsselskaber, forventer vi ikke, at der vil blive ændret væsentligt på. Dette er endvidere i overensstemmelse med anbefalingen i rapporten om en mere effektiv affaldssektor: Det anbefales, at der på områder hvor kommunerne både har myndigheds- og driftsopgaver tilstræbes en klarere adskillelse mellem kommunernes rolle som driftsherre og kommunernes myndighedsrolle. Det bør på den baggrund anbefales kommunerne at adskille driftsherreopgaverne fra myndighedsopgaverne ved at løse driftsopgaver på affaldsområdet i en anden organisatorisk enhed end den enhed, hvor myndighedsopgaverne løses Allerede i dag løser kommunerne ofte en række driftsherreopgaver i fælleskommunale affaldsselskaber... Når det således diskuteres, i hvilken organisationsform de kommunale affaldsopgaver skal varetages, gælder det således helt generelt, at myndighedsopgaverne aktuelt og formentlig også på 17 / 3

18 sigt skal løses i kommunalt regi. Diskussionen om organisationsform har således kun betydning i relation til driftsopgaverne. 3.2 Statsamtmandens rolle Kommunale samarbejder, der begrænser den enkelte kommunes beføjelser, skal godkendes af den stedlige statsamtmand, jf. styrelseslovens 60. En begrænsning af den enkelte kommunes beføjelser foreligger i tilfælde af aftaler, hvor et særligt fællesskabsorgan tillægges kompetence til at træffe beslutninger, som forpligter de deltagende kommuner i økonomisk henseende, f.eks. beslutning om låneoptagelse, garantiforpligtelser, køb og salg samt pantsætning af fast ejendom, iværksættelse af anlægsarbejder osv. Endvidere omfattes aftaler, hvor en eller flere af de deltagende kommuner påtager sig vedvarende forpligtelser, en aftale, der begrænser den enkelte kommunes beføjelser. Endelig vil også aftaler, som binder en kommunalbestyrelse negativt, kunne udgøre en begrænsning af en enkelt kommunes beføjelser, for eksempel hvis en kommune ved aftale påtager sig forpligtelse til at undlade at iværksætte foranstaltninger på samme eller lignende områder. En forpligtelse for en kommune til at levere alt affald fra kommunen til et kommunalt interessentskab udgør en begrænsning i de enkelte kommuners beføjelser, som således kræver godkendelse efter kommunestyrelseslovens 60. Det skal fremhæves, at ikke alene stiftelsen af et kommunalt interessentskab vil kunne kræve statsamtmandens godkendelse. Hvis det kommunale interessentskab påtager sig nye aktiviteter, som indebærer en begrænsning af den enkelte kommunes beføjelser, vil en sådan ny aktivitet kunne kræve godkendelse af tilsynsmyndighederne 17. Tilsvarende skal vilkårene for samarbejdets ophør godkendes af statsamtmanden og det endda således, at det gælder uanset, hvad der i øvrigt måtte fremgå af vedtægter eller samarbejdsaftaler. Statsamtmanden kan i den forbindelse fastsætte vilkår selv. Fra den kommenterede styrelseslov kan følgende fremhæves: Godkendelse af en samarbejdsaftale, der indeholder bestemmelser om vilkårene for aftalens ophævelse, indebærer ikke, at tilsynsmyndigheden er afskåret fra i medfør af bestemmelsen at fastsætte vilkår, der strider mod aftalens bestemmelser herom. Derimod finder 60 kun anvendelse i sager, hvor samtlige deltagere i samarbejdet er kommuner. Et 60-selskab kan ikke etableres i aktieselskabsform, jf. følgende citat fra Rapporten om styringsmæssige relationer : 17 MAD vedrørende et kommunalt affaldsinteressentskabs beslutning om, at interessentskabet ville oprette en losseplads, hvilket ikke var omfattet af den foreliggende godkendelse. I den konkrete sag fandt Tilsynsrådet dog ikke, at der var krav om ny godkendelse, idet Tilsynsrådet lagde vægt på, at oprettelse af lossepladsen var besluttet, etableret og betalt inden for rammerne af det kommunale fællesskab 18 / 3

19 Kommunale fællesskaber kan ikke etableres som aktie- eller anpartsselskaber, da reglerne i selskabslovgivningen ikke er forenelig med reglerne i den kommunale styrelseslovgivning. Der henvises herom til afsnit 2.2. Det betyder, at kommuner i henhold til gældende ret ikke kan overføre kompetencer til aktieselskabet. I henhold til lånebekendtgørelsens 14 skal statsamtmanden godkende, at kommunalbestyrelsen meddeler samtykke til tilsagn om regelmæssige ydelser og lignende, som kommunen ikke efter lovgivningen er forpligtet til at præstere. Hvis en kommune i forbindelse med etablering af et aktieselskab, interessentskab mv. på affaldsområdet giver tilsagn til dette om garanti af underskudsdækning, støtte mv., kræver det statsamtmandens godkendelse efter lånebekendtgørelsens 14. Tilsvarende henregnes såvel det kommunale interessentskab som aktieselskabets låntagning til kommunens låntagning efter lånebekendtgørelsens regler i 4, stk. 1, nr. 3. Det skal bemærkes, at hvis et kommunalt interessentskab, aktieselskab eller selvejende institution optager lån til aktiviteter som omfattet af lånebekendtgørelsens 2, stk. 1, det vil sige aktiviteter, hvortil der automatisk er låneadgang, vil der tillige være automatisk låneadgang for kommunens andel, eller der vil frit kunne stilles garantier for denne del. Vedrørende aktieselskaber skal bemærkes, at efter Indenrigsministeriets praksis skal lån optaget af et aktieselskab, som kommunen ejer aktier i, henregnes til kommunens låntagning med forholdsmæssig andel svarende til kommunens andel af aktiekapitalen. Hvis kommunen direkte eller indirekte garanterer for lån optaget af selskabet, sker der fuld henregning til kommunens låntagning, jf. 4, stk. 1, nr. 5. For så vidt angår vurdering af, om selvejende institutioners låntagning skal henregnes til kommunen, skal der foretages en konkret vurdering af den selvejende institution. I den forbindelse bliver der lagt vægt på, om kommunen giver driftstilskud, om der er andre økonomiske forpligtelser for kommunen, og om kommunen har indflydelse på driften af institutionen gennem f.eks. udpegelse af repræsentanter i bestyrelsen mv. 3.3 Kommunalbestyrelsens adgang til at udpege bestyrelsesmedlemmer og kommunalbestyrelsens instruktionsbeføjelse Løses affaldsopgaverne inden for den kommunale forvaltning, opstår spørgsmålet omkring udpegning af bestyrelsesmedlemmer og instruktionsbeføjelsen i forhold til disse ikke. Diskussionen opstår imidlertid, hvor opgaven lægges ud til et affaldsselskab. Hvad angår fælleskommunale selskaber ( 60-selskaber) er retsstillingen den, at der til bestyrelsen af disse kun kan udpeges medlemmer af interessentkommunernes kommunalbestyrelser med den modifikation, at andre kan udpeges, forudsat de er underlagt kommunalbestyrelsens instruktionsbeføjelse. 19 / 3

20 I forhold til private selskabsformer er der adgang til at udpege såvel interne som eksterne bestyrelsesrepræsentanter, forudsat selskabets vedtægter ikke er til hinder herfor. Måtte der således i forbindelse med stiftelsen af f.eks. et A/S med deltagelse af flere kommuner være et ønske blandt de involverede kommuner om, at der på linie med, hvad der er udgangspunktet i fælleskommunale I/S er, kun er repræsentanter for kommunalbestyrelsen i selskabets bestyrelse, kan dette sikres via bestemmelser herom i selskabets vedtægter. Styrelsesloven opstiller regler for, hvorledes udpegning af kommunalbestyrelsesmedlemmer til bestyrelser for blandt andet fælleskommunale affaldsselskaber foregår. Herom kan der henvises til Rapporten om styringsmæssige relationer, kapitel 3I. Herfra kan følgende citeres: Kommunalbestyrelsen kan således normalt ikke afsætte et bestyrelsesmedlem, der er udpeget af kommunalbestyrelsen efter 17, stk. 2, i lov om kommunernes styrelse, i løbet af kommunalbestyrelsens funktionsperiode imod dennes vilje. Fritagelse kan dog ske uden anmodning fra det pågældende bestyrelsesmedlem selv, hvis bestyrelsesmedlemmet udviser grov forsømmelighed. Det er et selskabsretligt grundprincip, at der er en klar ledelsesmæssig magtadskillelse imellem aktionærer, generalforsamling og bestyrelse. Opbygningen er den, at aktionærerne på generalforsamlingen vælger bestyrelsen og i øvrigt udøver sin magt som aktionær. Imellem generalforsamlingerne er det den valgte ledelse, der varetager selskabets interesser, og aktionærerne har ikke nogen mulighed for at binde eller styre bestyrelsesmedlemmerne. Er aktionærerne utilfredse med den måde, hvorpå bestyrelsen leder selskabet, er aktionærerne henvist til efter de nærmere regler i selskabslovgivningen og selskabets vedtægter at søge indkaldt til en ekstraordinær generalforsamling og her vælge en ny ledelse. Heroverfor står et kommunalretligt udgangspunkt, som er beskrevet i Rapporten om styringsmæssige relationer, kapitel 4C. I henhold til dette princip kan en kommune pålægge et udpeget bestyrelsesmedlem, at den pågældende skal stemme i overensstemmelse med kommunalbestyrelsens pålæg. Der er således forskel på, hvad der gælder selskabsretligt og kommunalretligt. Denne uforenelighed skal ifølge Rapporten om styringsmæssige relationer finde sin afklaring på følgende vis: Efter Indenrigs- og Sundhedsministeriets praksis fraviges det kommunalretlige udgangspunkt, når det følger af selskabsretlige regler, at der ikke er adgang til instruktion. Kommunalbestyrelsens rolle som aktionær afviger på dette punkt således ikke fra andre aktionærers. Det enkelte bestyrelsesmedlem varetager derfor heller ikke bestyrelseshvervet som kommunens repræsentant i den forstand, at bestyrelsesmedlemmets stemmeafgivning er bundet af kommunalbestyrelsens beslutninger herom. Der er således en uomgængelig forskel på kommunernes styring af bestyrelsen i et kommunalt affalds A/S og et fælleskommunalt affalds I/S. 20 / 3

21 3.4 Borgernes retssikkerhed Når talen er på borgernes retssikkerhed i forhold til offentlige myndigheder, er kernen som regel kommunernes afgørelser i forhold til borgerne eller anden myndighedsudøvelse i forhold til borgerne. Med henvisning til det i pkt. 3.1 anførte er den væsentligste del af denne diskussion derfor ikke relevant i relation i en diskussion omkring selskabsformer. Uanset hvordan kommunerne vælger at organisere driften af affaldsområdet, vil myndighedsopgaverne, herunder f.eks. det at træffe afgørelser i forhold til borgerne, være et anliggende for kommunerne, med hvad der heraf følger af formelle spilleregler fastsat i blandt andet forvaltningsloven og retssikkerhedsloven. Hvad angår aktindsigt vil det imidlertid også inden for driftsområdet kunne være relevant for borgerne at kunne søge oplysninger om, hvad der sker på affaldsområdet. Fælleskommunale affaldsselskaber ( 60-selskaber) er i den forbindelse direkte omfattet af offentlighedslovens regler om aktindsigt, og enhver vil således kunne få indsigt i de akter, et sådant selskab ligger inde med alene med de undtagelser, der gælder generelt vedrørende blandt andet interne notater og personfølsomme oplysninger. Anderledes forholder det sig, hvor et affaldsselskab drives i A/S-form, jf. følgende citat fra Karnovs kommentar til offentlighedslovens 1: Uden for lovens anvendelsesområde falder endvidere som hovedregel også institutioner, foreninger og selskaber, der er organiseret på privatretligt retsgrundlag. Det gælder, uanset om den virksomhed, der udøves, ganske kan sidestilles med den, der sædvanligvis udøves af forvaltningsmyndigheder. Institutioner, der er organiseret i selskabsform som f.eks. aktieselskaber, falder altid uden for loven, medmindre de er omfattet af opregningen i 1, stk. 2, eller inddrages i medfør af 1, stk. 3. Koncessionerede selskaber og selskaber, hvori det offentlige er aktionær eller interessent eller lignende, vil således ikke, uanset arten af den virksomhed, de udøver, være omfattet af lovens bestemmelser. Den forskel, der hermed er i relation til borgernes, interesseorganisationers mv. adgang til via aktindsigt at holde øje med affaldsdriftsselskaberne afhængig af organisationsform, kan elimineres, såfremt det indskrives i vedtægterne for det på privatretligt grundlag etablerede selskab, at offentlighedslovens regler finder anvendelse, dog således at der ikke er sikkerhed for, at vedtægterne ikke senere ændres, samt at det klagesystem, offentlighedsloven foreskriver i relation til hele eller delvise afslag på aktindsigt, ikke vil være gældende. Det skal bemærkes, at der i forbindelse med den forventede politiske aftale på vandområdet formentlig bliver stillet krav om udskillelse af driftsopgaverne i selskaber, og således at der samtidig stilles krav om, at offentlighedsloven skal gælde for de pågældende vandselskaber. Det er i øvrigt ikke forventningen, at der vil blive stillet krav om, hvilken specifik selskabsform driften skal udskilles i, og det er således forventningen, at såvel aktieselskaber og interessentskaber vil være blandt de mulige selskabsformer, driften skal udskilles i. 21 / 3

22 Under dette retssikkerhedsafsnit kan det endeligt kort anføres om inhabilitet, at det antages, at det forhold, at der i bestyrelsen for et affaldsselskab sidder kommunalbestyrelsesmedlemmer uanset selskabets organisationsform ikke betyder, at det pågældende bestyrelsesmedlem vil være inhabilt i forbindelse med kommunalbestyrelsens behandling af sager, der vedrører affaldsselskabets forhold. Der kan dog være konkrete omstændigheder, hvor det pågældende medlem er inhabilt 18 : Hvor kommunalbestyrelsen skal tage stilling til den pågældendes varetagelse af sit hverv. Hvis kommunalbestyrelsen udøver tilsyn uover det overordnede økonomiske tilsyn med selskabet, der følger af kommunernes ejerskab eller kontrolvirksomhed i forhold til selskabet. Hvis kommunalbestyrelsesmedlemmet er bestyrelsesformand i selskabet, og der kan være tvivl om, hvorvidt den pågældende ved kommunalbestyrelsens behandling af sagen alene vil varetage saglige, offentlige interesser. Hvor kommunalbestyrelsen og selskabet indgår privatretlige aftaler. 3.5 EU-udbud EU's udbudsregler på affaldsområdet Siden 1993 har alle indkøb fra den offentlige sektor (såvel de klassiske dele af den offentlige sektor som private og offentlige forsyningsvirksomheder) været omfattet af EU's udbudsregler. Udbudsreglerne indebærer, at alle indkøb hvorved forstås indgåelse af kontrakter omfattende levering af varer, udførelse af tjenesteydelser eller udførelse af en bygge- og anlægsopgave i den offentlige sektor af en vis størrelse 19 skal følge bestemte procedurer. På affaldsområdet indebærer udbudsreglerne som udgangspunkt, at alle kontrakter vedrørende indsamling, transport, behandling og bortskaffelse af affald, herunder deponering og forbrænding af affald, skal udbydes, hvis kontraktens værdi overstiger tærskelværdien for udbudspligtige tjenesteydelser 20. Affaldsbegrebet opfattes bredt og omfatter i princippet enhver tænkelig form for affald. Udbudspligten omfatter også bortskaffelse af restprodukter i forbindelse behandling af affald. Udbudspligten omfatter endvidere indkøb af varer samt udførelse af bygge- og anlægsarbejder i forbindelse med affaldshåndtering i bred forstand. 18 Se herom i Rapporten om styringsmæssige relationer, kapitel 2c 19 Tærskelværdierne for tjenesteydelser og vareindkøb udgør for 2006 og 2007 kr ekskl. moms. For bygge- og anlægsopgaver udgør tærskelværdien for samme periode kr ekskl. moms 20 Kontraktens værdi beregnes over kontraktens løbetid, dog maksimalt 4 år 22 / 3

23 Udbud af en udbudspligtig kontrakt vedrørende affaldshåndtering vil som udgangspunkt ikke kunne undlades med henvisning til, at miljøhensyn tilsiger, at håndteringen foregår i nærheden (nærhedsprincippet) 21. Kommunerne, kommunale interessentskaber samt kommunalt kontrollerede og dominerede selskaber i øvrigt på affaldsområdet vil være omfattet af reglerne i EU's udbudsdirektiv 22 og skal derfor følge reglerne i dette direktiv ved indgåelse af udbudspligtige aftaler. Forbrændingsvirksomheder, uanset om virksomheden er kontrolleret af det offentlige (en eller flere kommuner) eller er privatejet, vil være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet 23 og vil derfor skulle følge reglerne i dette direktiv ved indgåelse af udbudspligtige aftaler. En kommune kan løfte sin udbudspligt ved at indgå kontrakten gennem en indkøbscentral 24 under forudsætning af, at indkøbscentralen selv er en ordregivende myndighed i udbudsdirektivets forstand. Udbudspligten løftes i den forbindelse ved, at indkøbscentralen indgår aftalen på kommunens vegne efter afholdelse af et udbud i overensstemmelse med direktivets regler. Hvor en indkøbscentral indgår en rammeaftale bemærkes det, at rammeaftalen kun kan anvendes af de ordregivende myndigheder (kommuner), der var part i aftalen fra begyndelsen, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2. Ændres ejerkredsen i et interessentskab eller tilsvarende, vil der være tale om en ny ordregivende myndighed, hvorimod dette ikke vil være tilfældet, hvor der foretages ændringer i et aktieselskabs ejerkreds. EU's udbudsregler finder ikke anvendelse på aftaler, der er indgået forud for udbudsreglernes ikrafttræden, herunder aftaler, hvor udbudsforretningen er påbegyndt forud for udbudsreglernes ikrafttræden 25. Derimod vil ændringer i en aftale uanset om den er indgået forud for eller efter udbudsreglernes ikrafttræden kunne udløse udbudspligt, hvis ændringerne samlet set indebærer en sådan væsentlig ændring af den oprindelige aftale, at aftalen efter ændringen i realiteten må betragtes som en ny aftale. 21 Anerkendelsen af et princip om, at bortskaffelsen af miljømæssige hensyn bør foregå i nærheden, forudsætter efter EFdomstolen, at det kan dokumenteres, at transporten af affald over en længere afstand er til fare for miljøet eller den offentlige sundhed, hvilket som udgangspunkt ikke vil være tilfældet, jf. EF-domstolens dom af 10. april 2003 (Kommissionen mod Tyskland), præmis Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts Direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts Ved en indkøbscentral forstås en ordregivende myndighed, der indkøber varer og/eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder, eller der indgår offentlige kontrakter eller rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder, jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk Jf. EF-domstolens dom af 24. september 1998 i sag C-76/97 (Tögel) og EF-domstolens dom af 5. oktober 2000 i sag C-337/98 (Kommissionen mod Frankrig) 23 / 3

24 3.5.2 Udbud ved indgåelse af aftaler med selskaber, som den ordregivende myndighed helt eller delvist ejer Udbudsreglerne indebærer som udgangspunkt, at gensidigt bebyrdende aftaler, hvorved forstås aftaler mellem to parter, der er selvstændige juridiske personer, skal i udbud, uanset om den ene part helt eller delvist ejer den anden part. Ønsker en kommune således at sikre sig deltagelse i et selskab, som samtidig skal udføre en udbudspligtig opgave for den ordregivende myndighed, er udgangspunktet, at selskabsdeltagelsen/etableringen må udbydes sammen med den udbudspligtige kontrakt. Klagenævnet for Udbud og EF-domstolen har dog anerkendt, at der kan være en så tæt forbindelse mellem to formelt set selvstændige juridiske personer, at en "kontrakttildeling", uanset at den sker fra kommunen som en formelt set adskilt selvstændig juridisk person, må betragtes som en ydelse, der leveres af kommunen selv med den konsekvens, at udbudsreglerne ikke finder anvendelse. Klagenævnet for Udbud har således i kendelse af 11. oktober fastslået, at kontrakter med et selskab, som kommunen ejede fuldt ud, kunne indgås uden et udbud, fordi selskabsdannelsen var en divisionering af kommunens samlede dispositioner. Kendelsen indebar, at hverken selskabsdannelsen eller tildeling af kontrakterne til et sådant selskab, var udbudspligtig. EF-domstolen har efterfølgende i en række nyere afgørelser 27 udtalt sig nærmere om betingelserne for, at et selskab kan anses for "in house" i forhold til kommunen med den konsekvens, at selskabet i relation til EU-udbudsreglerne skal anses for at være en del af kommunen. EF-domstolen har i disse afgørelser opstillet følgende betingelser for at anse et selskab som "in house", og som således skal være opfyldte for, at udbud af en kontrakt mellem kommunen og selskabet kan undgås: 1. Kommunen skal føre samme kontrol med selskabet, som den fører med sine egne tjenestegrene, og 2. Selskabet skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de kommuner, som det ejes af. Ad betingelse 1 - kontrolbegrebet Betingelsen om, at kommunen skal underkaste selskabet en kontrol, der svarer til den kontrol, som den fører med sine tjenestegrene, forudsætter, at kommunen har mulighed for at påvirke selskabets beslutninger. 26 Luis Madsen m.fl. mod Odense Kommune 27 EF-domstolens dom af 18. november 1999 i sag C-107/98 (Teckal), EF-domstolens dom af 11. januar 2005 i sag C- 26/03 (Stadthalle), EF-domstolens dom af 21. juli 2005 i sag C-231/03 (Coname), EF-domstolens dom af 13. oktober 2005 i sag C-458/03 (Parking Brixen) og EF-domstolens dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04 (AGESP S.pA) 24 / 3

