Kontrakten som et værdiskabende redskab

Transkript

1 Kandidatafhandling, Cand.Merc.(Jur.), Juli 2012 Business and Social Sciences, Aarhus Universitet Juridisk Institut Kontrakten som et værdiskabende redskab Udarbejdet af: Anette Knudsen Jensen Vejleder: René Franz Henschel

2 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 2 Abstract The economic crisis and increased globalization has put companies under pressure. To survive this changing market is it essential to continuously develop and innovate new products or other value adding activities. An increasing number of companies outsource non-core competences, why the suppliers have become increasingly important in the value creation. The contract in the conventional legal paradigm is primarily defensive and reactive, which is not suitable for establishing and optimizing supplier relationships and creating value. Therefore, this paper takes a deeper look at the latest litterateur regarding new thoughts on the use of the law and contracts, to see whether any of these presents new thoughts, which makes it possible to use the contract as a value-creating tool. Parallel, two schools have developed; the American school with Managers Legal Plan and the European school with proactive law. In the proactive approach there is integration between the legal and economic discipline, which appears to create an interdisciplinary management tool with a wide range of possibilities. With a proactive approach to the law a beginning of a paradigm shift appears. This approach has a focus on success rather than failure, which is a big difference from the conventional contract. With the proactive law the contract appears to provide new possibilities as a value-creating tool. The American school takes a different approach where consensus amounts to a realization of a need for increased interaction between strategic management and the law. The law has to be a part of the company s strategy and there is a need for a strategy for the use of the law. This perspective does not seem to bring new thoughts on the form and the use of the contract but rather regard the general approach to law and the context in which the contract is handled and used. The contract seems to remain the same legal tool without any apparent changes why the American school and Managers Legal Plan will not be taking into account in the remaining thesis. The proactive contract is an interdisciplinary management tool with many opportunities such as optimizing supplier relationships, supply chains and creating innovation and product development. Because of this broad spectre for using the proactive contract, a set of guidelines sought formulated to take guidance from when formulating a proactive contract. This resulted in a set of guidelines that states, that a proactive contract should have a preventive and promotional aspect and that the contract should contain measures that supports and promotes success in the shared goals of the parties. Furthermore, the contract should include elements for prevention and handling of potential problems and conflicts. Additional, clarity is of great importance throughout the contract. On the basis of these guidelines different terms, which could be of use in a proactive contract, are illustrated.

3 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 3 Not only the content in the contract is of importance, also the design can make a difference. Through different kinds of visual communication it seems possible that a contract can be a better management tool and better communicate the content of the contract. It seems possible to further an effective use of the contract and minimize any doubt and problems. Through a design and content where focus is on reaching common goals rather than protecting ones own interest, at proactive contract can act as a value-creating tool. It seems that the proactive contract has the largest opportunities for value-creation where a deeper relationship with a supplier is preferred and where there is the greatest opportunity for optimizing the relationship, supply chain or create innovation and product development etc. In the more simple situations with standard terms, general terms and conditions and guidelines for use, the opportunity for creating value appear more limited. The thesis concludes that it is possible to use the proactive contract as a tool for value-creation. However, since this is still new research and there is no developed method for this use of the proactive contract, it is a possibility that some organisations may have problems obtaining the full benefits. Therefore, it may be a possibility to create a legal strategy within the organisation for the use of the proactive contract.

4 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 4 Indholdsfortegnelse ABSTRACT 2 DEL I INTRODUKTION TIL AFHANDLINGEN INDLEDNING PROBLEMFORMULERING METODE JURIDISK METODE ØKONOMISK METODE LITTERATUR 10 DEL II BAGGRUNDSRETTEN FOR KONTRAKTER AFTALELOVEN KØBELOVEN CISG, DEN INTERNATIONALE KØBELOV SAMMENFATNING OM BAGGRUNDSRETTEN 13 DEL III ØKONOMISK VÆRDI INDLEDNING KONKURRENCEMÆSSIGE FORDELE OG VÆRDISKABELSE PORTERS VÆRDIKÆDE THE RESOURCE-BASED VIEW SAMMENFATNING 17 DEL IV - DET KONVENTIONELLE JURIDISKE PARADIGME DEN KONVENTIONELLE KONTRAKT FORMÅLET MED KONTRAKTEN ANVENDELSE AF KONTRAKTEN SAMMENFATNING 21 DEL V NYE STRØMNINGER INDLEDNING PROAKTIV RET DEFINITION OG AFGRÆNSNING DEN PROAKTIVE KONTRAKT PROAKTIV RET VS. KONVENTIONEL KONTRAKTSANVENDELSE SAMMENFATNING RETTEN SOM KILDE TIL KONKURRENCEMÆSSIGE FORDELE MANAGERS LEGAL PLAN DEAL-MAKING- OG IMPLEMENTATION MINDSET SUPPLERENDE LITTERATUR JURIDISK STRATEGI DELKONKLUSION 35

5 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 5 DEL VI DEN VÆRDISKABENDE KONTRAKT ET INTERDISCIPLINÆRT LEDELSESREDSKAB VIRKSOMHEDENS FORSYNINGSKÆDE OG DENS LEVERANDØRRELATIONER INNOVATION EN PORTEFØLJE AF KONTRAKTER, VILKÅR OG KLAUSULER RETNINGSLINJER FOR DEN PROAKTIVE KONTRAKT FREMME, FOREBYGGE OG HÅNDTERE KLARHED RETNINGSLINJER KONTRAKTENS INDHOLD UNDERSTØTTE OG FREMME SCOPE AND GOALS CHANGE MANAGEMENT INNOVATION OG PRODUKTUDVIKLING FOREBYGGE OG HÅNDTERE ALTERNATIV KONFLIKTLØSNING (ADR) EN KONFLIKTLØSNINGSPLAN 51 FOREBYGGELSE AF KONFLIKTER 51 PLAN FOR HÅNDTERING OG LØSNING AF KONFLIKTER HVORNÅR ER DER TALE OM EN PROAKTIV KONTRAKT KONTRAKTENS DESIGN EN VÆRDISKABENDE KONTRAKT? 56 DEL VII KONKLUSION KONKLUSION PERSPEKTIVERING 58 DEL VIII KILDE- OG LITTERATURFORTEGNELSE BØGER ARTIKLER MM INTERNET LOVGIVNING DIVERSE 63

6 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB Indledning DEL I Introduktion til afhandlingen Ikke blot Danmark, men hele verden har de seneste år lidt under en økonomisk krise. En krise der har påvirket store som små virksomheder. Mange virksomheder har været tvunget til at spare, foretage nedskæringer og minimere omkostninger. Et stort fokus på omkostningsbesparelser har øget fokus på virksomheders indkøbsfunktioner. 1 Nogle virksomheder intensiverer presset på deres leverandører, for at få den billigst mulige løsning og leverance, mens andre virksomheder indgår et tættere og mere ligeværdigt samarbejde med deres leverandører for at udnytte leverandørens kompetencer, og herigennem at reducere omkostninger og være innovativ. 2 Ikke kun krisen har påvirket virksomheder verden over, men også den øgede globalisering og åbne handel har haft en stor indvirkning. Dette har bidraget til skabelsen af en øget konkurrence på verdensmarkedet. En øget konkurrence der har medført, at virksomheder i stigende grad fokuserer på deres kernekompetencer, og outsourcer andre dele af virksomheden. 3 Et øget fokus er således kommet på forsyningskæden, hvorfor virksomhedens relationer er blevet en høj prioritet 4 og et nyt konkurrenceparameter. 5 Der er ikke længere tale om konkurrence mellem de enkelte virksomheder, men konkurrence mellem hele forsyningskæder og netværk. Herved skabes en øget global kompleksitet, hvor en forøgelse i sammenkoblinger, netværk og indbyrdes afhængigheder er med til at skabe udfordringer for virksomhederne. 6 For at overleve den stigende konkurrence må virksomheder forny sig, men krisen hæmmer virksomheders innovationsarbejde. 7 Dette kan have konsekvenser for virksomheders konkurrenceevne og i sidste ende for deres overlevelse. Det synes klart, at virksomheders forsyningskæder og hertil særligt virksomheders leverandørrelationer er blevet af stor betydning. Gennem bedre relationer med virksomheders eksterne leverandører, samt håndtering heraf, kan et bedre grundlag, for samarbejde mellem disse etableres, hvori der opstår muligheder for en udnyttelse af eksterne leverandørers ressourcer og kompeten- 1 Christensen, Benjamin Werner; Leverandører bliver ligeværdige partnere Børsen d. 28/9-2011, Børsen Logistik s Christensen, Benjamin Werner; Indkøbsafdelinger i ny nøglerolle Børsen d. 28/9-2011, Børsen Logistik s Birgit Dam Jespersen & Tage Skjøtt Larsen (2003) Supply Chain Management et strategisk ledelseskoncept Thomson, 2. udgave, Ardent Partners (2011) Collaborative Sourcing: The Keys to Unlocking Greater Value 5 Jagdish N. Sheth & Arun Sharma (1997) Supplier Relationships Emerging Issues and Challenges. 5 Jagdish N. Sheth & Arun Sharma (1997) Supplier Relationships Emerging Issues and Challenges. Industrial Marketing Management 26, s , Førende forfattere Tim Cummins, Mark David & Katherine Kawamoto Contract and Commercial Management, The Operational Guide 1. udg./1. oplag, Van Haren Publishing, 2011, s. 1 7 Forskerinterview af Lars Lønstrup Krisen hæmmer innovation Djøfbladet nr. 13, 2011, s

7 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 7 cer. Herved opstår der muligheder for udvikling, optimering samt at være innoverende uden for virksomhedens grænser og kontrol. Et sådant samarbejde med virksomhedens eksterne leverandører, kan være med til at skabe konkurrencefordele for virksomheden, og eventuelt sikre begge parters overlevelse. Qua relationer med eksterne leverandører oftest håndteres i rammerne af en kontrakt, er kontrakten kommet i et nyt fokus. Den konventionelle kontrakt betragtes primært som et juridisk redskab, der skal fordele ansvar, forpligtigelser og rettigheder mellem parterne, hvor fokus i høj grad er på at beskytte egne interesser. Det erkendes, at den konventionelle anvendelse af kontrakter kan hæmme virksomheders muligheder for at skabe værdi og være konkurrencedygtige 8 blandt andet ved ikke at give råderum for innovation. Dette har resulteret i, at der de seneste år er kommet ny litteratur på området for anvendelse af retten. Der er tale om områder som Contract Management, proaktiv jura, anvendelse af retten til opnåelse af konkurrencefordele med mere. En litteratur der har fællesnævneren, at kombinere økonomiske og juridiske tankegange. I dele af denne litteratur søges, en ny anvendelse af kontrakten at formes, hvorved der søges at etablere bedre relationer mellem virksomheder, for herved at opnå bedre muligheder for skabelse af værdi samt konkurrencemæssige fordele Problemformulering For at virksomheder kan bevare og forbedre deres konkurrenceevne, er det interessant at undersøge, hvorvidt det er muligt at anvende kontrakten anderledes for at understøtte virksomheders værdiskabelse. Det overordnede spørgsmål, der ønskes belyst i nærværende afhandling, er: Der ønskes foretaget en nærmere undersøgelse af nyere litteratur på området for anvendelse af retten, og herunder kontrakten, efterfulgt af en vurdering af, hvorvidt det er muligt, med afsæt i denne litteratur, at anvende kontrakten som et værdiskabende redskab. Det antages, at en bedre relation mellem virksomheden og dennes leverandører kan åbne op for værdiskabende muligheder. Da kontrakten danner rammen for denne relation, er det relevant at se nærmere på anvendelsen af og tilgangen til kontrakten i denne sammenhæng. Kontrakten som et værdiskabende redskab bør i væsentlig grad understøtte virksomhedens relationer med sine underleverandører. 8 se hertil Førende forfattere Tim Cummins, Mark David & Katherine Kawamoto Contract and Commercial Management, The Operational Guide Van Haren Publishing, 1. udg./1. oplag, 2011, samt George J. Siedel & Helena Haapio Using Proactive Law for Competitive Advantage American Business Law Journal, vol. 47, issue 4, side , vinter 2010

8 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 8 For at klarlægge ovenstående problemformulering indledes afhandlingen i del 2 med en kort opridsning af baggrundsretten, med fokus på aftaleloven, købeloven og CISG, for herved at lægge dansk retsgrundsætningen om aftalefrihed til grund. Dette efterfølges i del 3 af en indholdsbestemmelse af værdiskabelse i virksomheden, hvor der tages udgangspunkt i Porters værdikæde samt the Resource-Based View. I del 4 redegøres der nærmere for det konventionelle juridiske paradigme. I del 5 søges første del af denne afhandlings overordnede spørgsmål belyst, hvori der foretages en nærmere undersøgelse og vurdering af nyere litteratur på området for anvendelse af retten. Den for afhandlingen relevante litteratur har udviklet sig parallelt i to skoler; den amerikanske og europæiske skole. En nærmere skildring i mellem disse foretages ikke i nærværende afhandling, da fokus alene er på de nye teorier og synspunkter. Først undersøges den proaktive tilgang, der er udviklet i den europæiske skole for herefter at se nærmere på tankegangene i den amerikanske skole, der søges belyst ved Mangers Legal Plan samt supplerende litteratur af Bagley og DiMatteo. Sidst foretages en vurdering af, hvorvidt der er noget nytænkende heri, der kan lægges til grund for en værdiskabende kontrakt. Del 6 er afgrænset til alene at tage udgangspunkt i den proaktive tilgang, hvor anvendelsesmulighederne for en proaktiv kontrakt undersøges, og efterfølges af en vurdering af, hvorvidt denne kan tjene som et værdiskabende redskab. Begrebsafgrænsning Retten: Med begrebet retten hentydes der til relevante retsregler på et givent område, samt juridiske metoder og redskaber, eksempelvis en kontrakt. Kontrakten: En kontrakt afgrænses i afhandlingen til at omhandle leverandørkontrakter med eksterne leverandører 1.2 Metode I det følgende redegøres nærmere for den metodiske tilgang i afhandlingen. Først vil den juridiske metode klarlægges, hvorefter de økonomiske teorier og metoder der anvendes ved den økonomiske analyse af retten, vil blive opridset. Sidst er et afsnit omhandlende litteraturen, der er lagt til grund i afhandlingen Juridisk metode Nærværende afhandling er udfærdiget med udgangspunkt i metoderne fra law and economics, på dansk betegnet som retsøkonomi, samt den retsdogmatiske metode. Den restdogmatiske metode søger at beskrive, fortolke/analysere og systematisere gældende ret. 9 9 Jens Evald & Sten Schaumburg-Müller Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave/2. oplag, 2004, s

9 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 9 Retsøkonomi er en tværfaglig disciplin, der kan defineres som anvendelse af økonomiske teorier og metoder til analyse af rettens opståen, udvikling og virkning. 10 Der er to grene af retsøkonomien. Den første er den positive retsøkonomi, hvor der anvendes økonomisk analyse til at forudse effekten af juridiske regler, normer, mv.. Den anden gren er den normative retsøkonomi, der går et skridt videre end den positive retsøkonomi, og kommer med forslag til forandringer på baggrund af de økonomiske konsekvenser. Nærværende afhandling søger at analysere og vurdere ny og ledende litteratur på området omhandlende anvendelsen af retten. Der er tale om litteratur, der søger at kombinere økonomiske og juridiske synspunkter og tilgange. Hertil foretages en undersøgelse og vurdering af, hvorvidt det med udgangspunkt i denne litteraturs tankegange, er muligt at anvende kontrakten som et værdiskabende redskab. For at foretage disse undersøgelser og vurderinger, vil relevante retsregler samt den konventionelle anvendelse af kontrakten beskrives. Der tages her udgangspunkt i den retsdogmatiske metode, der søger at beskrive, fortolke/analysere og systematisere gældende ret. Økonomisk teori om værdiskabelse anvendes til at analysere og vurdere anvendelsen af kontrakten. Denne del af afhandlingen laves inden for den positive retsøkonomi, hvor økonomisk analyse anvendes til at vurdere juridiske regler, herunder kontraktens anvendelse. Den følgende del af afhandlingen ser på tankegangene udredt af den nye litteratur, hvor der foretages en nærmere vurdering af, hvorvidt den proaktive tankegang kan skabe en kontrakt, der agerer som et værdiskabende redskab. Med den proaktive tilgang skabes nye muligheder for anvendelse af kontrakten, hvorfor denne del må betragtes at være omfattet af den normative retsøkonomi Økonomisk metode Som det fremgår af det foregående, er den retsøkonomiske metode fundamentet i nærværende afhandling, hvori økonomisk analyse er en afgørende del. Afhandlingens formål er at undersøge og vurdere, hvorvidt det er muligt at anvende kontrakten som et værdiskabende redskab. Som følge heraf, er der anvendt økonomisk teori på området for skabelse af værdi og konkurrencemæssige fordele. Den økonomisk teori der er langt til grund herfor, er Porters værdikæde (Porter, 1985), idet Porter må betragtes at være blandt førende forskere og forfattere på området for analyse af virksomhedens konkurrencefordele og herunder værdiskabelse. Endvidere anvendes the Resource-Based View 10 Agnete Raaschou-Nielsen & Nicolai J. Foos (1997) Indledning til rets- og kontraktsøkonomi Gad- Jura 1.udg./1. oplag, 1997, s. 11

10 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 10 af blandt andet Barney (1991), der betragtes at være en videreudvikling af Porters værdikæde og derfor supplement hertil. Begge disse teorier har et inside-out perspektiv, hvor virksomhedens aktiviteter, processer og ressourcer bliver lagt til grund for virksomhedens opnåelse af konkurrencemæssige fordele samt skabelsen af værdi Litteratur Nærværende afhandling omhandler et emne, hvor der endnu ikke findes nogen egentlig etableret litteratur, hvorfor litteraturen der er lagt til grund, i høj grad består i artikler. Hvor det har været muligt og relevant for afhandlingen, er bøger og undersøgelser inddraget. Et bredt udvalg af artikler er anvendt, men idet litteraturen på området endnu i væsentlig grad er ny, har det været vigtigt at være særligt opmærksom på og kritisk med hensyn til, hvem der er forfattere på den anvendte litteratur. Den primære litteratur der er lagt til grund for nærværende afhandling, er skrevet af ledende forskere på området herunder George J. Siedel 11 og Helena Haapio. 12 Hertil har bogen ProActive Management and ProActive Law, et resultat af PAM PAL-projektet, 13 været af stor betydning. Litteraturen der er anvendt ved redegørelsen af tankegangen i den amerikanske skole, er et udvalg af artikler fra en specialudgave af American Business Law Journal omhandlende Law as a Source of Competitive Advantage. Disse artikler belyser forskellige perspektiver inden for anvendelsen af retten til opnåelse af konkurrencemæssige fordele. Det må antages, at disse artikler har været igennem en omfattende udvælgelsesproces og evaluering, hvorfor disse må formodes at være de mest konsensusskabende på området. En nærmere gennemgang og vurdering af denne litteraturs forfattere synes herfor ikke som værende nødvendig. Endvidere er der søgt baggrundsviden i undersøgelser og rapporter fra den amerikanske organisation The International Association for Contract & Commercial Management (herefter IACCM) George J. Siedel er Williamson Family Professor of Business Administration og Thurnau Professor of Business Law at the Ross School of Business, University of Michigan. Siedel s research fokuserer på international business, forhandling, konfliktløsning og -forebyggelse. Siedel har modtaget adskillige priser for sin forskning, og hans forskning er blevet citeret appelinstanser i USA og i udlandet. 12 Helena Haapio arbejder for Lexpert Ltd i Finland, som International Contract Counsel. Hun hjælper virksomheder med at blive mere succesfulde i deres relationer, gennem anvendelsen af en proaktiv tilgang. Haapio s nuværende research fokuserer på proaktiv kontraktsanvendelse som et middel til at skabe bro mellem økonomi og jura. Hun er medlem af IACCM advisory council og grundlægger og koordinator for IACCM Finland, samt en aktiv del i udviklingen af Nordic School of Proactive Law og ProActive ThinkTank. 13 Et to-årigt Erasmus Curriculum Development projekt. Se mere herom på hjemmesiden 14 IACCM er en non-profit organisation etableret i 1999 i USA. IACCM er en international organisation med over medlemmer fra 142 lande, der foretager undersøgelser, forskning og

11 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 11 DEL II Baggrundsretten for kontrakter I det følgende vil det juridiske grundlag for kontrakter, kort ridses op. Fokus er på Aftaleloven, Købeloven samt den internationale købelov CISG, der er ratificeret i dansk ret. Der er ikke tale om en dybere redegørelse af dette retsgrundlag, men i højere grad en opridsning af de overordnede rammer for kontrakter, aftaler og køb. For nærværende afhandling synes det ikke afgørende at gå i dybden med det omhandlende retsgrundlag, qua der i den videre afhandling er fokus på selve kontrakten og dens anvendelse. En opridsning af retsgrundlaget er dog nødvendig for forståelsen af kontrakten og hermed de generelle rammer for denne. 2.1 Aftaleloven I dansk ret hersker en grundsætning om aftalefrihed. Findes der i loven ingen præceptive regler, der gør undtagelse hertil, kan enkeltpersoner og virksomheder frit vælge, hvilke aftaler de vil indgå, og med hvem de vil kontrahere. 15 Regler for aftalers indgåelse findes i Aftalelovens (AFTL) kapitel 1. Det fremgår af dennes 1, at tilbud og svar på tilbud er bindende for afgiveren. Reglerne i 2-9 kommer til anvendelse, for så vidt ikke andet følger af tilbuddet eller svaret eller af handelsbrug eller anden sædvane. Fra denne formulering ses det, at AFTL kapitel 1 er deklaratorisk, hvorfor denne træder tilbage for handelsbrug og sædvane. Det betyder dog ligeledes, at såfremt parterne intet nærmere har aftalt, vil de kunne falde tilbage på aftalelovens regler. Foruden retsgrundsætningen om aftalefrihed er det ligeledes en hovedregel i dansk ret, at der ikke er formkrav inden for formuerettens område. 16 Parterne kan således indgå aftale og udforme deres kontrakt, som de måtte ønske. Se hertil AFTL 3, stk. 2, hvoraf det kan udledes, at en aftale ligeledes kan indgås mundtligt, jf. dennes formulering, Tilbud, som fremsættes mundtligt uden at give frist for antagelse, må antages straks. Efter dansk ret kan virksomheder herved frit indgå en kontrakt, skriftligt eller mundtligt, med hvem de ønsker. Der er ingen formkrav til kontrakten, hvorfor parterne selv bestemmer, hvorledes denne skal udformes, og hvilke vilkår kontrakten skal indeholde. benchmarking services på områder inden for contract and commercial manangement. De er dedikerede til at forbedre udkommet af handelsforbindelser og relationer, samt en kilde til innovative ideer og global viden. 15 Lennart Lynge Andersen & Palle Bo Madsen Aftaler og mellemmænd Forlaget Thomson, 5 udg./1. oplag, 2006, s Palle Bo Madsen Aftalefunktioner Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2. oplag, 1983, s. 15.

12 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB Købeloven Som det er tilfældet med Aftaleloven, er Købeloven (KBL) ligeledes deklaratorisk, jf. dennes 1, stk. 1, Denne lovs bestemmelser kommer kun til anvendelse, for så vidt ikke andet er udtrykkeligt aftalt, eller må anses for indeholdt i aftalen eller følger af handelsbrug eller anden sædvane. I nærværende afhandling vil fokus være på aftaler mellem handlende et såkaldt handelskøb, der efter KBL 4, stk. 1, defineres som ved handelskøb forstås i denne lov køb, som indgås mellem handlende i eller for deres bedrift. Der findes modifikationer til aftalefriheden, men qua fokus er på handelskøb synes ingen af disse modifikationer at have særlig relevans for nærværende afhandling, hvorfor der ikke vil blive redegjort nærmere herfor. 17 Købelovens regler finder anvendelse for indenlandske løsørekøb, jf. KBL 1 a., såfremt der er indgået en gyldig aftale om køb. 18 Løsøre dækker et vidt omfang af realydelser, herunder aktier (KBL 19), fordringer ( 20), samt større skibe og elektricitet, der ligeledes anses for at være omfattet af KBL. 19 Fast ejendom samt aftaler, hvor der skal ydes en tjeneste/service, også kaldet entreprise eller værksleje, er ikke omfattet af KBL. 20 Købeloven omfatter herved en væsentlig del af de ydelser, der handles med, hvorfor denne i mange handler vil være interessant at tage udgangspunkt i. Et udsnit af de interessante regler KBL indeholder, omhandler vilkår som risikoens overgang, reklamationsfrist, garanti, mangelsbegrebet, mangelsbeføjelser og erstatning. Nærværende afhandling har dog ikke nogen specifik form for køb for øje men alene fokus på selve kontrakten. En nærmere redegørelse af købeloven og dens relevante retsregler synes derfor ikke nødvendig, hvorfor dette afsnit alene illustrerer, at det kan være en mulighed at anvende købelovens regler i kontrakten, såfremt dette ønskes. 2.3 CISG, den internationale købelov Danmark har ved lov nr. 733 af ratificeret den internationale købelov CISG, FNkonvention om Contracts for the International Sale of Goods, der finder anvendelse på internationale løsørekøbsaftaler. Danmark tiltrådte dog ikke CISG del II om aftalens indgåelse, 21 men ved 17 Modifikationer til aftalefriheden ses særligt ved forbrugerkøb, men eksempelvis også ved erhvervslejeret. 18 Joseph Lookofsky Køb dansk indenlandsk købsret Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2. udgave/2. oplag, 2002, s Id. på s Id. på s Jf. Lov nr. 733 af 07/12/1988, international købelov, 1

13 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 13 lov nr af ophæver Danmark sit forbehold for CISG del II. Hvornår loven træder i kraft er endnu uvist. 22 CISG finder først og fremmest anvendelse ved aftaler om løsørekøb mellem parter, der har deres respektive forretningssteder i forskellige stater, der begge har ratificeret CISG, jf. dennes art. 1(1)(a). Som den danske købelov er CISG gældende for løsørekøb. Ifølge CISG art. 6, kan parterne ved deres aftale udelukke anvendelsen af denne konvention, ligesom de, bortset fra reglerne i artikel 12, kan fravige eller ændre virkningen af en hvilken som helst af dens bestemmelser. Jf. denne art. 6, er reglerne i CISG deklaratoriske ligesom reglerne i aftaleloven og købeloven. I internationale handler er der herved ligeledes aftalefrihed, hvorfor parterne selv kan bestemme, hvilket indhold en kontrakt skal have. Retsreglerne i CISG adskiller sig ikke væsentligt fra den danske købelov, hvorfor der ligeledes ikke redegøres nærmere herfor. 2.4 Sammenfatning om baggrundsretten Grundreglen i dansk og international ret er aftalefrihed, jf. de ovenforstående afsnit. Det står således virksomheder frit for at forme og indholdsbestemme deres kontrakter. Dette giver virksomheder yderst frie tøjler til, hvorledes de ønsker at anvende kontrakter. Såfremt intet nærmere aftales, kan parterne vælge at lade baggrundsrettens deklaratoriske regler være det bærende element for en aftale og kontrakt. I kontrakten kan eksempelvis aftales, at en enkelt del af KBL finder anvendelse, eksempelvis, at reglen om risikoens overgang i 17 lægges til grund. Ligeledes kan hele KBL lægges til grund i kontrakten, hvor kun vilkår der ikke er omfattet heraf, aftales mellem parterne. At der er så åbne regler for indgåelse af aftaler, må være et tegn fra lovforfatters side, at det er de kontraherende parter, der bedst ved, hvordan kontrakten skal udformes for at skabe bedst mulig værdi for dem. Dette gør kontrakten til et yderst vigtigt og magtfuldt redskab, idet parterne selv aftaler deres egen lov og dermed retningslinjer for handlen D=2

14 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 14 DEL III Økonomisk værdi 3.1 Indledning Skabelsen af værdi må antages at være et mål for alle virksomheder, hvorfor netop værdiskabelsen gennem kontrakter er omdrejningspunktet i nærværende afhandling. Værdi synes dog at være et bredt begreb, hvorfor det er nødvendigt at få begrebet nærmere indholdsbestemt. Værdi kan eksempelvis bestå i en højere aktiekurs, eller når en virksomhed har sorte tal på bundlinjen, når indtægter overstiger udgifter. Denne form for værdi er i høj grad finansielt baseret, og denne mere traditionelle metode til at vurdere en virksomheds præstation, synes ikke at stemme overnes med den stærke konkurrence på det globale marked. Det erkendes at værdi ligeledes ligger i de mere immaterielle aktiver som innovation, medarbejdere, ideer og brand. 23 Værdien i virksomheders immaterielle aktiver synes at være essentielt. En virksomheds evne til at være innoverende og udvikle nye produkter, må betragtes at være af stor betydning for virksomheders konkurrenceevne. Alene et fokus på indtægter og udgifter synes ikke at være holdbart i længden. En virksomhed må blive ved at effektivisere, optimere og særligt forny sig, hvis de vil bevare konkurrenceevnen. Den nærmere indholdsbestemmelse af værdiskabelse foretages med udgangspunkt i grundlæggende økonomiske teorier, hvor virksomhedens materielle som immaterielle aktiver er af betydning samt virksomhedens aktiviteter og processer. Udgangspunktet tages derfor i Porters værdikæde og the Resource-Based View, da Porter må anses for at være blandt førende forskere og forfattere på området for analyse af virksomhedens konkurrencefordele og herunder værdiskabelse. The Resource-Based View betragtes som værende en videreudvikling af og et supplement til Porter s værdikæde, hvor fokus er på virksomhedens ressourcer, frem for overordnede aktiviteter og processer. Både aktiviteter og ressourcer synes dog af betydning, hvorfor begge inddrages som supplement til hinanden. Værdi et tæt knyttet med konkurrencemæssige fordele, hvorfor dette begreb ligeledes vil være inddraget i det følgende. 23

15 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB Konkurrencemæssige fordele og værdiskabelse Porters Værdikæde Ved analyse af kilder til konkurrencemæssige fordele er det ifølge Porter (1985) nødvendigt at se nærmere på de aktiviteter, en virksomhed udfører, samt hvorledes disse interagerer. Porters værdikæde er et værktøj hertil. Support Activities Firm Infrastructure Human Resource Management Technology Procurement Margin Primary Activities Inbound Logistics Operations Outbound Logistics Marketing Logistics Service Margin Figur 1, Værdikæden (Porter, 1985) Ifølge Porter (1985) kan en virksomhed opnå konkurrencemæssige fordele ved at udføre aktiviteter, der er af strategisk betydning for virksomheden, billigere eller bedre end virksomhedens konkurrenter. De forskelligheder der er mellem virksomheders værdikæder, er herved en vigtig kilde til konkurrencemæssige fordele. Hver enkelt aktivitet i virksomhedens værdikæde, såvel primære som support aktiviteter, er en potentiel værdiskabende aktivitet for virksomhedens produkter. Disse værdiskabende aktiviteter er fundamentet for virksomhedens konkurrencemæssige fordele. Porters værdikæde viser, hvorledes virksomhedens aktiviteter tilfører virksomhedens produkter værdi. Der er således adskillige værdiskabende muligheder for virksomheden. Virksomhedens aktiviteter er dog ikke enkeltstående, men hænger sammen, og er en del af en større proces. Qua disse sammenkoblinger må værdi ligeledes kunne skabes ved håndtering og optimering af virksomhedens interne processer. En stor del af en virksomheds aktiviteter, samt processerne omkring disse, vil foregå i rammerne af en kontrakt. Kontrakten må derfor kunne betragtes som en potentiel værdiskabende aktivitet.

16 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 16 Spørgsmålet er så, hvorvidt den nye litteratur på området omkring retten og kontraktens anvendelse tilfører ny viden og nye teorier, der gør det muligt for virksomheder, at udnytte kontrakten som den potentielle værdiskabende aktivitet den må betragtes at være. Af ovenstående må det således udledes, at værdiskabelsen ligger i en optimering eller effektivisering af virksomhedens aktiviteter og processer The Resource-Based View Et supplement til Porters værdikæde er the Resource-Based View det ressourcebaserede syn. Det ressourcebaserede syn er en videreudvikling til Porters værdikæde, og omhandler ifølge Barney (1991), hvordan virksomheder kan opnå konkurrencemæssige- samt vedvarende konkurrencemæssige fordele, ud fra de ressourcer virksomheder besidder internt. Ifølge dette ressourcebaserede syn opnår en virksomhed en konkurrencemæssig fordel, når virksomheden implementerer en værdiskabende strategi, der ikke samtidig implementeres af konkurrenter. En vedvarende konkurrencemæssig fordel er en konkurrencefordel som defineret i det forestående, hvor det endvidere ikke er muligt for konkurrenter at kopiere denne strategis fordele. 24 Relevant for nærværende afhandling er, at der i det ressourcebaserede syn er fokus på virksomheders ressourcer, når der tales om konkurrencemæssige fordele og værdiskabelse. Ressourcer omfatter elementer så som aktiver, egenskaber, organisatoriske processer, kompetencer, information, viden med mere. Ressourcer kan herved have en materiel såvel som immateriel form. En ressource defineres som a stock or supply of money, materials, staff, and other assets that can be drawn on by a person or organization in order to function effectively. 25 Hvorvidt en kontrakt kan betragtes at være en ressource i form af et aktiv, kompetence eller lignende synes svært at afgøre. Anvender virksomheden kontrakten på en særlig måde som et redskab til at opnå andre formål, synes det at kunne argumenteres for, at kontrakten kan betragtes som en ressource. Omvendt må kontrakten, og særligt håndteringen heraf, bestå i flere forskellige ressourcer og særligt kompetencer, eksempelvis ansatte og deres kompetencer, til udfærdigelsen af en kontrakt. Kontrakten synes dog at være et redskab der, hvis anvendt optimalt, kan anvendes af virksomheden til at fungere effektivt. Som nævnt ovenfor, foregår en stor del af virksomhedens aktiviteter i rammerne af en kontrakt, hvorfor det er svært at fraskrive sig kontraktens betydning i den daglige drift i virksomheden. Qua kontrakten har en betydning for virksomhedens drift og evne til at fungere effektivt, må kontrakten antages at være en ressource. 24 Jay Barney Firm Resources and Sustained Competitive Advantage Journal of Management, vol. 17, nr. 1, 1991, s

17 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 17 Kontrakten er ligeledes et bindeled mellem virksomheden og dennes eksterne leverandører. Anvendes kontrakten på en sådan måde, at den understøtter en relation mellem disse, kan kontrakten åbne op for muligheden for, at virksomheden ligeledes kan få adgang til og gøre brug af sine leverandørers ressourcer. Herved øges muligheden for værdiskabelsen. Værdiskabelsen i det ressourcebaserede syn må bestå i en bedre udnyttelse af virksomhedens ressourcer herunder kontrakten. En bedre udnyttelse af kontrakten, som den ressource den betragtes at være, kan, som nævnt i det foregående, ligeledes være et redskab til opnåelse af adgang til eksterne leverandørers ressourcer, hvorved værdiskabelse kan opnås. 3.3 Sammenfatning Elementer og begreber som aktiviteter, processer og ressourcer, synes at være sammenkoblet i en sådan grad, at det for nærværende afhandling ikke synes afgørende at lave en dybere skildring herimellem samt kontraktens funktion i virksomheden. Uden nærmere redegørelse herfor synes følgende betragtning at kunne lægges til grund. Kontrakten er en ressource i virksomheden, der kan være med til at effektivisere og optimere virksomhedens aktiviteter og processer. I det følgende vil kontrakten herfor betegnes som en ressource. Qua de ovenstående afsnit må det konkluderes, at kontrakten rummer potentiale for at være et værdiskabende redskab for virksomheden, men som anført ovenfor må dette afhænge af, hvorvidt den nye litteratur på området tilfører ny viden og nye teorier, der gør det muligt for virksomheder at udnytte kontraktens potentiale inden for værdiskabelse. Værdiskabelsen ligger i en bedre udnyttelse af kontrakten, som den ressource den må betragtes at være, samt herigennem at optimere og/eller effektivisere virksomhedens ressourcer, aktiviteter og processer. Hertil er kontrakten et redskab, der kan anvendes til at opnå adgang til virksomhedens eksterne leverandørers ressourcer, hvori der findes en mulighed for værdiskabelse. En optimering af kontrakten på en sådan måde, at denne øger virksomhedens leverandørrelationer må antages at være værdiskabende.

18 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 18 DEL IV - Det konventionelle juridiske paradigme I det følgende afsnit redegøres der for det konventionelle juridiske paradigme i forhold til kontrakten og dens anvendelse. Fokus er på, hvorledes kontrakten sædvanligvis anvendes i dag, og hvilke konsekvenser dette måtte have. 4.1 Den konventionelle kontrakt Formålet med kontrakten Som nævnt ovenfor, er grundlaget for indgåelse af en kontrakt aftalefrihed. Det står således parterne frit for, hvad de vil inkorporere i deres kontrakt. Det må antages, at to parter indgår en aftale, fordi der er et økonomisk udbytte for begge parter, hvorfor kontrakten må have et økonomisk formål. Qua kontrakten grundlæggende er et juridisk dokument, må den have et juridisk såvel som økonomisk formål. Kontrakten synes at fordele juridiske rettigheder, forpligtelser og ansvar, alt i mens den sikrer, at aftalens økonomiske formål bliver ført ud Anvendelse af kontrakten Fokus i den konventionelle kontrakt søges belyst ved et nærmere syn på en undersøgelse foretaget af IACCM i perioden december 2010 april 2011 omkring, hvilke vilkår, der har været mest fokus på ved forhandlinger i denne periode. 26 Et uddrag af listen over top 30 vilkår i 2011 ses i nedenstående tabel. 27 TOP 30 TERMS in 2011 é ê Ansvarsbegrænsning Erstatning Pris Intellektuel ejendomsret Betaling é Skadeserstatning é Tabel 1, Uddrag af tabel Most Frequently Negotiated Terms (IACCM, 2011) Egen oversættelse 26 IACCM; 2011 Top Terms in Negotiation For at se den fulde tabel se s. 4, IACCM; 2011 Top Terms in Negotiation 2011

19 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 19 At ansvarsbegrænsning og erstatning ligger øverst på denne liste er sigende, og en tendens synes at kunne ses gennem denne top 30 tabel. Fokus synes særligt at være på, hvad der skal ske i tilfælde af, at en konflikt opstår, og hvorledes vi bedst sikrer os i denne situation. Vilkårene i tabel 1 illustrerer, at den konventionelle kontrakt i væsentlig grad synes at være en reaktiv kontrakt. En kontrakt der finder anvendelse i tilfælde af et problem opstår, og hvor fokus er på at sikre og beskytte virksomheden bedst muligt. Den økonomiske del af kontrakten synes kun i et begrænset omfang at være i fokus på trods af, at kontrakten i teorien bør sørge for, at parterne opnår de fastsatte økonomiske mål. Som anført i undersøgelsen fra IACCM (2011) er de fleste kontrakter designet til at passe en regeldrevet tilgang, hvor den stærkeste part pålægger den svageste part vilkår. Hvordan de søger at fordele og fraskrive sig risici og ansvar, er den største faldgrubbe og den primære kilde til ødelæggelse af den værdi, man ville kunne opnå i en handelsrelation. Parter indgår en kontrakt, fordi de mener, der er gensidige fordele at opnå. Et fokus på konsekvenserne i tilfælde af en konflikt, underminerer sandsynligheden for at opnå succes heri. 28 Fokus er i høj grad på konflikter og konfliktløsning. Hvorledes kan kontrakten bedst muligt udformes for at beskytte virksomheden, i tilfælde af en konflikt skulle opstå. Bekymringer omhandler typisk, hvorvidt kontrakten kan håndhæves i retten samt, hvorledes kontrakten vil blive tolket i tilfælde af uenigheder og en eventuel retssag. 29 Det store fokus på at beskytte virksomheden i tilfælde af konflikt opstår, på allokering af risici og fraskrive sig ansvar, synes i høj grad at underminere et samarbejde mellem parterne. Fokus på at sikre egne interesser synes på ingen måde at motivere en leverandør til at udvikle produkter, komponenter med mere, der kan komme virksomheden til gavn. Nyudviklede produkter kan bringe større risici med sig, idet de kan have små børnesygdomme, og først er helt udviklet og tilpasset efter en periode. Hvis det eneste en leverandør får ud af udvikling til en virksomhed, er omkostninger og risici, vil de med meget stor sandsynlighed tage deres ideer og innovative løsninger til en anden virksomhed, hvor det er mindre risikobetonet og omkostningsfyldt. I dette konventionelle juridiske paradigme er der tale om en bagud orienteret tilgang, hvor der ses på en given situation efter en hændelse er sket. Fokus er på fortiden, og de erfaringer man har gjort sig, typisk omhandlende problemer og fejl. 30 Frem for at handle forud og selv initiere forandring, foretages ændringer her med udgangspunkt i de erfaringer der er gjort der handles reaktivt. 28 S. 7, IACCM 2011 Top Terms in Negotiation Paper af Helena Haapio & Linda Baines An Overview of Proactive Contracting, figur 1, s Id.

20 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 20 Det er primært den juridiske disciplin, der anvendes, og den reaktive tilgang kan illustreres ved at sammenlignes med medicinsk behandling. En person bliver syg, hvorfor den pågældende bliver behandlet. Der er tale om en reaktiv tilgang, hvor der ikke søges at forebygge sygdommen gennem vaccination, men først gribes ind når sygdommen er opstået. Det er denne reaktive tilgang, der ses ved den konventionelle kontraktsanvendelse. En konflikt opstår, og kontrakten findes frem fra skuffen for at søge at løse konflikten. Det synes ikke at kontrakten betragtes som værende et dynamisk redskab, der kan ændres og tilpasses efter de mål, der ønskes at opnå. Den konventionelle kontrakt virker i højere grad til at være et statisk redskab, der alene justeres, ud fra de erfaringer der er gjort. Hvis kontrakters rolle udelukkende er at beskytte virksomheden, kan denne reaktive tilgang synes at være tilstrækkelig. IACCM (2011) synes dog ikke, at dette kan være fyldestgørende, da kontrakter må tage hensyn til effektiviteten inden for virksomhedens overordnede mål, hvorfor det er nødvendigt med et nyt syn på kontrakter og deres anvendelse. Cummins, David & Kawamoto (2011) anfører endvidere, at er der ikke en sammenhæng mellem kontraktens vilkår og virksomhedens strategi, kan dette skade virksomhedens image, resultere i tabte muligheder for at skabe værdi eller være innovativ med mere. Siedel & Haapio (2011) er af samme syn, og mener, at et konventionelt syn på kontrakten, som alene værende et juridisk værktøj, er for snævert. Kontrakten skal ikke blot skabe og fordele rettigheder og forpligtelser mellem parterne kontrakten skal være et ledelsesværktøj. 31 Det synes klart, at der blandt de ledende forskere på området er en opfattelse af, at den konventionelle tilgang til kontrakten er for begrænset. Denne tilgang hæmmer virksomheden i dens skabelse af værdi og innovation, som er afgørende for at kunne gøre sig gældende på det komplekse og stærkt globaliserede verdensmarked. Anvendes kontrakten med denne konventionelle tilgang synes det yderst svært at opnå nogen form for værdiskabelse som redegjort for i foregående afsnit. Denne konventionelle kontrakt synes på ingen måde at fordre tillid og åbenhed, hvorfra positive relationer mellem parterne kan skabes. Med andre ord synes den konventionelle kontrakt ikke at kunne skabe et fundament, hvorpå en positiv og dybere relation mellem parterne kan etableres. En relation der betragtes som værende nødvendig såfremt, det ønskes at udnytte kontrakten til at optimere og effektivisere virksomhedens aktiviteter og processer eller skabe adgang til eksterne leverandørers ressourcer. De værdiskabende muligheder gennem denne konventionelle anvendelse af kontrakten synes herved yderst begrænset. 31 George Siedel & Helena Haapio Proactive Law for Managers Gower, 2011, s. 103

21 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 21 Som Jensen (2009) konkluderede er denne type kontrakt tilstrækkelig i nogle situationer som eksempelvis armslængde transaktioner. Ønsker man derimod en dybere relation mellem parterne, er det nødvendigt med et andet syn på kontrakten et økonomisk syn. Denne konklusion synes at stemme overens med flere ledende forskeres mening, som er fremført ovenfor. Ønskes kontrakten anvendt som et værdiskabende redskab, må en anden tilgang findes. En tilgang hvor der i højere grad er et økonomisk fokus Sammenfatning Af ovenstående må det konkluderes, at det konventionelle juridiske paradigme må anses for at være et defensivt og reaktivt paradigme. Den konventionelle kontrakt synes derfor at være et defensivt juridisk redskab, der forbereder på at fejle, primært anvendes til at beskytte virksomheden og finder anvendelse i tilfælde af, at et problem eller en konflikt opstår. Denne tilgang til og anvendelse af kontrakten synes ikke længere at stemme overens med den udvikling, der ses på det globale marked. Virksomheder må konstant være innovative, skabe værdi og finde nye måder, hvorpå de kan differentiere sig fra deres konkurrenter. Kontrakten kan være et vigtigt element heri, og bør understøtte virksomhedens mål og strategier frem for at være hæmmende og begrænsende. Den konventionelle tilgang til kontrakten er ikke længere tilstrækkelig. Virksomheder må anvende kontrakten på en sådan måde, at samarbejde mellem parterne motiveres for herved at søge at skabe et fundament for en relation, hvorigennem værdiskabelse kan søges at opnås. Dette betyder, at det defensive og beskyttende fokus må vige for et mere økonomisk syn, hvor fokus er på succes.

22 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 22 DEL V Nye strømninger 5.1 Indledning Gennem de seneste årtier er verdensøkonomien blevet mere kompleks. Fremfor at være en økonomi drevet af den enkelte virksomhed er der nu tale om en mere kompliceret verdensøkonomi drevet af netværk af virksomheder, 32 hvor væksten i sammenkoblinger og indbyrdes afhængighed mellem virksomheder ikke er til at se bort fra. I lyset af denne udvikling er virksomheders relationer blevet af større betydning, og det kan ligeledes ikke fornægtes, at kontraktens betydning er under udvikling. Der ses en stor udvikling og nye strømninger i litteraturen på området for anvendelse af retten og herunder kontrakter. Parallelt er der udviklet to skoler i henholdsvis USA og Europa, hvor forskere har set på anvendelsen af juridisk strategi i forbindelse med konkurrencemæssige fordele, samt retten som en positiv kraft i virksomheden. 33 Den europæiske skole har fokus på en proaktiv tilgang til retten, og netop begrebet proaktiv er et nøgleord i denne skole. Den amerikanske skole anvender ikke begrebet proaktiv, men søger at opnå konkurrencemæssige fordele gennem anvendelse af retten og herunder kontrakten. Selve skildringen mellem den amerikanske og europæiske skole synes ikke af betydning for nærværende afhandling, hvorfor der ikke fokuseres yderligere herpå. Fokus er i stedet på de enkelte teorier og nye synspunkter, som disse skoler tilbyder. Fælles for disse er, at de ser nødvendigheden af en større interaktion mellem den økonomiske og juridiske disciplin. I det følgende ses der først nærmere på den proaktive ret og dennes nye tankegange og synspunkter. Herefter bliver tendensen i den amerikanske ret, law as a source of competitive advantage skildret, hvor der primært tages udgangspunkt i Siedel s Manager s Legal Plan, med inddragelse af anden relevant litteratur, der understøtter og illustrerer tankegangen i den amerikanske skole. Sidst foretages en vurdering af den proaktive tilgang samt Managers Legal Plan om, hvorvidt der i den omhandlende litteratur, ses nye tankegange omhandlende anvendelsen af kontrakter. 32 Kaisa Sorsa (ed.) Proactive Management and Proactive Business Law A Handbook Turku University of Applied Sciences, 2011, s George J. Siedel & Helena Haapio Using Proactive Law for Competitive Advantage American Business Law Journal, Bind 47, Hæfte 4, side , vinter 2010, s. 641

23 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB Proaktiv ret Definition og afgrænsning De seneste årtier har den proaktive skole set sin fremgang i Europa. Proaktiv defineres blandt andet som værende foregribende og præventiv, 34 man initierer forandringer, fremfor at være afventende indtil en hændelse er indtrådt. Man handler forud for en fremtidig situation. 35 Proaktiv ret defineres af The Nordic School of Proactive Law som en fremtidsorienteret tilgang til retten, der lægger vægt på, at juridisk viden skal anvendes før et problem opstår. Det omfatter en særlig juridisk tankegang, samt et sæt færdigheder, praksis og procedurer, der kan være behjælpelig med at identificere muligheder rettidigt, for at opnå konkurrencemæssige fordele heraf, samt opdage potentielle problemer mens indsats stadig er mulig. Udover at undgå tvister, retssager og andre farer, søger proaktiv ret måder, hvorpå retten kan anvendes til at skabe værdi, styrke relationer og håndtere risici. 36 Disse definitioner illustrerer en grundlæggende forskel i tilgangen til kontrakten. Fra den konventionelle tilgang, hvor fokus er på at beskytte virksomhedens interesser og handle reaktivt på erfaringer og ændringer, ses der i den proaktive tilgang et fokus på at handle før problemer og ændringer opstår. Der søges at forebygge konflikter samtidig med, der et fokus på at opnå de mål, der sættes i kontrakten. Den proaktive ret består af to dimensioner, hvilket godt illustrerer, hvordan den proaktive tilgang adskiller sig fra den konventionelle tilgang. Disse to dimensioner af den proaktive ret er en forebyggende og en fremmende dimension. Den forebyggende dimension omhandler at forebygge, hvad som er uønsket, og holde juridiske risici fra at blive til virkelighed. Den fremmende dimension går et skridt videre, og ønsker at fremme, hvad der er ønskeligt, samt tilskynde en god adfærd. 37 Disse to elementer ses i ovenstående definition, hvor der anføres, at juridisk viden skal anvendes før et problem opstår, hvilket synes at være den forebyggende dimension. Hertil søger proaktiv ret at skabe værdi, styrke relationer og håndtere risici, hvilket primært synes at være fremmende elementer. Haapio & Baines (2007) formulerer målet med den proaktive kontrahering, der er: 1) at promovere succesfuld performance og relationer, og identificere og eliminere kilder til potentielle problemer, 2) at optimere risk and return og minimere skadelige effekter når et problem opstår, og George Siedel & Helena Haapio Proactive Law for Managers Gower, 2011, s. 11

24 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 24 3) håndtere konflikter, forebygge retssager, samt minimere omkostninger og tab, hvor det er uundgåeligt. Disse punkter viser både den forebyggende og fremmende dimension, og igen ses der en væsentlig forskel på det defensive og reaktive fokus, der lægges til grund i den konventionelle kontrakt. I det følgende søges denne proaktive tankegang illustreret mere detaljeret gennem den proaktive kontrakt Den proaktive kontrakt Proaktiv ret er for kontrakters vedkommende anvendelse af kontrakten og den hertil hørende proces som et ledelsesværktøj, der understøtter virksomhedens succes samt være vejledende herfor. 38 Særligt vigtigt her er, at fokus i den proaktive kontrakt er på succes. Dette er en væsentligt ændring fra tankegangen i den konventionelle kontrakt. Den proaktive kontrakt er ikke udelukkende et juridisk værktøj, men ligeledes et økonomisk værktøj, hvor der søges at skabe et sæt rammer for aftalen, hvor juridisk fremsyn integreres med den konkrete praksis i det daglige arbejde. 39 Der er tale om en multidisciplinær tilgang til retten og kontraktens anvendelse. Den proaktive kontrakt synes her at blive en kontrakt, der kan anvendes med både økonomiske juridiske formål for øje eller en kombination her af. Kontrakten er ikke længere begrænset til at være et beskyttende og juridisk redskab. Happio og Baines (2007) fremfører en figur med en oversigt over de største forskelle mellem den traditionelle og proaktive tilgang til kontrakter. Denne ses i nedenstående tabel George Siedel & Helena Haapio Proactive Law for Managers Gower, 2011, s Id. på s. 106

25 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 25 Ser på forhold Ser kontrakter som Primære bekymringer Disciplin Tjener primært til gavn for Fokus Centrum af Perspektiv Centrale emner Den traditionelle tilgang Efter en hændelse, ser bagud Ex post; reaktiv Juridisk dokument, retsregler Kontrakters validitet, håndhævelse, tolkning ved en konflikt; kontrakt/projekt fiasko, ansvar og retsmidler Overvejende retten og kommerciel Domstolen, forskning og den akademiske verden; procesadvokater; offentlige lovgivere Retten; juridiske beslutningstagning; juridisk teori; juridisk præcedens Dommere; offentlige beslutningstagere Regler; tidligere fakta Kontrakten i en konflikt eller retssag Én kontrakt ad gangen Konfliktløsning Afhjælpende og korrigerende handlinger Konflikter og konfliktløsning; hvad domstolene eller lovgivere har gjort eller bør gøre Den proaktive tilgang Forud for aftalen, ser fremad Ex ante; proaktiv Ramme for relationer, ledelsesværktøjer Kontraktens anvendelighed og funktionalitet; succes ved opnåelse af parternes mål, optimere og håndtere risici, virksomhedens fremadrettede planlægning Tværfagligt og arbejde i teams projekt/matrix ledelse De kontraherende parter; folk i salg, indkøb, økonomi og projekter; de der affatter kontrakter; private lovgivere Tværfagligt samarbejde; ledelsesmæssige beslutninger; opnå forretningsmæssige mål omkostningseffektivt, risikostyring De kontraherende parter; private aktører Folk, proces, kultur, fremtidig fakta Kontrahering i organisationer Program/projektstyring Kontraktportefølje og proces Forebygge konflikter og håndtering Proaktive og forebyggende handlinger Kontraheringsegenskaber og værktøjer; proces, roller og ansvar; gode relationer, succesfuld præstation Tabel 2, (Haapio & Baines, 2007, figur 1, s. 5) Egen oversættelse I denne skildring mellem den traditionelle og proaktive tilgang synes det særlig tydeligt, at den proaktive tilgang ligeledes består af et økonomisk syn, hvor den traditionelle tilgang primært har et juridisk syn og tankegang. Hvad der er særligt karakteristisk for den proaktive kontrakt, synes at være, at denne skal skabe et sæt rammer, hvori en given relation kan etableres, og et mere jævnbyrdigt samarbejde kan skabes

26 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 26 og varetages. Der er tale om en kontrakt, hvor fokus er på de involverede parter og deres fælles mål, og hvor kontrakten er et anvendeligt værktøj i opnåelsen heraf. Der er ikke tale om en kontrakt, hvor fokus er på, hvad der skal ske i tilfælde af, et problem eller en konflikt opstår men derimod tale om en kontrakt, der skaber nogle rammer for at opnå de kontraherende parters fælles mål. En kontrakt med fokus på succes, gode relationer med videre, frem for et fokus på de eventuelle problemer og konflikter. Kontrakten bliver et ledelsesværktøj, der har et bredt syn på kontrakten, og som kan være med til at skabe, forme og overvåge succesfulde relationer. 40 Den proaktive kontrakts funktion differentierer sig fra primært at være et dokument med et juridisk formål, til ligeledes at være et middel og værktøj til kommunikation, koordination, samarbejde og kontrol. 41 Her ses en multidisciplinær tilgang til og anvendelse af kontrakten, hvor kontrakten ikke alene er et juridisk redskab, men ligeledes får andre anvendelsesformer. Siedel og Haapio (2011) fremfører i deres bog, hvad kontrakter er værktøjer til. Set ude fra er den proaktive kontrakt et værktøj, der koordinerer og håndterer forretning og forpligtigelser; der skaber, fordeler og beskytter værdi både materielt og immaterielt; der kommunikerer vigtig og afgørende information i og blandt virksomheder og organisationer; der motiverer; samt fordeler beslutnings- og kontrolrettigheder. Kontrakter er ligeledes et værktøj, der gør det muligt at dele, minimere og håndtere risici; at forebygge problemer; hindre og begrænse problemers udvikling til konflikter; i tilfælde hvor en konflikt er uundgåelig, giver kontrakten bevis på, hvad der er aftalt, samt agerer som et effektivt redskab til at håndtere og løse en konflikt. 42 Dette adskiller sig i væsentlig grad fra den konventionelle kontrakt. Gennem den proaktive tilgang bliver kontrakten et nyt redskab, der kan få betydning i flere dele af virksomheden. Den proaktive kontrakt agerer som en handlingsplan og et sæt instruktioner for samarbejdet og relationen. Det er en kontrakt, der, foruden det traditionelle forebyggende juridiske element, ligeledes har et fremmende og skabende element. En kontrakt der driver forandring frem for blot at reagere herpå. KONTRAKTER ER VÆRKTØJER TIL 1. Håndtere forretning, projekter og forpligtelser 2. Skabe, fordele og beskytte værdi 3. Kommunikation, koordination, motivation og kontrol 4. Dele, minimere og håndtere risici 5. Forebyggelse af problemer og konflikter, samt løsning heraf Kontrakter af god kvalitet tjener som synlige retningslinjer for de kontraherende parter. Figur 2, (Siedel & Haapio, 2011, s. 118) Egen oversættelse 40 George Siedel & Helena Haapio Proactive Law for Managers Gower, 2011, s Helena Haapio & Linda Baines An Overview of Proactive Contracting, s George Siedel & Helena Haapio Proactive Law for Managers Gower, 2011, s. 118

27 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 27 En sådan kontrakt er dog ikke udelukkende et økonomisk værktøj, men forbliver ligeledes et juridisk værktøj, hvorfor der stadig er et fokus på traditionelle juridiske elementer som allokering af risici og mulige konflikter. Modsat den traditionelle tilgang er der dog her et større fokus på de økonomiske konsekvenser, der måtte følge ved fokus på elementer så som allokering af risici, ansvarsfraskrivelser og fokus på eventuelle problemer og konflikter. Det kan siges, at disse juridiske vilkår i kontrakten må ligge under for en økonomisk vurdering. Den proaktive kontrakt skal således stadig indeholde redskaber til forebyggelse og løsning af eventuelle problemstillinger og konflikter. Disse redskaber er dog ikke begrænset til at være klausuler omhandlende konfliktløsning, men kan i høj grad bestå i en rationel allokering af risici, hvor den part, der er bedst udrustet til at håndtere, kontrollere eller sikre sig mod en given risiko, bør varetage denne. 43 Frem for at handle når en konflikt opstår, søger den proaktive tilgang at forebygge disse konflikter for herved at undgå, at problemer og uoverensstemmelser udvikles til en egentlig konflikt. Forebyggelse må betragtes at være et vigtigt element i den proaktive kontrakt, og i høj grad en modsætning til den konventionelle reaktive tilgang. Med den proaktive tilgang til kontrakten synes en integration mellem økonomien og retten at kunne ses. Kontrakten er ikke længere et juridisk redskab, men bliver gennem den proaktive tilgang til et interdisciplinært redskab med vidtrækkende muligheder. Der synes at være tale om en integration mellem retten og økonomien, hvor det juridiske grundlag kombineres med en økonomisk tankegang, for herved at skabe et nyt interdisciplinært ledelsesredskab Proaktiv ret vs. konventionel kontraktsanvendelse Forskellen mellem den konventionelle kontrakt og den proaktive kontrakt er synlig. Særlig væsentligt er, at den proaktive kontrakt foruden et juridisk aspekt ligeledes har et stort økonomisk aspekt. Det er en kontrakt, der er fremmende og skabende fremfor at være defensiv og reagerende. Den proaktive kontrakt er ikke blot et juridisk redskab men ligeledes et økonomisk redskab, hvor de juridiske elementer må ligge under for en økonomisk vurdering. Der synes at være tale om en interdisciplinær tilgang, hvor den juridiske disciplin ikke anvendes alene, men i et samarbejde på tværs af virksomhedens discipliner, hvorved et interdisciplinært redskab synes at komme til syne. Med den proaktive kontrakt synes begyndelsen på et paradigmeskifte at opstå. Fra at være en kontrakt, der agerer reaktivt, og forbereder på at fejle og sikre virksomheden mod mulige problemer og konflikter, ses nu en proaktiv kontrakt, hvor fokus er på, hvordan parterne i fællesskab kan opnå succes. Der ses en udvikling væk fra det konventionelle reaktive og defensive juridiske para- 43 Id. på s. 111

28 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 28 digme, mod et proaktivt paradigme. Et fremtidsorienteret paradigme, hvor fokus er på at forebygge, hvad der er uønsket, og særligt at fremme hvad der er ønsket Sammenfatning Den proaktive tankegang synes at komme med en grundlæggende ny tilgang og opfattelse af retten. Gennem en større integration mellem den juridiske- og økonomiske disciplin synes et nyt interdisciplinært redskab at opstå den proaktive kontrakt. Et redskab med vidtrækkende muligheder. 5.3 Retten som kilde til konkurrencemæssige fordele Den amerikanske skole søger at anvende retten til opnåelse af konkurrencemæssige fordele. 44 Modsat den europæiske skole lægges der i litteraturen på området ikke betydelig vægt på begrebet proaktiv. Af nyeste redskaber fra denne skole findes Manager s Legal Plan udviklet af George J. Siedel. 45 En plan der består af fire trin, som ledere kan anvende og følge i deres søgen efter konkurrencemæssige fordele. 46 Der er tale om en plan, der samler tankegangen i den amerikanske skole for at gøre denne mere konkret og håndgribelig Managers Legal Plan 1. Ledelsens forståelse for retten Ledelsens forståelse for retten er et vigtigt fundament for de følgende punkter i planen. Hvis ikke ledelsen har en fundamental forståelse for retten, kan det være svært at udnytte de muligheder den kan bringe. 2. Håndtere juridiske betænkeligheder Dette punkt omhandler måden, hvorpå ledelsen håndterer juridiske betænkeligheder. Dette punkt repræsenterer den klassiske reaktive tilgang til håndtering af retten, hvor der først gribes ind efter et problem er opstået. Der ses her på førelse af retssager og alternativer hertil så som forhandling, mægling og voldgift. Det er med lille sandsynlighed under dette punkt der opnås vedvarende konkurrencefordele, da disse elementer er relativt lette at imitere for en virksomheds konkurrenter. 44 George J. Siedel & Helena Haapio Using Proactive Law for Competitive Advantage American Business Law Journal, Bind 47, Hæfte 4, side , vinter 2010, s For nærmere information om George J. Siedel se fodnote George J. Siedel & Helena Haapio Using Proactive Law for Competitive Advantage American Business Law Journal, Bind 47, Hæfte 4, side , vinter 2010, s

29 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB Udvikle strategier og løsninger til at forebygge fremtidige problemer Under dette punkt bevæger vi os udover den reaktive ex post tilgang til juridiske problemer til at have vægt på forebyggende ex ante strategier. I dette punkt findes starten til opnåelse af konkurrencemæssige fordele. Efter et problem er løst, bør ledelsen og deres jurister reflektere over problemet, og de erfaringer de har gjort sig i forbindelse hermed, hvorefter de bør udvikle juridiske strategier til at forebygge fremtidige retssager eller begrænse ansvaret. 4. Omfortolke juridiske betænkeligheder til forretningsmæssige betænkeligheder og muligheder Under dette punkt findes den største mulighed for at opnå vedvarende konkurrencefordele, idet dette punkt er sværest for konkurrenter at imitere. Som punktnavnet indikerer, omhandler nærværende punkt en omfortolkning af juridiske betænkeligheder til forretningsmæssige betænkeligheder og muligheder. Ses det eksempelvis, at virksomhedens produkt anvendes forkert, kan dette være et tegn på, at der på markedet er en mangel efter et produkt, der kan afhjælpe kundernes behov. Dette kan være en mulighed for virksomheden for at udvikle et nyt produkt. Managers Legal Plan er et redskab til at gøre de nye tankegange i litteraturen, på området for anvendelse af retten til skabelse af konkurrencefordele, mere håndgribelig. Siedel skaber her en klar plan for, hvorledes en virksomhed kan gribe de nye tankegange i teorien an, for herved at anvende retten mere struktureret, og måske endda strategisk, for herigennem at søge at skabe konkurrencefordele. Struktur, plan og strategi synes her at være nøglebegreber. Managers Legal Plan forekommer ikke her at være en plan, der bringer nye anvendelsesmuligheder for retten samt syn herpå, men i højere grad må betragtes som værende en overordnet plan for at skabe mere struktur omkring den anvendelse af retten, vi ser i dag. Selve retten synes i væsentlig grad at anvendes i sin forhåndenværende form uden nye tanker og ideer til, hvorledes retten kan anvendes anderledes. Med Managers Legal Plan synes et økonomisk syn dog at kunne anes. Med planen opfordres der til et nærmere syn på retten og dens anvendelse. I trin 1-3 ses primært et juridisk syn, men særligt i trin 4 synes et økonomisk syn at kunne anes. Der synes dog ikke at være tale om nogen egentlig integration mellem retten og økonomien men nærmere en interaktion, hvor retten anvendes med udgangspunkt i sin sædvanlige form. Herefter analyseres anvendelsen og udkommet nærmere med juridiske briller, efterfulgt af en analyse med økonomiske briller. Til sidst anvendes retten

30 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 30 igen, som det juridiske redskab det er. Den juridiske og økonomiske analyse synes her at ligge separat samt have forskellige formål for øje, hvorfor der, som nævnt ovenfor, ikke synes at ses en egentlig integration mellem retten og økonomien, som der ses i den proaktive tilgang. Der synes her at være tale om en plan, hvor der ses nærmere på retten, som den sædvanligvis anvendes, samt hvilke udfordringer dette måtte medføre. Managers Legal Plan er en plan, der kan være behjælpelig med at udvikle strategier og løsninger, både juridiske og økonomiske, med udgangspunkt i det juridiske redskab retten er. Der synes dog ikke at være nogen ny tilgang til anvendelsen og formen af retten. Retten er hvad den er, og gennem denne konventionelle tilgang søges der efter muligheder, hvorigennem der kan skabes konkurrencemæssige fordele. Kontrakten synes her at være et statisk redskab, der ikke kan ændres, men må anvendes i den form den er Deal-making- og implementation mindset Foruden Managers Legal Plan skriver Siedel ligeledes om forskellige mindsets i forhold til kontrakter og deres indgåelse. Siedel & Haapio (2010) differentierer mellem to forskellige mindset, deal-making- og implementation mindset. 47 Siedel & Haapio (2010) fremfører, at de personer, der ofte er ansvarlige for kontraktforhandlinger, kun er ansvarlige for aftalens indgåelse og ikke for implementeringen heraf. Deres incitamenter er i højere grad forbundet med selve indgåelsen af aftalen og få kontrakten underskrevet, frem for den efterfølgende implementering. Dette kan skabe et deal-making mindset, hvor fokus er på indgåelse af nye aftaler, og hvor der kan være en tendens til at fokusere på risikostyring, sanktionsbestemmelser med mere. Et deal-making mindset har et fokus på den endelige aftale, hvorfor virksomheden let kan blive løsrevet fra implementeringen, og ikke have aftalens økonomiske indvirkning på virksomheden for øje. Dette mindset kan skabe en god kontrakt på papiret, men det vil være en kontrakt, der mangler den relation, der er nødvendig for en succesfuld implementering af kontrakten. 48 Ved det nye mindset implementation mindset, søges fokus at ændres. Ertel (2004) kommer med fem punkter, der kan være behjælpelig med at ændre fokus væk deal-making mindset, og i stedet forsøge at skabe et implementation mindset. 47 George J. Siedel & Helena Haapio Using Proactive Law for Competitive Advantage American Business Law Journal, Bind 47, Hæfte 4, side , vinter 2010, s Se ligeledes Denny Ertel Getting Past Yes Harvard Business Review, November 2004, side 60-68, hvor der redegøres nærmere for disse mindset. 48 George J. Siedel & Helena Haapio Using Proactive Law for Competitive Advantage American Business Law Journal, Bind 47, Hæfte 4, side , vinter 2010, s. 681

