D O M Afsagt den 31. maj 2016 af Østre Landsrets 4. afdeling (landsdommerne Inge Neergaard Jessen, Kåre Mønsted og Rasmus Bjerre (kst.)). 4. afd. nr. B-523-15: Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S (advokat Merete Preisler) mod HK/Danmark som mandatar for A (advokat Peter Breum) Glostrup Rets dom af 19. februar 2015 (BS 10A-712/2011) er anket af Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S med påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb. Indstævnte, HK/Danmark som mandatar for A, har påstået, at appellanten tilpligtes til indstævnte at betale 249.459,96 kr. med tillæg af procesrente fra den 21. august 2010 til betaling sker, subsidiært stadfæstelse. Forklaringer Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af C, D og A. C har supplerende forklaret blandt andet, at A var en krævende medarbejder på den måde, at der skulle tages særlige hensyn f.eks. til mødetider, hjemmearbejde og manglende deltagelse i fredagsmøderne. Baggrunden for mailkorrespondancen om lægeerklæringer i sommeren 2009 var, at hun ønskede at gøre A opmærksom på formalia. I august 2009 fik hun at vide, at A efter operationen for sin knæskade havde fået problemer med svimmelhed, men hun havde ingen forestilling om, at dette ville blive et problem af længere varighed. Hun forsøgte løbende at spørge nærmere ind til problemet med svimmelhed, men A ville ikke tale om det. