E-handel og varemærkeret i lyset af bl.a. Google AdWords og ebay-sagerne Advokat, Head of Trademarks, Lisbet Andersen, Bech-Bruun 7. december 2011
Oversigt 1. Søgeordsbaseret reklamering 2. Lovgrundlaget 3. EU-Domstolens præjudicielle afgørelser Belysning af annoncører Belysning af søgetjenester Operatører af onlinemarkedspladser 4. Opsummering
Søgeord, fx Google AdWords Søgemaskineoptimering Genererer sponsorerede links Reklame for konkurrerende produkter Reklame for ydelser, der bruges sammen, fx ferierejser og kufferter Google foreslår selv AdWords, herunder også konkurrenters varemærker.
Søgeordsbaserede reklamer Annoncør Søgetjeneste Forbrugere Betaling pr. klik Målrettes mod et segment af interesserede forbrugere
Søgeordsbaserede reklamer Annoncøren står for hovedparten af den aktive handling ved at: Indtaste søgeord Udarbejde kommerciel meddelelse Tilføje link til hjemmeside Søgetjenesten giver automatisk oplysninger til annoncørerne om: Søgningsresultater Antal annoncører og Relaterede søgeord
Lovgrundlaget Retlig vurdering af søgeordsbaserede reklamer Varemærkedirektivet Varemærkeforordningen Varemærkeloven Hertil kommer e-handelsdirektivet og e-handelsloven i forhold til potentiel ansvarsfrihed for søgetjenesters medvirken
Præjudicielle afgørelser fra Domstolen De forenede sager C-236/08-C-238/08 (Google AdWords) Sag C-278/08 (BergSpechte) Sag C-91/09 (Eis.de BANANABAY ) Sag C-558/08 (Portakabin) Sag C-324/09 (L Oréal mod ebay) Sag C-323/09 (Interflora)
Involverede parter Annoncører Søgetjenester Operatører af onlinemarkedspladser Vi starter med annoncørerne
Google-dommen (C-236/08 C-238/08) Annoncørers brug af det identiske varemærke som søgeord i forbindelse med markedsføring af identiske varer/tjenesteydelser. At en annoncør bruger et tegn, der er identisk med en andens varemærke, som søgeord til markedsføring af konkurrerende produkter, er ikke i sig selv et indgreb i varemærkets funktion som oprindelsesangivelse. Brugen kan indebære, at annoncøren krænker varemærkeretten, afhængigt af omstændighederne kan internetbrugeren tage fejl?
Google-dommen (C-236/08 C-238/08) Krænkelse foreligger ifølge Domstolen, hvis annoncen ikke eller kun med vanskelighed giver en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne, eller tværtimod hidrører fra tredjemand
Eis.de BANANABAY (C-91/09) Efterfølgende forsøg på at få konkretiseret Google-afgørelsen Sagen angik en konkurrents brug af varemærket BANANABAY som Google AdWord og blev forelagt af den tyske højesteret. Domstolen henviste blot til udtalelsen fra Google-afgørelsen. Tilsvarende C-278/08 (BergSpechte)
Portakabin (C-558/08) Om søgeord, der ikke er identiske med varemærket EU-domstolen udtalte, at vurderingen er den samme for så vidt angår brug af tegn, der er identiske med eller ligner en andens varemærke og bruges til markedsføring af identiske eller lignende varer eller tjenesteydelser.
Interflora C-323/09 Interflora er velkendt som udbringningsservice for blomster Kommer frem i toppen af naturlige søgeresultater Ikke én virksomhed, men et netværk af uafhængige leverandører Marks & Spencer har købt Interflora som søgeord Ved søgning på Interflora fremkommer sponsoreret link fra Marks & Spencer Betydningen af, at Interflora er et velkendt varemærke
Interflora C-323/09 Varemærkets funktioner: Oprindelsesfunktion Reklamefunktion Investeringsfunktion Krænkelse foreligger, hvis den almindeligt oplyste og rimeligt opmærksomme internetbruger ikke kan se, om de pågældende varer/tjenesteydelser stammer fra varemærkeindehaver eller tredjemand Hvis søgeordsreklameringen medvirker til degeneration Ikke en krænkelse af et velkendt varemærke at tilbyde et alternativ til varemærkeindehaverens varer/tjenesteydelser
Domstolens praksis - annoncører Brug af andres varemærker som søgeord er ikke i sig selv en varemærkekrænkelse MEN: Kan være en krænkelse, typisk hvis varemærket vises i det sponsorerede link / selve reklamen Kan den gennemsnitlige internetbruger tro, at de ydelser der reklameres for kommer fra varemærkeindehaveren eller en forbundet virksomhed? Kan internetbrugeren kun vanskeligt skelne? Samme regler for søgeord, der ligner andres varemærker Konkret vurdering
Domstolens praksis - annoncører Krænkelse af varemærkets funktioner Oprindelsesfunktion Kommunikations-, investerings- og reklamefunktioner Vurdering i forhold til oprindelsesfunktionen minder om artikel 5, stk. 1, litra b Risiko for forveksling Ikke krav om, at selve varemærket fremgår af annoncen
Domstolens praksis velkendte varemærker Almindelige principper om beskyttelse af velkendte varemærker (C-487/07 L Oréal mod Bellure, præmis 49) finder anvendelse i forhold til søgeordsbaserede reklamer. Annoncørers brug af tegn som søgeord i kølvandet på varemærket med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige samt på, uden nogen for økonomisk kompensation og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats (Google AdWords, præmis 102) kan udnytte varemærkeindehaverens kommercielle indsats til egen fordel og udgøre utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé
Domstolens praksis søgetjenester, fx Google Googles brug af søgeord er ikke varemærkemæssig brug fra Googles side og dermed ikke i sig selv en varemærkekrænkelse - MEN evt. konkret ansvar for medvirken Krav om brug af søgeord som egen kommerciel kommunikation "alle former for kommunikation bestemt til direkte eller indirekte at fremme afsætningen af varer eller tjenester eller til etablering af et image (e-handelsdirektivets artikel 2, litra f)
Domstolens praksis søgetjenester Ansvarsfrihed efter e-handelsdirektivets artikel 14 Mulighed ved medvirkensansvar Forudsætter god tro for den formidlende mellemmand (søgetjenesten) Søgetjenesten skal være neutral i sin handlinger Søgetjenestens opfordring og forslag til søgeord kan bevirke, at der ikke foreligger neutralitet.
Domstolens praksis Operatører af onlinemarkedspladser C-324/09 (L Oréal mod ebay) Ansvar som mellemmand Bedømmes som søgetjenester Annoncering på ebay betyder ikke, at ebay bruger varemærker Ansvar som annoncør kan krænke varemærkeretten Reklame for onlinemarkedspladsen (Varemærkedirektivet, artikel 5, stk. 2) Reklame for salgsudbuddet (Varemærkedirektivet, artikel 5, stk. 1, litra a)
Domstolens praksis Operatører af onlinemarkedspladser Undtagelsen vedrørende hosting gælder ikke Hvis operatøren spiller en aktiv rolle, herunder ved optimering af præsentationen Ved kendskab påpasselig erhvervsdrivende Forbud kan pålægges Meddelelse til operatøren evt. krænkelse
Nogle fortsatte udfordringer De nationale domstoles konkrete retsanvendelse Hvad udgør en sådan uklarhed, at der kan være indgreb i varemærkets oprindelsesfunktion? Hvornår er der neutralitet for en søgetjeneste, hvorefter den kan være ansvarsfri for medvirkensansvar? Supplerende national særregulering Fx markedsføringslovens bestemmelser, når der ikke er en krænkelse ved indgreb i varemærkets funktioner Forskelligartede regler om medvirken
Opsummering Annoncører Søgetjenester Operatør af onlinemarkedsplads - Kan krænke varemærkeretten ved søgeord, som er identiske med eller ligner andres varemærker. - Bedømmelse oftest efter dobbeltidentitet, jf. varemærkedirektivet artikel 5, stk. 1, litra a. - Trods ordlyden ikke nødvendigvis varemærkekrænkelse. - Der forudsættes indgreb i varemærkets funktioner, herunder særlig vigtigt oprindelsesfunktionen. - Eventuelt krænkelse af beskyttelsen af velkendte varemærker. - Kan ikke selvstændigt krænke varemærkeretten ved søgeordsbaserede reklamer, da der i domspraksis er opstillet et krav om egen kommerciel kommunikation. - Eventuelt ansvar efter de ikkeharmoniserede nationale regler om medvirken. - Ansvar for medvirken kan dog begrænses af e-handelsdirektivets artikel 14, der dog alene fritager teknisk formidlende og neutrale søgetjenester, der er i god tro. -Skal vurderes ligesom søgetjenester når operatøren handler som formidlende mellemmand. - Kan dog i tilfælde, hvor operatøren indrykker annoncer (som søgeordbaserede reklamer) krænke varemærkeretten - Annonce som eksponering af onlinemarkedspladsen kan stride mod - varemærkedirektivet artikel 5, stk. 2. - Annonce som eksponering af salgsudbuddet kan stride mod varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra a.
Tak for jeres opmærksomhed! Lisbet Andersen Head of Trademarks, advokat (L) T +45 72 27 34 17 M +45 25 26 34 17 E lan@bechbruun.com