Jens Schovsbo Morten Rosenmeier

Transkript

1 Jens Schovsbo Morten Rosenmeier under medvirken af Clement Salung Petersen ophavsret.patentret brugsmodelret. designret.varemærkeret 3. UDGAVE Jurist- og Økonomforbundets Forlag

2 Immaterialret

3 Jens Schovsbo & Morten Rosenmeier under medvirken af Clement Salung Petersen Immaterialret 3. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2013

4 Jens Schovsbo & Morten Rosenmeier under medvirken af Clement Salung Petersen Immaterialret 3. udgave, 1. oplag 2013 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag og forfatterne Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro Printed in Denmark 2013 ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade København K Telefon: Telefax: Jurist- og Økonomforbundets forlag@djoef.dk Forlag

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord til 3. udgave Forord til 2. udgave Forord til 1. udgave Kapitel I. Immaterialrettens udvikling og grundstruktur A. Retsområdets afgrænsning og terminologi B. Immaterialrettens udvikling Immaterialrettens historie og forstadier a. Urtiden b. Privilegietiden c. De første love d. Industrialiseringen Immaterialrettens almene begrundelse a. Naturret (idealisme) b. Utilitarisme c. Samfundsøkonomi d. Globalisering og særligt om udviklingslande C. Immaterialrettens samfundsmæssige afbalancering Udgangspunktet og de»indre«balancemekanismer Konkurrenceret og grundrettigheder mv D. Rettighedsstrukturen E. Det internationale samarbejde De globale konventioner a. Generelle konventioner: TRIPS b. Ophavsret: Bernerkonventionen mv c.»industrielle rettigheder«: Pariserkonventionen mv EU mv a. Generelt b. Patentretten

6 c. Varemærkedirektivet og -forordningen d. Harmonisering af ophavsretten e. Designret f. Andre, tværgående tiltag g. Direktiverne er i vidt omfang totalhamoniseringsdirektiver Norden F. Immaterialrettens kilder Kapitel II. Ophavsret A. Retsgrundlaget Det nationale retsgrundlag International ophavsret B. Retserhvervelsen C. Beskyttelsens objekt Sondringen mellem værker og andre beskyttede produkter Litterære og kunstneriske værker, jf. OPHL kap. I a. Originalitetskravet b. Værket skal være litterært eller kunstnerisk c. Love, domme mv d. Halvlederprodukter Mere om de enkelte værkstyper. Litterære værker a. Sprogværker b. Beskrivende værker. OPHL 1, stk c. Computerprogrammer. 1, stk Kunstneriske værker a. De egentlige kunstværker i. Ren og anvendt kunst ii. Billedkunst iii. Brugskunst iv. Bygningskunst v. Fotografiske værker og billeder vi. Bestilte portrætbilleder b. Kunstneriske værker, der ikke er kunstværker i. Musikværker ii. Sceneværker iii. Filmværker. Tv-udsendelser og -formater Visse værker, der både kan være litterære og kunstneriske a. Kompilationer b. Bearbejdelser c. Ophavsretlig beskyttelse af varemærker?

7 6. Naboretlig beskyttelse. Ophavsretslovens kapitel V a. Udøvende kunstneres fremførelse af litterære og kunstneriske værker b. Lydoptagelser c. Billedoptagelser d. Radio- og fjernsynsudsendelser e. Fotografiske billeder f. Kataloger, tabeller, databaser mv i. Indledning ii. Sammenstillinger af et større antal oplysninger iii. Sammenstillinger, der skyldes en væsentlig investering. 125 g. Pressemeddelelser h. Titelbeskyttelse i. Særligt om folklore D. Beskyttelsens subjekt Den oprindelige retsindehaver Flere ophavsmænd. Medvirken Rettens overførlighed a. Aftaler om ophavsretsoverdragelser b. Overdragelse ved arv c. Kreditorforfølning Arbejdstageres ophavsret a. Den almindelige regel b. Særligt om edb-programmer De ophavsretlige organisationer a. Faglige organisationer b. Forvaltningsorganisationer E. Beskyttelsens indhold Eneretsprincippet a. Eksemplarfremstillingsretten b. Retten til tilgængeliggørelse for almenheden i. Spredningsretten ii. Visningsretten iii. Offentlig fremførelse. Indledning iv. Offentligheds- og almenhedsbegrebet i v. Fremførelse i erhvervsvirksomheder, herunder»fornyet offentlig fremførelse«. Streaming af værker fra internettet vi. Sociale institutioner, herunder ungdomsklubber, fængsler, hospitaler mv

8 vii. Undervisning viii. Foreninger ix. Arbejdspladser x. Diverse lukkede arrangementer xi. Særligt om kabel-tv og satellittransmissioner xii. Linking på internettet Den ideelle ret a. Indledning b. Faderskabsretten. 3, stk c. Respektretten. 3, stk d. De ideelle rettigheder er begrænset overdragelige. 3, stk e. Evigtvarende droit moral-beskyttelse Beskyttelsen efter OPHL kap. V a. Udøvende kunstnere b. Producentbeskyttelsen af lyd og billedoptagelser c. Radio- og tv-udsendelser d. Fotografiske billeder e. Kompilationer. Kataloger, databaser mv f. Pressemeddelelser F. Krænkelsesspørgsmålet Indledende bemærkninger Kravet om en identitetsoplevelse Der skal være sket efterligning Der skal være overtaget beskyttet stof Princippet om den manglende idébeskyttelse. Fortsættelser mv Beskyttelsessfæren afhænger af originalitetsgraden Krænkelse af de enkelte værkstyper a. Sprogværker b. Krænkelse af beskrivende værker, jf. OPHL 1, stk c. Computerprogrammer d. Billedkunst mv e. Brugskunst og bygningskunst f. Bevisspørgsmål G. Indskrænkninger Alment om undtagelserne a. Forskellige slags undtagelser b. Undtagelserne skal fortolkes lidt restriktivt c. Grundprincipper når man skal bruge en undtagelse d. Grundregler vedr. tvangs- og aftalelicens e. Generel aftalelicens. 50, stk. 2. Forældreløse værker

9 2. Nærmere om de enkelte undtagelser a. Midlertidig digital eksemplarfremstilling. 11 a b. Eksemplarfremstilling til privat brug i. Alment ii. Bygnings- og kunstværker iii. Edb-programmer og databaser iv. Digital eksemplarfremstilling af musik, film mm v. Fremmed medhjælp og kopieringsudstyr. Stk. 4 og c. Brug af værker i undervisningssammenhæng d. 14. Fotokopiering mv. i organisationer mv e. Optagelse af radio- og tv-udsendelser til brug på døgninstitutioner f. Brug på arkiver, biblioteker og museer g. Handicapvenlige eksemplarer h. Undervisningsantologier og sangtekster beregnet til brug på møder i. Konsumption. 19 og i. Indledning. Konsumptionsprincippets indhold ii. Konsumption af spredningsretten iii. Konsumptionsprincippet og værker downloadet fra internettet. Digital konsumption iv. Konsumption af visningsretten v. Reglernes præceptivitet vi. Konsumptionens territoriale udstrækning j. Offentlig fremførelse ved gratisarrangementer, gudstjenester og undervisning k. Citat l. Kunstcitat m. Afbildning af kunstværker og bygningsværker. 24 og 24 a n. Gengivelse af dagsbegivenheder, hvor der indgår fremførelse/visning af værker o. Gengivelse af værker i tv-uddrag. 25 a p. Offentlige forhandlinger, aktindsigt og arkivlovgivning, værker brugt i retssager mv q. Ændringer af bygninger og brugsgenstande r. Brug af værker i radio og tv s. Edb-programmer og databaser t. De minimis non curat lex u. Parodier

10 v. Ytringsfriheden som undtagelse i. Indledning ii. Brug af fotografier af sikkerhedshensyn eller som led i kriminalitetsbekæmpelse iii. Udvidelse af citatbetingelserne. Brug af billeder i kollager iv. Andre former for citat af billeder v. Andre former for citat af værker i deres helhed vi. Citat fra ikke-offentliggjort stof vii. Andre tilfælde viii. Grundbetingelser for at lægge vægt på ytringsfrihed w. Undtagelser til naborettigheder H. Varighed De egentlige ophavsrettigheder Naborettigheder Overgangsbestemmelser Evigtvarende rettigheder I. Tekniske foranstaltninger mv Kapitel III. Patentret A. Retsgrundlaget Reglerne a. Patentloven b. International patentret Retsanvendelse B. Retserhvervelsen Almene principper Patentansøgning a. Dansk patentansøgning i. Ansøgningen ii. Ansøgningsdag, prøvning og meddelelse b. International patentansøgning c. Europæisk patentansøgning Ansøgningsstrategi Patentrådgivning Patentstrategi: Alternative muligheder a. Brugsmodelbeskyttelse og patentprofylakse b. Erhvervshemmeligheder og knowhow C. Beskyttelsens objekt Patentlovens opfindelsesbegreb

11 a. Den tekniske emneverden b.»nyskabelse« c. Industriel udnyttelse d. Beskrivelighed og reproducerbarhed Lovbestemte undtagelser og særområder a. Computerprogrammer og forretningsmetoder b. Kemiske forbindelser c. Lægemidler d. Fremgangsmåder til kirurgisk eller terapeutisk behandling mv e. Næringsmidler f. Biologisk materiale herunder gener i. Menneskelige gener mv ii. Planter, dyr og mikrobiologi g. Plantesorter: Forædlingsrettigheder h. Etik, sædelighed og offentlig orden Nyhedskravet a. Almene principper i.»first to file«-princippet b. Konventionsprioritet Opfindelseshøjde D. Beskyttelsens subjekt Opfinderretten Rettighedernes overførlighed Arbejdstageres opfindelser a. Lov om arbejdstageres opfindelser b. Lov om opfindelser ved offentlige forskningsinstitutioner E. Beskyttelsens indhold Eneretten a. Produktpatent b. Fremgangsmådepatent c. Indirekte produktbeskyttelse d. Middelbare indgreb F. Krænkelsesspørgsmålet Almene principper: Patentkravslæren Fastlæggelse af beskyttelsens omfang og ækvivalenslæren a. Fortolkning og sammenligning b. Ækvivalenslæren c. Eksempler G. Indskrænkninger

12 1. Alment Indskrænkningerne i PTL 3, stk a. Privat brug b. Konsumption c. Forsøg d. Markedsføringstilladelse e. Apoteker International samfærdsel Forbenyttelsesret Tvangslicens a. Almindelige betingelser b. Tvangslicenstilfældene c. TRIPS: Artikel 31 og Doha-aftalen H. Varighed mv Gyldighedstiden for patenter a. Supplerende beskyttelsescertifikat (»SPC«) Årsgebyrer og bortfald Ugyldighed og administrativ omprøvning Kapitel IV. Brugsmodeller A. Retsgrundlaget Brugsmodelloven International brugsmodelret Ansøgningsstrategi B. Retserhvervelsen Almene principper: Formel prøvning Brugsmodelansøgningen C. Beskyttelsens objekt »Frembringelser« Undtagelser og særområder Nyhed og frembringelseshøjde D. Beskyttelsens subjekt E. Beskyttelsens indhold F. Krænkelsesspørgsmålet G. Indskrænkninger, tvangslicens mv H. Varighed mv Varighed og genoprettelse Ugyldighed og administrativ prøvning Kapitel V. Designret

13 A. Retsgrundlaget Regelværket Den historiske udvikling og erfaringerne Forholdet til den øvrige immaterialret: Kumulation B. Retserhvervelsen Dansk designregistrering og DesDoc Registreret EU-design Ikke-registreret EU-design C. Beskyttelsens objekt »Design« Beskyttelsesforudsætningerne a. Nyhedskravet b. Individuel karakter c. Undtagelser og særområder i.»bestemt af produktets tekniske funktion« ii.»must fit« iii.»offentlig orden eller sædelighed« iv. Særligt om reservedele,»must match«mv D. Beskyttelsens subjekt »Designeren« Ansattes designret E. Beskyttelsens indhold F. Krænkelsesspørgsmålet G. Indskrænkninger H. Varighed og ophør i øvrigt I. Retsbeskyttelse af halvlederprodukters udformning Kapitel VI. Varemærkeret A. Retsgrundlaget Varemærkeloven mv EU-varemærkeretten International varemærkeret a. Pariserkonventionen b. TRIPS c. Trademark Law Treaty mv d. Nice-Arrangementet e. Madrid-Arrangementet og -Protokollen f.»varemærketyveri«(vml 15, stk. 3, nr. 3) B. Retserhvervelsen Almene principper: Registrering og ibrugtagning

14 2. Stiftelse af varemærkeret a. Dansk registrering i. Ansøgning ii. Prøvning: Absolutte og relative registreringshindringer iii. Registrering, offentliggørelse og indsigelse iv. Ankenævnet og domstolsprøvelse b. Ibrugtagning i Danmark c. EU-registrering (Forordningen) i. Ansøgning ii. Prøvning: Absolutte og relative registreringshindringer iii. Registrering, indsigelse mv iv. Retsvirkningerne af en EU-registrering, ophør mv d. International registrering (Madrid) C. Beskyttelsens objekt Alment: Varemærkets funktioner »Varemærker« a.»tegn«som kan»gengives grafisk« i. Særligt om duft-, smags, lyd- og andre utraditionelle mærker ii. De enkelte mærketyper b. Særprægskravet i. Alment ii. Særprægsbedømmelsen iii. Indarbejdelse c. Undtagelsen i VML 2, stk d. Adkomst mv. (VML 14) D. Beskyttelsens subjekt Ansatte og agenter Overførelse af varemærkeret a. Overdragelse ved aftale:»løs«overdragelse b. Licensaftaler c. Pantsætning, arv mv E. Beskyttelsens indhold »Erhvervsmæssig brug«af mærket som kendetegn a. Privat brug b. Brugen af mærket som kendetegn i. Udsmykning og informationsbrug ii. Særligt om internettet: AdWords, metatagging, auktionssites,»virtual worlds«mv iii. De-branding mv

15 F. Krænkelsesspørgsmålet Forvekslingsprincippet a. Almene spørgsmål b. Den historiske udvikling c. Helhedsbedømmelsen og produktreglen d. Forvekslingsbedømmelsen i praksis i. Nærmere om mærke-lighedsbedømmelsen ii. Nærmere om varelighedsbedømmelsen iii. Vareklasser og brug »Velkendte varemærker« a. Almene principper b.»velkendt her i landet« c.»utilbørlig udnyttelse«eller»skade« G. Indskrænkninger Alment Konsumption a. Alment: Parallelimport b. Det regionale princip c. Konsumptionens indtræden i.»samtykke«og»markedsføring« ii. Bevisspørgsmål d. Konsumptionens indhold og omfang i. Parallelimportørens videresalg mv ii. Ompakning o.lign e. Undtagelser VML 6, stk Indskrænkningerne i VML a. Eget navn og adresse b. Angivelser vedr. varens art mv c. Angivelser vedr. varens anvendelse d. Andre tilfælde. Sammenlignende reklame H. Varighed og ophør i øvrigt Varighed Oprindelige mangler Efterfølgende forhold a. Brugspligt b. Degeneration c. Vildledning I. Andre regler om beskyttelse af forretningskendetegn og om registrering og brug af domænenavne Markedsføringslovens 18:»Kendetegnsrettens generalklausul«593 15

16 2. Selskabsnavne Personnavne Fællesmærker Geografiske betegnelser mv Særligt om domænenavne a. Alment b. Varemærker og domænenavne c.».dk«: Domæneloven og Klagenævnet for Domænenavne d.».com«mv. og».eu« Kapitel VII. Aftaler om immaterialrettigheder A. Grundprincipper Indledning Fuldstændige og partielle overdragelser Eksklusive og simple overdragelser Formkrav Immaterialretsaftalers ejendomsretlige virkninger Fortolkning og gyldighed Immaterialretsoverdragelser og eksemplaroverdragelser Parternes biforpligtelser, loyalitetspligt mv Videreoverdragelse af rettigheder Internationale kontraktsforhold B. Misligholdelse af immaterialretsaftaler Misligholdelse af overdragelsesaftaler a. Faktiske mangler b. Retlige mangler C. Nogle vigtige aftaletyper Forlagaftaler a. Indledning. Vejledende standardaftaler mv b. Centrale spørgsmål i. Rettighedsoverdragelsens omfang ii. Parternes pligter i øvrigt, udgivelsestidspunkt mv iii. Nye oplag og udgaver iv. Forholdet til tredjemand v. Markedsføring, synliggørelse og tilgængeliggørelse vi. Honorar vii. Loyalitetspligt viii. Andre spørgsmål Filmkontrakter a. Rettighedsspørgsmål ved filmproduktion

17 3. Licensaftaler a. Indledning b. Konkurrenceretlige spørgsmål i. Licensaftaler ii. Forbuddet mod misbrug af dominerende position c. Licensgivers pligter d. Licenstagerens pligter D. Open source, Creative commons mv Kapitel VIII. Retshåndhævelse A. Lovgrundlaget og de almene problemer Sanktionerne Domstolsordningen i Danmark Domstolenes stedlige og internationale kompetence Lovvalg B. Bevis Alment: Bevisproblemet Bevissikring: RPL kap. 57 a Oplysningspligt: RPL kap. 29 a C. Forbud Fogedforbud (RPL kap. 57) Forbudsdom D. Straf Alment Straf for immaterialretskrænkelse E. Erstatning mv Alment Rimeligt vederlag for udnyttelse Erstatning for den yderligere skade a. Alment b. Erstatningsudmålingen i. Afsætningstabet ii. Krænkerens uberettigede fortjeneste iii. Markedsforstyrrelse iv. Interne tab c. Andre spørgsmål Godtgørelse for ikke-økonomisk skade F. Korrigerende foranstaltninger G. Offentliggørelse af domme H. Toldforordningen

18 I. Særligt om internetdomænenavne J. Hvem er ansvarlig for immaterialretskrænkelser? Ansvarssubjekter Ansvarsfritagelse for visse mellemmænd Domsregister Lov- og paragrafregister Forkortelser Stikordsregister

19 Forord til 3. udgave Med denne udgave er bogen ført ajour indtil august Vi har fordelt arbejdet mellem os på samme måde som sidst og har også denne gang fået god hjælp fra vores lærde venner og kolleger i Center for Informations- og Innovationsret (CIIR) ved Københavns Universitet: Jørgen Blomqvist, Torsten Bjørn Larsen, Timo Minssen, Thomas Riis og Knud Wallberg. Tak! Tak også til stud.jur. Mette-Marie Henrichsen, som har hjulpet med registrene. De særlige regler om retshåndhævelse af immaterialrettigheder er ikke blot vigtige men også komplicerede og omfattende. Vi er derfor meget glade for, at vores ligeledes lærde ven og CIIR-kollega, Clement Salung Petersen, har taget sig kærligt og kyndigt af dem i kapitel VIII. Til de studerende, der skal læse efter bogen, anbefaler vi fortsat, at de supplerer den med Morten Rosenmeiers»Introduktion til immaterialret«. Studiegården i november 2012 JS og MR 19