31 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 31 Med dette nye mindset ses aftalens indgåelse ikke som slutstenen, men der er ligeledes fokus på den gode implementering af aftalen. Der synes i højere grad at være fokus på åbenhed mellem parterne, frem for en tendens til at holde information for sig selv. Med fokus på disse mindsets ses en åbenhed overfor, at det ikke er afgørende at få indgået en aftale og underskrevet kontrakten. Kontraktens underskrivelse er ikke aftalens slutsten, tværtimod, det er her aftalen har sin begyndelse. Det kan derfor være af stor betydning, hvordan kontraktens forhandlinger har været for, at relationen ikke er beskadiget før aftalen er egentlig implementeret. Ud over en erkendelse af betydningen af disse mindsets og deres eventuelle konsekvenser, synes der dog ikke at være noget banebrydende nyt heri, og det synes endvidere heller ikke at lægge op til nogen ny tilgang til og anvendelse af retten. Disse mindsets kan naturligvis være af stor betydning og interessant at se nærmere på, men for nærværende afhandling synes det ikke at have større relevans, qua der ikke ses at være noget nyskabende for anvendelse af kontrakter heri. IMPLEMENTATION MINDSET 1. Hav slutningen in mente fra start Forestil dig aftalen 12 måneder inde: Hvad er gået galt? Hvordan ved du om det er en succes? Hvem skulle have været involveret tidligere? 2. Hjælp den anden part med at forberedes. At overraske den anden part kan få dem til at indgå aftale om ting, de ikke kan opfylde, og begge parter vil tabe herpå. 3. Behandle tilpasning som et fælles ansvar. Hvis din modparts interesser ikke er tilpasset, er det ligeledes dit problem 4. Send én besked. Informer personer med ansvar for implementering af aftalen fra begge parter samtidig, således de har samme information. 5. Håndtere forhandlinger som en forretningsproces. Kombiner en disciplineret forberedelsesproces med evalueringer efter forhandlingerne. Figur 3, (Ertel, 2004, figur s. 63) Egen oversættelse Supplerende litteratur Som supplement til Managers Legal Plan skal Bagley (2010) og DiMatteo (2010), ligeledes fra den amerikanske skole, kort nævnes. Begge disse synes godt at illustrere tankegangen i den amerikanske skole. Bagley (2010) synes, gennem Porter s Five Forces, Porter s værdikæde samt Kaplan og Norton s fem generiske strategier, at illustrere rettens betydning gennem hele virksomheden. Ifølge Bagley (2010) kan virksomheden forhindres i, fuldt ud at realisere fordele af de ressourcer virksomheden besidder, såfremt der ikke implementeres de rette juridiske foranstaltninger. Bagley s (2010) budskab synes at være en illustration af vigtigheden af en integration mellem retten og strategic management. Retten skal have en større betydning i virksomheden og dens strategi, fremfor udelukkende at være det juridiske redskab, der gribes fat i, såfremt et problem opstår. Der skal være en stra-

32 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 32 tegi for retten og dens anvendelse, samt i højere grad en integration mellem retten og virksomhedens strategi. DiMatteo (2010) fokuserer i højere grad på kontrakten frem for retten i sin helhed. DiMatteo (2010) illustrerer vigtigheden af det juridiske redskab, som kontrakten er, og åbner op for de muligheder, der er for skabelse af konkurrencemæssige fordele. Der er en erkendelse af, at kontrakten må bestå af både hårde og bløde vilkår, såfremt en kontrakt indgås med henblik på skabelse af alliancer, innovation og lignende, hvorfor en ny type kontrakt kan være nødvendig. Der synes dog ikke at redegøres nærmere for, hvorledes en sådan ny kontrakt skal formes og anvendes, men qua det generelle fokus i artiklen er på, hvorledes kontrakten og dens vilkår kan anvendes til at afskrække og i nogen grad true parterne til opfyldelse af aftalen, synes der ikke umiddelbart at kunne ses nogen ændring i kontraktens anvendelse. En erkendelse af at kontraktens konventionelle anvendelse ikke er tilstrækkelig såfremt der er et ønske om at indgå alliancer, skabe innovation med mere, er dog vigtig. Dette viser, at på trods af der i den amerikanske skole ikke er et proaktivt syn, er det tegn på en mulig udvikling i retning heraf. DiMatteo illustrerer vigtigheden af kontraktens anvendelse og form, og en del af hans budskab synes at være, at der skal være en strategi for kontraktens anvendelse for at opnå konkurrencemæssige fordele. Som ved Bagley (2010) synes vigtigheden af en større integration mellem og retten og strategic management her ligeledes illustreret. Af ovenstående synes der at kunne udredes, at både Bagley og DiMatteo i høj grad søger juridisk strategi for herved at opnå konkurrencemæssige fordele. Bird (2010) fremfører i sin konklusion, hvad der må forstås ved strategi strategi kræver, at der udføres andre aktiviteter end rivalerne udfører eller, at ensartede aktiviteter udføres forskelligt. 49 Bird (2010) fremfører herefter, at det er vores opgave at finde juridiske ressourcer, der kan tjene som grundlag for strategisk adfærd. Antagelserne gjort i det ovenstående, synes her at stemme overens med, hvad Bird præsenterer i sin konklusion, som synes at være et behov for juridisk strategi Juridisk strategi Som fremført i det foregående synes den amerikanske skole at søge en strategisk anvendelse af retten for herigennem at opnå konkurrencemæssige fordele. Gennem denne tankegang synes der ikke at ske en ændring i selve retten, men i den omkringliggende tilgang til og håndtering af retten. Kontrakten forbliver således det konventionelle juridiske redskab det betragtes at være. 49 Michael E. Porter What is Strategy? Harvard Business Review, nov. dec., 1996

33 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 33 En juridisk strategi synes dog at være fornuftig. En strategi for virksomhedens anvendelse af retten kan gøre virksomheden mere bevidst om de muligheder retten besidder. Bagley (2010) illustrerer gennem flere figurer, hvor stor en indflydelse retten har gennem hele virksomheden, og herved også på virksomhedens valg af strategi. Ud fra disse synes juridisk strategi at kunne bestå i flere ting, eksempelvis at sikre patenter og andre intellektuelle rettigheder, minimere produktansvar og miljøpåvirkning, en plan for håndtering af medarbejdere og ansættelseskontrakter, samt etablere gode relationer med leverandører. 50 Fælles for den juridiske strategi er som skrevet tidligere, at dette er en strategi for rettens anvendelse, hvor retten fortsat er et juridisk redskab. Der skabes en plan for, hvorledes virksomheden ønsker at anvende og håndtere retten, således der ikke først gøres sådanne overvejelser når virksomheden står med en juridisk problemstilling, der skal løses. Figur 4, (Bagley, 2010, figur 1, s. 605) 50 Constance E. Bagley What s Law Got to Do With It?: Integrating Law and Strategy American Business Law Journal, vol. 47, issue 4, side , vinter 2010, s

34 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 34 Bagley (2010) illustrerer gennem Porters værdikæde, der ses i figur 4, hvor stor en betydning og påvirkning retten har gennem hele virksomheden og dennes aktiviteter og processer. Af denne illustration ses det klart, at retten har en væsentlig betydning i hele virksomheden, hvorfor en juridisk strategi med stor sandsynlighed vil kunne være værdiskabende for virksomheden. I figur 5 anskueliggør Bagley (2010) ligeledes, hvorledes retten kan anvendes i fem generiske strategier. Heri bliver retten et redskab i jagten på disse strategier. Figur 5, (Bagley, 2010, tabel 2, s. 603)

35 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 35 Fælles for disse to illustrationer er, at de viser, hvorledes retten i sin forhåndenværende form kan anvendes strategisk. Retten er et juridisk værktøj, men der ses her i højere grad en søgen efter at anvende retten med en økonomisk mål for øje. Foruden en erkendelse af at retten ligeledes har en økonomisk virkning, hvorfor denne kan anvendes med et økonomisk mål for øje, ses ikke nogen ændring i tilgangen til kontrakten. Det kan udledes af disse to figurer, at kontrakten spiller en vigtig rolle, men modsat den proaktive tilgang, hvor der grundlæggende ses en ny tankegang og anvendelse af kontrakten, ses intet lignende her. På trods af der ikke ses samme ændring i den grundlæggende juridiske tankegang, skal værdien af juridisk strategi ikke fraskrives. Den proaktive tilgang og juridisk strategi synes at udfolde sig på to forskellige niveauer. Juridisk strategi handler primært på et mere strategisk niveau, hvor strategier udvikles og formuleres, mens den proaktive tilgang går længere ned i selve anvendelsen og udformningen på et operationelt og taktisk niveau. Her arbejdes med selve udformningen og anvendelsen af kontrakten for at opnå de mål der er sat. Den proaktive tilgang og juridisk strategi kan således komplementere hinanden. En juridisk strategi skabes, gerne med udgangspunkt i den proaktive tankegang, hvorudfra en proaktiv kontrakt formes, for herved at udføre og fremme strategien og i sidste ende virksomhedens mål. 5.4 Delkonklusion Efter en nærmere analyse og vurdering af nyere litteratur på området for anvendelse af retten, må det konkluderes, at den amerikanske skole, med udgangspunkt i Managers Legal Plan, ikke betragtes at komme med noget nyskabende i forhold til anvendelsen af kontrakten. Budskabet i litteraturen fra den amerikanske skole omhandler primært en strategisk anvendelse af retten. Der søges at ændre den omkringliggende tilgang til retten ved skabelse af strategier og planer for anvendelsen af retten, mens denne forbliver det juridiske redskab det er. Dette giver interessante muligheder for skabelse af en juridisk strategi, men i nærværende afhandling synes dette et være for overordnet en tilgang til retten. For at vurdere, hvorvidt kontrakten kan anvendes som et værdiskabende redskab, må det være nødvendigt med et mere fokuseret syn på kontrakten. Dette opnås ikke gennem Managers Legal Plan eller den supplerende litteratur. Anderledes synes det med den proaktive tilgang. Gennem en integration mellem den juridiske og økonomiske disciplin synes et interdisciplinært ledelsesredskab at opstå den proaktive kontrakt. Gennem den proaktive tankegang synes begyndelsen på et paradigmeskift at kunne ses. Den proaktive tankegang byder på en grundlæggende ændring i opfattelsen af og tilgangen til retten. Frem for det konventionelle juridiske paradigme ses en proaktiv tilgang, hvor fokus er på at forebygge, hvad der er uønsket og fremme, hvad der er ønsket. Særligt det fremmende element synes at have afgørende betydning, og åbner op for anvendelse af kontrakten som et værdiskabende redskab.

36 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 36 Den proaktive kontrakt agerer som et fundament, og skaber et sæt rammebetingelser for relationen mellem en virksomhed og dens eksterne leverandører, der i høj grad vurderes at give mulighed for værdiskabelse. Den proaktive tilgang synes utvivlsomt at bringe en nyskabende tankegang til anvendelsen af kontrakter, hvorfor det i den følgende afhandling, vil være yderst relevant at tage udgangspunkt i denne tilgang til kontrakten.

37 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 37 DEL VI Den værdiskabende kontrakt I den følgende del af afhandlingen foretages en vurdering af, hvorvidt det, med udgangspunkt i den proaktive tilgang omtalt ovenfor, er muligt at anvende kontrakten som et værdiskabende redskab. Der ses derfor nærmere på den proaktive kontrakt, som det interdisciplinære ledelsesredskab det betragtes at være, og hvilke anvendelsesmuligheder dette giver. 6.1 Et interdisciplinært ledelsesredskab Med den proaktive tilgang til retten ses en integration mellem retten og økonomien, hvorved et interdisciplinært ledelsesredskab opstår den proaktive kontrakt. Kontrakten anvendes ikke alene som et juridisk redskab men ligeledes som et ledelsesredskab, hvor økonomiske og forretningsmæssige mål søges at opnås. Qua der er tale om en tilgang til retten, hvor både juridisk og økonomisk disciplin anvendes, synes den proaktive kontrakt at kunne have vidtrækkende muligheder. Den proaktive kontrakt bør understøtte og fremme virksomhedens strategi, og såfremt den proaktive kontrakt anvendes på tværs af discipliner og afdelinger, må der kræves en høj grad af inddragelse, samarbejde og kommunikation mellem disse for at opnå det fulde udbytte af den proaktive kontrakts muligheder. Anvendes kontrakten med et særligt mål for øje, eksempelvis optimering af virksomhedens forsyningskæde gennem leverandørstyrede lagre, må det være vigtigt, at afdelingen, der varetager dette område, inddrages ved håndtering og udformning af den givne aftale og kontrakt. Som anført i starten af afhandlingen, anses værdiskabelsen for at ligge i en bedre udnyttelse af kontrakten, som den ressource den må betragtes at være, samt herigennem at optimere og/eller effektivisere virksomhedens aktiviteter og processer. Hertil kan værdiskabelse opnås gennem adgang til eksterne leverandørers ressourcer. Qua den proaktive kontrakts interdisciplinære anvendelsesmuligheder synes der at være flere muligheder for anvendelse af kontrakten til at optimere eller effektivisere virksomhedens aktiviteter og processer. Idet nærværende afhandling primært tager udgangspunkt i den proaktive kontrakts anvendelse i virksomheders relationer med eksterne leverandører, vil der i det følgende være fokus på nogle mulige anvendelsesmuligheder inden for denne afgrænsning Virksomhedens forsyningskæde og dens leverandørrelationer I dag bliver en væsentlig del af virksomheders aktiviteter outsourcet, og som Dubois og Pedersen (2002) fremfører, har denne stigende grad af outsourcing medført, at virksomhedens leverandører er blevet mere betydningsfulde, idet en stor del af virksomhedens værdiskabende aktiviteter og processer er kommet under leverandørernes kontrol.