25 Kommunens indflydelse skal i den forbindelse ikke kun være bestemmende i forhold til selskabets strategiske formål, men også i forhold til selskabets vigtige beslutninger generelt. Kommunen skal således have bestemmende indflydelse på såvel selskabets ekstraordinære drift som dets ordinære drift. Praksis på området er endnu forholdsvis ny og begrænset, men det afgørende synes i den forbindelse at være, om kommunen er tillagt særlige kontrolbeføjelser eller stemmerettigheder mv., der kan begrænse den handlefrihed, der er tillagt selskabets ledende organ. Det ledende organs fuldmagt og råderum i forhold til selskabets drift bliver i den forbindelse af afgørende betydning. Det ligger fast, at kontrolbegrebet ikke vil være opfyldt, hvis kommunens indflydelse er begrænset til den indflydelse over selskabets drift, som selskabsretten generelt giver selskabsdeltagernes flertal, herunder hvis kommunens indflydelse er begrænset til en adgang til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i et aktieselskab 28. Det ligger ligeledes fast, at kontrolbegrebet ikke vil være opfyldt, hvis der i selskabets ejerkreds er private parter, eller selskabet i øvrigt har pligt til inden for kortere tid at give adgang til kapitaltilførsel fra privat side 29. Kontrolbegrebet vil formentlig heller ikke være opfyldt i de tilfælde, hvor selskabet delvist er åbent for privat kapital. Derimod vil kontrolbegrebet godt kunne være opfyldt, selvom selskabet ejes af flere kommuner. Kontrolbetingelsen vil i den forbindelse formentlig godt kunne være opfyldt, selvom kommunen ikke har majoritet i selskabet. Klagenævnet for Udbud har således i kendelse af 10. marts fundet, at kontrolbegrebet var opfyldt i et tilfælde, hvor alle beslutninger i et samarbejdes styregruppe krævede enighed blandt alle deltagerne i samarbejdet, hvor samarbejdet blev tegnet ved underskrift af deltagernes ledere, og hvor samarbejdet ikke uden særskilt aftale kunne forpligte deltagerne udover budgettet. Hvis selskabets formål og aktiviteter betydeligt ligger udover de aktiviteter, der traditionelt betragtes som kommunale aktiviteter, hvis selskaber udøver sine aktiviteter på et geografisk område, der betydeligt overstiger dets ejers geografiske område, hvis antallet af ejere i selskabet er betydeligt, eller hvis kommunens indflydelse på selskabets beslutninger sker gennem et holdingselskab 31, vil der være tale om forhold, der efter omstændighederne kan svække den ordregivende 28 Manglende opfyldelse af kontrolbetingelsen følger i den forbindelse af, at kommunen som anført i punkt 3.4 ikke kan pålægge de kommunalt udpegede bestyrelsesmedlemmer at stemme i overensstemmelse med kommunalbestyrelsens pålæg 29 Herved udelukkes det, at kommunen uden udbud kan overdrage udbudspligtige opgaver til et aktieselskab etableret i medfør af lov om kommuners erhvervsaktiviteter. Lov om kommuners erhvervsaktiviteter er nærmere omtalt i punkt Fagligt Fælles Forbund og Landsorganisationen i Danmark mod Viborg Amts Fælleskommunale Trafikselskab m.fl. 31 Konkurrencestyrelsen har dog ved udtalelse af 30. september 2005 godkendt, at Holstebro Kommune overdrog varetagelsen af drift og vedligeholdelse af gadebelysning til Vestforsyning Erhverv A/S. Vestforsyning Erhverv A/S er et 100% ejet datterselskab af Vestforsyning A/S, som igen er ejet dels af Holstebro Kommune med en ejerandel på 92,6%, dels af Vinderup Kommune med en ejerandel på 7,4%. Bestyrelsesmedlemmerne i Vestforsyning Erhverv A/S er udpeget af Holstebro og Vinderup kommuner og er byrådsmedlemmer i disse kommuner 25 / 3