20 Forord til 2. udgave Med denne udgave har vi revideret bogen væsentligt, ikke mindst hvad angår sproget. Desuden er den ført ajour indtil oktober Vi har fordelt arbejdet mellem os på samme måde som sidst. Jens Schovsbo, der er professor i immaterialret, har været ansvarlig for kapitlerne om patent-, brugsmodel-, design- og varemærkeret. Morten Rosenmeier, der er professor i ophavsret, har taget sig kærligt af kapitlet om det. De resterende kapitler I, VII og VIII, har vi begge bidraget til. Vi har fået god hjælp fra vores kolleger i Center for Informations- og Innovationsret (CIIR) ved Københavns Universitet. Adjunkt, ph.d. Clement Salung Petersen har øst af sin viden om håndhævelse af immaterialrettigheder, til gavn især for kapitel VIII. Og advokat, ph.d.-stipendiat, Torsten Bjørn Larsen har hjulpet os med den internationale privatret. Også advokat Knud Wallberg og professor, dr.jur. Thomas Riis og adjungeret professor, lic.jur. Jørgen Blomqvist, CIIR, er kommet med fine kommentarer og forslag. Det siger vi varmt tak for. Vi siger også varmt tak til stud.jur. Paula Grønlund, som har hjulpet med registrene. Til de studerende, der skal læse efter bogen, anbefaler vi, at de supplerer den med Morten Rosenmeiers»Introduktion til immaterialret«. Det er tanken, at den skal give dem et overordnet overblik. Detaljerne, og den store forståelse, får de i den bog her. Studiegården i december 2010 JS og MR 20

21 Forord til 1. udgave Denne bog er baseret på Mogens Koktvedgaards»Lærebog i Immaterialret«, som udkom i sin sidste (7.) udgave i 2005 ved Jens Schovsbo. Der er i forhold til Lærebogen foretaget en hel del tekstmæssige og (mindre) strukturelle ændringer, men læseren vil utvivlsomt opfatte et nært slægtskab mellem de to værker. Vores arbejde med bogen har på denne måde bevist den styrke og klarhed, som kendetegnede Lærebogen på samme måde som Koktvedgaards øvrige værker og har derved bekræftet omfanget af det tab, som immaterialretten led ved Koktvedgaards alt for tidlige bortgang i Det er efter aftale med Koktvedgaard, at han ikke er anført som medforfatter til nærværende bog. Når vi har valgt også at give bogen en ny titel, skyldes det desuden et ønske om at markere, at der er tale om et i forhold til Lærebogen nyt og selvstændigt værk, som bør bedømmes på sine egne præmisser. Bogens formål er i øvrigt uforandret: Det er dens hovedformål at tjene som lærebog i kursusfaget immaterialret ved Københavns Universitet. Bogen er endvidere skrevet med henblik på også at kunne fungere som et første opslagsværk for praktikere mv., som fortsat vil kunne finde henvisninger til dansk og udenlandsk litteratur, baggrundsinformationer og relevant udenlandsk retspraksis mv. Vi har fordelt arbejdet mellem os på den måde, at Jens Schovsbo har været hovedansvarlig for kapitlerne om patent-, brugsmodel-, design- og varemærkeret og Morten Rosenmeier for kapitlet om ophavsret. Vi indestår naturligvis begge fuldt og helt for hele bogen og påtager os solidarisk ansvaret for fejl og mangler og evt. ros. Stipendiat, cand.jur. Clement Salung Petersen har ydet væsentlige bidrag til kapitlet om retshåndhævelse, og advokat Nicolai Lindgreen har med stor ildhu og omhyggelighed gennemlæst og kommenteret det patentretlige kapitel. For denne store hjælp takker vi. Tak også til stud.jur. Caroline Thufason, som har udarbejdet registrene. Bogen er ført ajour indtil november Studiegaarden i december 2007 JS og MR 21

22