38 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 38 Relationen mellem en virksomhed og dens eksterne leverandør må antages at blive håndteret i rammerne af en kontrakt. For at opnå værdiskabelse i de aktiviteter og processer der er i virksomhedens forsyningskæde, og herved under leverandørernes kontrol, er kontrakten således af stor betydning. Cummins (2008b) fremfører, at virksomhedens leverandørrelationer i høj grad påvirkes af virksomhedens anvendelse af kontrakter. Fokus i den konventionelle kontrakt er i høj grad på beskyttelse af virksomheden. Dette fokus kan dog resultere i, at tillid og åbenhed undermineres, hvorved grundlaget for eksempelvis et partnerskab eller en strategisk alliance er borte. Cummins (2008a) fremfører ligeledes, at en risici kan tage mange former, og ofte kan en klausul beskytte mod én risici men åbne op for andre risici. Et stort fokus på at beskytte virksomheden, som er tilfældet i det konventionelle juridiske paradigme, kan således betragtes som værende på bekostning af værdiskabelse gennem en virksomheds leverandørrelationer. Et fokus på allokering af risici skaber en defensiv adfærd mellem parterne. Ved at anvende en proaktiv kontrakt i virksomhedens leverandørrelationer, hvor fokus er på succes frem for beskyttelse, synes der at være mulighed for værdiskabelse gennem en virksomheds leverandørrelationer, som i sidste ende vil kunne have betydning for værdiskabelse i hele virksomhedens forsyningskæde. Gennem en proaktiv kontrakt kan et sæt rammebetingelser for en relation mellem virksomheden og en ekstern leverandør skabes. Afhængig af den givne situation kan kontrakten tilpasses de forhold, der er vigtige for parterne. Ved at anvende en proaktiv kontrakt må det defensive og beskyttende fokus træde tilbage for et fokus baseret på opnåelse af succes. Der findes adskillige former for relationer, hver med sin betydning for virksomheden. Den proaktive kontrakt må tage udgangspunkt i den enkelte relation og formålet hermed, for at understøtte og fremme dette formål bedst muligt. Fundamentet i virksomhedens forsyningskæde består af virksomhedens leverandører. Gennem bedre relationer til virksomhedens leverandører, opstår herved nye muligheder for optimering og effektivisering af virksomhedens aktiviteter og processer gennem hele forsyningskæden. Det kan ikke fornægtes, at et samarbejde mellem parter fungerer bedre, såfremt relationen mellem disse er god. En virksomheds relationer er således af betydning for hele virksomhedens forsyningskæde, og den proaktive kontrakt bliver herved et yderst interessant redskab i discipliner som Supply Chain Management. En nærmere analyse heraf synes ikke mulig i nærværende afhandling, men det er svært at se bort fra det store potentiale, der ligger i anvendelsen af den proaktive kontrakt, et interdisciplinært redskab, i Supply Chain Management. Der synes at være betragtelige værdiskabende muligheder i denne interaktion.

39 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB Innovation I det nuværende globale miljø ses blandt andet hurtigere ændringer i teknologien, kortere produktlevetid og økonomisk turbulens. Innovation er blevet en afgørende faktor, og kun virksomheder, der er i stand til at være innoverende og tilbyde noget nyt på markedet, vil være konkurrencedygtige og i stand til at overleve. 51 Innovation kan have mange former og eksempelvis bestå i ændringer i IT-drift, forretningsprocesser eller de leverede produkter og services. Alene at have fokus på nedskæringer, minimere omkostninger og omkostningseffektiviseringer løser kun problemer på kort sigt, som desværre ofte er på bekostning af den fremtidige forretning. 52 I dag bliver en væsentlig del af virksomheders aktiviteter outsourcet, og anvendelsen af underleverandører er betydelig, hvorfor det kan være svært for virksomheden at være innoverende i disse aktiviteter. Innovation kan ske internt i virksomheden, men det kan ligeledes ske i samarbejde med virksomhedens eksterne leverandører. Det er sidstnævnte, der er fokus på i nærværende afsnit, idet kontrakten her er af væsentlig betydning. Innovation er en proces, hvorfor denne kan organiseres, kontrolleres, planlægges, implementeres, systematiseres og måles. 53 Det bør herved være muligt, at tilrettelægge en plan for anvendelse af kontrakten til i fællesskab med eksterne leverandører at fremme innovation. Outsourcing og anvendelse af underleverandører sker i rammerne af en kontrakt, hvorfor kontrakten må ses at have en væsentlig betydning for, hvad der opnås i relationerne mellem disse eksterne leverandører og virksomheden. Innovation med store og langsigtede virkninger kræver et dybere samarbejde med virksomhedens eksterne leverandører. Som fremført tidligere er den konventionelle kontrakt et reaktivt og beskyttende redskab. Et redskab, der ikke skaber de nødvendige rammer for skabelse af en dybere relation, hvori der kan opnås gensidig succes med fælles innovation. En ny kontrakt er derfor nødvendig. En kontrakt, hvor risici og belønning deles på måder, der fordrer innovation, samarbejde og high-performance for at opnå fælles mål. 54 Den proaktive kontrakt synes at være netop denne nye kontrakt, der er behov for. 51 Kaisa Sorsa (ed.) Proactive Management and Proactive Business Law A Handbook Turku University of Applied Sciences, 2011, s Leslie P. Willcocks og Andrew S. Craig The Outsourcing Enterprise Step-Change: Collaborating to innovate Nr. 5 i en serie af white papers, Outsourcing Enterprice, Logica, s Kaisa Sorsa (ed.) Proactive Management and Proactive Business Law A Handbook Turku University of Applied Sciences, 2011, s Leslie P. Willcocks og Andrew S. Craig The Outsourcing Enterprise Step-Change: Collaborating to innovate Nr. 5 i en serie af white papers, Outsourcing Enterprice, Logica, s. 4

40 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 40 Den proaktive kontrakt giver mulighed for, at parterne kan organisere sig mere optimalt for opnåelse af innovation, gennem eksempelvis fællesstyrede governance strukturer og samarbejde på tværs af organisationer. For at opnå den største effekt af fælles innovation er nøgleordet tillid. Den proaktive kontrakt må skabe en høj personlig, kompetence-baseret og motiverende tillid mellem parterne. 55 Kontraktens udformning og anvendelse synes at være et afgørende element, hvis man ønsker at opnå fælles innovation med virksomhedens eksterne leverandører. For at understøtte et sådant mål bør kontrakten indeholde elementer, der er motiverende, og fordrer tillid, samarbejde og innovation. Her er det afgørende at bevæge sig væk fra den konventionelle tilgang til risici, hvor der er et stort fokus på at fraskrive sig ansvar og risici. Risici og belønning bør allokeres realistisk, og som nævnt bør risici og belønning fordeles på måder, der fordrer innovation og samarbejde. Innovation er af stor betydning for virksomheder, og den proaktive kontrakt er et redskab til at skabe rammerne herfor med virksomhedens eksterne leverandører. Afgørende er dog kontraktens indhold, der skal understøtte og fremme opnåelsen af en relation mellem parterne, hvori et innoverende miljø skabes. 55 Id.

41 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB En portefølje af kontrakter, vilkår og klausuler Som tidligere fremført samt søgt illustreret i foregående afsnit er den proaktiv kontrakt et interdisciplinært ledelsesredskab, hvorved kontrakten har mange anvendelsesmuligheder. Qua den proaktive kontrakt skal fremme succes, må kontraktens udformning og indhold afhænge af den enkelte situation. Figur 6 (PAMPAL, 2011, figur 13, s. 259) Som figur 6 ligeledes illustrerer, har forskellige typer kontrakter ikke det samme udkom og anvendelsesområde, og hertil stiller disse forskellige krav til indholdet med mere. Forskellige kontrakter kræver derfor ikke nødvendigvis den samme strategi og håndtering af afgørende elementer som eksempelvis risici. Som ovenstående figur illustrerer, kan kontrakter eksempelvis opdeles i tre typer; efficiency contracts, enhancement contracts og transformation contracts. - Effeciency contracts er typisk kontrakter med fokus på omkostninger. Vigtigt er kvantitet og kvalitet af det leverede. - Enhancement contracts har typisk et fokus på præstationsforbedring i virksomhedens aktiviteter. Produkt- eller procesforbedringer, hvor vi kommer tættere på virksomhedens mål og ønskede udkom. Her er prisen ikke afgørende faktor. - Transformation contracts sigter efter at være innoverende og forbedrende. Denne type relation er typisk baseret på bonus klausuler, joint ventures og partnerskaber.

42 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 42 Hvad der søges illustreret ved dette er, at virksomheden bør have en portefølje bestående af forskellige typer af kontrakter, vilkår og klausuler, der kan anvendes og sammensættes alt efter målet med kontrakten og det ønskede udkom. Enhancement contracts og i høj grad transformation contracts, er typer af kontrakter, der må antages at finde anvendelse i situationer, hvor der ønskes andet en blot en leveret ydelse. Her søges forbedringer, udvikling og innovation, hvorfor en dybere relation mellem virksomheden og dens eksterne leverandører her synes at kunne være af gavn. Umiddelbart synes den proaktive kontrakt herved at kunne give de største værdiskabende muligheder i denne type kontrakter. Den proaktive kontrakt åbner op for vidtrækkende muligheder, der synes at kræve en form for systematisering og organisering, hvis disse muligheder ønskes anvendt til fulde. 6.3 Retningslinjer for den proaktive kontrakt Idet den proaktive kontrakt har så vidtrækkende anvendelsesmuligheder, og indholdet af kontrakten kan have et differentieret indhold afhængig af, hvad der er målet for kontrakten, og ønskes opnået, vil et sæt generelle og overordnede retningslinjer, muligvis kunne skabe en rettesnor for udformningen af kontraktens indhold. I den proaktive tilgang er der en særlig tankegang og nogle grundlæggende egenskaber, der må skulle indgå i den proaktive kontrakt. Disse lægges til grund i det følgende Fremme, forebygge og håndtere Et sæt retningslinjer for den proaktive kontrakt bør tage udgangspunkt i og virke inden for det tidligere angivne mål for den proaktive kontrahering, der er: 1) at promovere succesfuld performance og relationer, og identificere og eliminere kilder til potentielle problemer, 2) at optimere risk and return og minimere skadelige effekter når et problem opstår, og 3) håndtere konflikter, forebygge retssager, samt minimere omkostninger og tab, hvor det er uundgåeligt. 56 I dette mål træder nogle interessante begreber frem. Det er synligt, at begreberne promovere, identificere og eliminere, optimere, minimere, håndtere og forebygge er vigtige elementer i den proaktive kontrakt, hvorfor disse bør være grundlæggende i retningslinjer for en proaktiv kontrakt. I disse begreber synes den forebyggende og fremmende dimension i den proaktiv kontrakt at være synlig. Modsat den konventionelle juridiske kontrakt, der i høj grad bærer præg af reaktive beskyttende elementer, må der i den proaktive kontrakt flyttes fokus væk herfra for i stedet at understøt- 56 Helena Haapio & Linda Baines An Overview of Proactive Contracting, s. 1

43 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 43 te parternes fælles mål og succes heri, gennem anvendelse af både forebyggende og fremmende elementer i kontrakten. Særlig vigtigt synes det promoverende element, der er lig den fremmende dimension, samt det forebyggende og håndterende element, der må betragtes som værende en del af den forebyggende dimension. Består den proaktive kontrakt af disse promoverende, forebyggende og håndterende elementer, der fokuserer på at fremme opnåelsen af gensidig succes i de fælles mål, klarlægge en plan for forebyggelse og håndtering af eventuelle problemer og konflikter, synes det gennem denne kontrakt at være muligt at identificere og eliminere kilder til potentielle problemer, optimere risk and return, minimere de skadelige effekter når et problem opstår, samt minimere omkostninger og tab hvor dette er uundgåeligt Klarhed Foruden ovenstående må klarhed ligeledes være et vigtigt element i den proaktive kontrakt. Ifølge IACCM (2009) medfører den gode kontrakt klarhed for de involverede parter om elementer som forventninger, performance og resolution. I kombination kan disse sikre, at kontrakten skaber en ramme for håndteringen af aftalen og relationen, hvorved sandsynligheden for et gensidigt succesfuldt udkom øges signifikant. Ligeledes i den proaktive kontrakt synes en sådan klarhed at kunne være et positivt element. Klarhed omkring de indgåede vilkår og klausuler kan være med til at mindske sandsynligheden for misforståelser og uenigheder i den gennem kontrakten skabte relation Retningslinjer En nærmere konkretisering af retningslinjer synes svær, men det forsøges at opsamlet til følgende: En proaktiv kontrakt bør have et forebyggende og et fremmende aspekt. Kontrakten bør indeholde elementer, der understøtter, og er fremmende for de mål parterne har sat i fællesskab og opnåelse af gensidig succes hermed. Ligeledes bør kontrakten indeholde elementer for forebyggelse og håndtering af eventuelle problemer og konflikter. Gennem hele kontrakten må der deslige være klarhed. Ved udfærdigelse af kontrakten kan parterne spørge sig selv og hinanden, hvad formålet er med de enkelte vilkår, og hvorvidt disse er inden for de formulerede retningslinjer, eller på anden måde skaber værdi for dem. Hvis ikke dette er tilfældet, bør der overvejes, hvorvidt vilkåret er relevant i kontrakten.