26 myndigheds kontrol, og som således vægter negativt ved vurderingen af, hvorvidt kontrolbegrebet er opfyldt. Der foreligger p.t. ingen afgørelser fra EF-domstolen, som anser kontrolbetingelsen for opfyldt. Det følger af den omstændighed, at selvejende institutioner ejer sig selv, at kontrolbetingelsen ikke vil kunne opfyldes for selvejende institutioners vedkommende 32. En kommunes overdragelse af opgavevaretagelsen på affaldsområdet til en selvejende institution kræver derfor et forudgående EU-udbud. Herudover udelukker selskabsformen ikke i sig selv, at en udbudspligtig opgave kan overdrages til et af kommunen helt eller delvist ejet selskab uden forudgående udbud. Ved overdragelse af opgaver til et aktieselskab stilles der dog betydelige krav til udformningen af selskabsdokumenterne og i den forbindelse kommunens mulighed for at kontrollere selskabets drift. Opfyldelse af kontrolbetingelsen bryder herved med det selskabsretlige grundprincip om, at der er en klar ledelsesmæssig magtadskillelse mellem aktionær, generalforsamling og bestyrelse. Opfyldelse af kontrolbetingelsen for aktieselskabers vedkommende synes således dels at forudsætte, at bestyrelsens kompetencer er begrænset til sædvanlige beslutninger vedrørende selskabets ordinære drift, dels at der indgås en aktionæroverenskomst, som sikrer de enkelte aktionærer en bestemmende indflydelse (vetoret) på generalforsamlingen i forhold til selskabets vigtige beslutninger. Herved bliver bestyrelsens råderet meget begrænset, hvilket efter omstændighederne kan være til hinder for en hensigtsmæssig og effektiv drift af selskabet. Ad betingelse 2 virksomhedsbegrebet Virksomhedsbegrebet forudsætter, at det selskab, der tildeles den udbudspligtige opgave, udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de kommuner, som selskabet ejes af. Opfyldelsen af denne betingelse kræver, at selskabets ydelser i det væsentlige er bestemt for den eller de kommuner, som selskabet ejes af. Det er i den forbindelse et krav, at selskabets aktiviteter med andre end den eller de kommuner, som selskabet ejes af, kun er af marginal karakter Som det er tilfældet for aktieselskaber, har kommunalbestyrelsens således ikke instruktionsbeføjelser over for de af kommunalbestyrelsen udpegede bestyrelsesmedlemmer i selvejende institutioner 33 Hvornår en aktivitet er af marginal karakter, er ikke nærmere defineret. En aktivitet, der udgør 20% af selskabets omsætninger, vil dog ikke være af marginal karakter, jf. EF-domstolens dom af 11. maj 2006 i sag C-240/04 (AGESP S.pA.). I forbindelse med Konkurrencestyrelsens godkendelse af 30. september 2005 af, at Holstebro Kommunes indgik en aftale om varetagelse af drift og vedligeholdelse af gadebelysning med Vestforsyning Erhverv A/S uden et forudgående udbud, var det oplyst, at mere end 97% af Vestforsyning Erhverv A/S' omsætning kunne henføres til Holstebro Kommune 26 / 3

27 Det afgørende er, at selskabet opnår sin omsætning på baggrund af en beslutning truffet af den eller de kommuner, som selskabet ejes af. Derimod er det uden betydning, om ydelsen leveres til kommunen selv eller til borgerne i kommunen. Det er i den forbindelse ligeledes uden betydning, om det er kommunen selv, der betaler selskabets vederlag, eller om selskabet modtager betaling for sin ydelse direkte fra borgerne, så længe det er kommunen, der har besluttet, at borgerne skal benytte det pågældende selskab. Det er ligeledes uden betydning, på hvilke områder selskabet leverer sine ydelser Særligt om kommunale interessentskaber I dansk ret er det antaget, at aftaler indgået mellem kommunale interessentskaber godkendt i medfør af kommunestyrelseslovens 60 og de i interessentskabet deltagende kommuner ikke er omfattet af udbudspligten. Med de kommunale tilsynsmyndigheders godkendelse overtager det kommunale interessentskab de rettigheder og pligter, der er beskrevet i vedtægterne fra de deltagende kommuner. Den offentlige opgave anses således ikke for at være tildelt interessentskabet gennem en privatretlig aftale, men er løftet over på interessentskabet, der er blevet direkte ansvarlig for