44 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB Kontraktens indhold En afgørende forskel på den konventionelle og den proaktive kontrakt er et skift i synet på kontrakten. Fra et defensivt og reaktivt syn, hvor der forberedes på at fejle og beskytte virksomheden, ses i den proaktive kontrakt et fremadrettet syn med fokus på at forebygge og fremme, hvad der er henholdsvis uønsket og ønsket. Kort sagt er fokus på succes. Af den tidligere fremførte figur 2 på side 26 af Siedel & Haapio (2011) fremgår det, at den proaktive kontrakt er et redskab med flere formål. Kontrakten danner en ramme for relationen mellem parterne, hvori den skal søge at skabe, fordele og beskytte værdi. Den skal være et redskab til kommunikation, koordination, motivation og kontrol, samtidig med, at risici deles, minimeres og håndteres, således problemer og konflikter kan forebygges, håndteres og løses. Heri ses understøttende, fremmende, forebyggende og håndterende elementer, som ligeledes dannede grundlaget i de ovenstående retningslinjer. Som tidligere fremført skaber den proaktive kontrakt nogle rammebetingelser for relationen mellem de involverede parter. Relationen mellem parterne synes i flere tilfælde at være et grundlæggende element for udnyttelse af den proaktive kontrakt. Tillid synes her at have en vigtig betydning, men tillid synes ikke at være noget der skabes gennem en klausul i kontrakten tillid er noget, der opbygges over tid. Man må dog kunne hjælpe skabelsen af tillid på vej gennem eksempelvis åbenhed i forhandlinger og en realistisk allokering af risici. IACCM (2011) har fremført, hvilke vilkår, der vil være mere produktive i deres understøttelse af succesfulde relationer. Et udsnit heraf ses i tabel 3. Terms which would be more productive in supporting successful relationship Change Management Scope and Goals Responsibilities of the Parties Communications and Reporting Performance / Guarantees / Undertakings Limitation of Liability Delivery / Acceptance Dispute Resolution Tabel 3, udsnit af tabel What should we be negotiating? (IACCM, 2011) Et udsnit af disse vilkår inddrages i det følgende, hvor der ses nærmere på et udpluk af elementer i kontrakten, der kan have understøttende og fremmende egenskaber, samt elementer med forebyggende og håndterende egenskaber.

45 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 45 Med udgangspunkt i de tidligere formulerede retningslinjer, synes den proaktive kontrakts indhold helt overordnet at kunne inddeles i to aspekter. Kontraktens indhold kan have en understøttende og/eller en fremmende egenskab samt være af en forebyggende og/eller håndterende karakter. I det følgende vil der ses nærmere herpå Understøtte og fremme Vilkår i den proaktive kontrakt bør understøtte og fremme parterne i opnåelsen af deres fælles mål. Fokus skal væk fra fiasko og beskyttelse til et fokus på opnåelse af succes. Muligheder skal udnyttes frem for at begrænses og hindres gennem en reaktiv og beskyttende tilgang til kontrakten Scope and goals Et vigtigt element i den proaktive kontrakt bør være objektiver og mål med aftalen, idet en væsentlig del af kontraktens indhold bør understøtte og fremme dette. Objektiver og mål bør derfor være klart formuleret, og klarhed er således en vigtig faktor for, at parterne ikke er i tvivl om, hvad der skal opnås gennem aftalen. I den proaktive kontrakt bør herved indgå en fælles vision og eventuelt en hensigtserklæring, hvor parterne kan dele deres forståelse af succes og for herigennem at udvikle og formulere de rette vilkår og redskaber til den givne kontrakt. Således sikres en fælles forståelse af, hvornår der opnås succes. 57 Eksempel på en fælles vision: Der søges at udvikle nye komponenter til produkt X, for herigennem at optimere og effektivisere produkt X. Indeholder en leverandørkontrakt eksempelvis et vilkår omhandlende frivillig udvikling fra leverandørens side, bør kontrakten eksempelvis indeholde en værdierklæring, hvori det fremføres, hvad der vil være værdiskabende for køber. Eksempel på en værdierklæring: Værdiskabelse er for køber, udvikling af et mindre, lettere eller mere effektivt batteri Change Management Udformning af den proaktive kontrakt kan betragtes som en balancegang. Kontrakten skal være tilpas detaljeret til, at der ikke opstår tvivl om, hvad der skal præsteres eller leveres samtidig med, at kontrakten er tilstrækkelig fleksibel til, at være åben overfor de muligheder der måtte opstå, og 57 Kaisa Sorsa (ed.) Proactive Management and Proactive Business Law A Handbook Turku University of Applied Sciences, 2011, s. 260

46 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 46 ikke underminerer innovation og udvikling. Dette kræver en kontrakt, der er baseret på gensidig tillid og villighed til at ændres med forholdene. 58 Kontrakten kan indeholde vilkår omhandlende ændringshåndtering, hvori det klarlægges, hvorledes parterne vil håndtere ændringer i forhold, der kan have betydning for den indgåede aftale. Der ses her fremadrettet, og formuleres eventuelt en procedure for håndtering af ændringer, der måtte opstå, hvorved kilder til mulige problemer identificeres og om muligt elimineres. Dette kan være mere eller mindre detaljeret afhængig af, hvilke og hvor store ændringer parterne ønsker at forberede sig mod samt, om de ønsker på forhånd at klarlægge en detaljeret proces for, hvorledes disse ændringer skal håndteres. I det følgende søges en generel klausul formuleret, der giver parterne mulighed for, at genforhandle kontrakten såfremt destruktive eller konstruktive ændringer i grundlæggende forhold for aftalen finder sted. Eksempel på klausul omhandlende forandringsvillighed: Såfremt forhold, der er grundlæggende for nærværende aftale, ændres i en sådan grad, at det ikke længere er værdiskabende for én af parterne eller, at disse nye forhold skaber nye muligheder for den indgåede aftale, kan parterne indkalde til en genforhandling af nærværende aftale. Et mere detaljeret eksempel på en klausul omhandlende ændringer i lovgivningen. Såfremt der sker en afgiftsstigning, på udledning af spildevand, med mere end 5%, må den aftalte pris forholdsmæssigt justeres herefter Innovation og produktudvikling En proaktiv kontrakt kan anvendes og udformes således, at denne understøtter og fremmer innovation og produktudvikling. Dette søges illustreret ved et eksempel. Michael er producent af bærbare computere, og er førende på markedet for små, lette computere med lang batterilevetid. Michael har underleverandør Bo, der er producent af batterier, herunder til bærbare computere. Michael benytter sig af en underleverandør, da Bo har de ressourcer og kompetencer på området, som Michael ikke besidder. Da det er yderst vigtigt for Michael, konstant at udvikle nye produkter og være innovativ, søger han at udnytte de kompetencer og ressourcer, som Bo besidder. 58 Kaisa Sorsa (ed.) Proactive Management and Proactive Business Law A Handbook Turku University of Applied Sciences, 2011, s. 200

47 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 47 Michael og Bo har formet vilkår således, at disse understøtter og fremmer et i kontrakten angivet mål, der eksempelvis kan være at udvikle ny teknologi inden for batterier, samt nye produkter. Der er intet krav om innovation og udvikling i kontrakten, da dette kan hæmme kreativiteten. Derimod søges der at skabe motivation hertil i stedet. Dette kan systematiseres i et incitamentsprogram. Klausulen bør skabe en sikkerhed for Bo om, at Michael ikke gør krav på den udviklede teknologi eller produktet, samt rettighederne hertil. Der bør således være en fordeling af rettigheder til det udviklede. Hertil bør der være en klarlægning af, hvilken part, der udfører hvilke opgaver samt, hvorledes omkostninger og eventuelle indtægter fordeles. Afhængig af, hvorledes incitamentsprogrammet er sammensat, kan Michael betale en fast pris til Bo, eller Bo kan eksempelvis opnå en bonus når ny teknologi eller et produkt udvikles. Et eksempel på en meget løs klausul i Michael og Bo s kontrakt søges formuleret i det følgende: Bo varetager forskning og udvikling inden for batterier til bærbare computere, samt den bagvedliggende teknologi. Udgifter og omkostninger, der udspringer heraf, deles ligeværdigt mellem Michael og Bo. Bo erhverver samtlige rettigheder til det udviklede, mens Michael kan anvende det udviklede frit og uden yderligere licensomkostninger. Hertil kan eksempelvis tilføjes, at Michael får en rabat ved efterfølgende køb af det udviklede produkt eller, at Bo i en bestemt periode ikke må give tredjepart adgang til det udviklede, for herigennem at sikre Michael s udbytte af samarbejdet. Der må her være tale om en klausul, der skaber, fordeler og sikre værdi, hvor innovation og udvikling må betragtes at være værdien. Mulighederne for at forme kontrakten og dennes klausuler således at innovation og udvikling understøttes og fremme, må betragtes at være talrige. Afgørende må det være at fokus er på, hvad parterne ønsker at opnå, samt at den resterende del af kontrakten understøtter dette fremfor at være hæmmende herfor. Det synes ikke at kunne antages, at i kraft af en kontrakt indeholder enkelte proaktive elementer, at den som følge heraf kan betragtes som værende en proaktiv kontrakt. Det synes, at kontraktens dele må understøtte hinanden og gå op i en højere enhed. At anvende kontrakten til skabelse af innovation og produktudvikling må betragtes som værende et eksempel på, hvorledes kontrakten kan anvendes til at fremme økonomiske mål. Ønskes der eksempelvis at foretages effektiviseringer og optimeringer gennem virksomhedens forsyningskæde må dette ligeledes være muligt. Afgørende er, at kontraktens indhold understøtter og fremmer

48 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 48 det givne mål, og fokus er på, hvorledes denne kan anvendes og formes således, at kontrakten agerer som et ledelsesredskab, og skaber de nødvendige rammer for en anvendelig relation mellem parterne Forebygge og håndtere En proaktiv kontrakt bør indeholde elementer til at forebygge og håndtere risici, idet det ikke er tilstrækkeligt med en reaktiv tilgang, til de problemer og uoverensstemmelser der måtte opstå. En mulighed for et forebyggende og håndterende element i den proaktive kontrakt, kan være en konfliktløsningsplan. En sådan plan kan overordnet inddeles i to niveauer, hvor der først søges at forebygge at uoverensstemmelser og konflikter opstår. Dernæst etableres en plan for hvorledes eventuelle konflikter skal håndteres og løses, såfremt disse skulle opstå Alternativ konfliktløsning (ADR) Såfremt en konflikt ikke kan løses mellem parterne er det muligt, at konflikten må løses ved en retssag. En retssag vil dog være en bekostelig og tidskrævende affære, samtidig med den kan have konsekvenser for en relation mellem parterne. Der findes dog flere muligheder inden for alternativ konfliktløsning (alternative dispute resolution, ADR), hvor en uoverensstemmelse eller konflikt søges løst gennem alternative veje. Groton s illustration Dispute Resolution Stages and Steps 60 giver et godt overblik over disse metoder samt sammenhængen heri, hvorfor denne vil blive lagt til grund i det følgende. Figuren illustrerer, hvorledes problemer og konflikter udvikles og eskalerer, såfremt disse ikke forebygges eller håndteres i det øjeblik de opstår. Jo mere disse konflikter eskalerer, des mere bekosteligt og tidskrævende bliver det at løse konflikterne samtidig med, at fjendtligheden stiger, hvilket kan have konsekvenser for relationen mellem parterne. 59 Paper af Helena Haapio og James P. Groton, From Reaction to Proactive Action: Dispute Prevention Processes in Business Agreements 60 Paper af Helena Haapio og James P. Groton, From Reaction to Proactive Action: Dispute Prevention Processes in Business Agreements. Det er ikke lykkedes at finde den oprindelige artikel af Groton med nærværende figur.

49 KONTRAKTEN SOM ET VÆRDISKABENDE REDSKAB 49 Figur 7, (Haapio & Groton, 2007, figur 1, s. 6) Disse ADR metoder inddeles i fire successive og eskalerende trin, hvor de danner en helhed. Disse fire trin vil kort blive redegjort for i det følgende. Prevention and Cooperation Stage Den bedste form for konfliktløsning er forebyggelse af problemer og konflikter. Forebyggelse sker bedst ved at skabe en atmosfære af samarbejde. En sådan atmosfære, forbedring af relationer og i nogen grad forebyggelse af problemer og konflikter, kan skabes ved at etablere klar kommunikation, redskaber til at fremme en tilpasning mellem parternes interesser og teamwork, som partnerskab og incitamenter til samarbejde. 61 Dispute Control Stage At håndtere problemer, meningsforskelle og mindre uoverensstemmelser hurtigt og realistisk når de opstår fremfor, at disse når at udvikles fuldt ud til konflikter, kan gøre meget for at begrænse og kontrollere konflikter. Tidlige forhandlinger eller real-time konfliktløs- 61 Paper af Helena Haapio og James P. Groton, From Reaction to Proactive Action: Dispute Prevention Processes in Business Agreements, s. 5