opgaveudførelsen. Herved antages at opstå en "specialkommune". Et udbud er derfor ikke påkrævet Denne opfattelse af forholdet mellem kommunen og kommunale interessentskaber udgør konklusionen på et tværministerielt udvalgsarbejde under Justitsministeriet vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse 34. Hverken Klagenævnet for udbud, Kommissionen eller EF-domstolen har således haft lejlighed til at tage stilling til denne retsstilling vedrørende kommunale interessentskaber i forbindelse med vurderingen af muligheden for at overdrage udbudspligtige opgaver til selskaber, der ejes af kommunerne Der henvises til delrapport om visse EU-retlige spørgsmål vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse udarbejdet af Justitsministeriets Tværministerielle Embedsudvalg om fælleskommunale selskaber af december 1997 samt Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne 2006, punkt 2.3, vedrørende in house produktion (selvudførte ydelser) 35 I afgørelse af 12. oktober 1999, j.nr /20 (MAD ), udtalte Tilsynsrådet i forbindelse med godkendelse af kontrakt for et fælleskommunalt affaldsselskab, der var udarbejdet med henblik på at undgå EU-udbud således følgende: "Tilsynsrådet mener, at det må lægges til grund, at det foreliggende problemkompleks ikke har fundet sin afgørelse ved nogen retsinstans, og at der i teorien ikke er entydighed med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt kommunerne kan undgå EU-udbud ved at overdrage kompetence på affaldsområdet til et kommunalt fællesskab. Tilsynet har dog - henset til at relevante ministerier og styrelser var repræsenteret i Justitsministeriets Tværministerielle udvalg - af den opfattelse, at det med udgangspunkt i udvalgets delrapport må antages, at overdragelse af ansvar og kompetencer til kommunalt fællesskab vil føre til, at EU-udbud ikke er fornødent." 27 / 3

28 4. Sammenfatning I denne redegørelse tages afsæt i de overvejelser, der aktuelt pågår blandt en række kommuner og fælleskommunale samarbejder om den fremtidige organisering af affaldsområdet. Heri ligger også, at der i redegørelsen tages afsæt i gældende ret. For kommuner, der agter at løse deres affaldsopgaver selv, ses der ikke at være juridiske barrierer herfor. Det gælder, uanset om opgavevaretagelsen sker som en del af kommunens forvaltning, eller opgaven er udskilt i et aktieselskab. De nærmere forhold, der skal iagttages, hvis en kommune ønsker kommunens egne opgaven udført i et aktieselskab, fremgår af Indenrigsministeriets brev i sagen vedrørende Odense Kommune (jf. afs ). Affaldsområdet har imidlertid en karakter, så de fleste kommuner enten generelt eller på udvalgte områder finder det mest hensigtsmæssigt at løse affaldsopgaverne i samarbejde med andre kommuner. Det sker i dag i vidt omfang i form af fælleskommunale interessentskaber ( 60- selskaber), som de deltagende kommuner har tilført kompetence indenfor interessentskabets virkefelt. I denne redegørelse konkluderes det, at der i henhold til gældende ret ikke er mulighed for at organisere sådanne fælleskommunale samarbejder, hvortil der overføres kommunal kompetence i andet regi end i interessentskaber. Det klassiske fælleskommunale affaldsselskab kan således ikke organiseres i f.eks. aktieselskabsregi. Ud over denne barriere er der i redegørelsen redegjort for de udbudsretlige forhold. Det er i den forbindelse anført, at det er gældende ret om end der ikke foreligger domstolsafgørelser på området at det klassiske fælleskommunale affaldsselskab ikke udløser udbud. Kommuner kan således overføre kompetence til fælleskommunale affaldsinteressentskaber kommunen er interessent i uden dette udløser udbudspligt. Anderledes vil det som det klare udgangspunkt forholde sig, hvis en kommune overdrager affaldsopgaver til et aktieselskab, kommunen ejer sammen med andre kommuner. I rapporten er der endvidere redegjort for en række andre forhold omkring organiseringen af affaldsopgaver, herunder bl.a. lov om kommuners erhvervsaktiviteter, og i den forbindelse ikke mindst denne lovs kobling til kommunalfuldmagten. 28 / 3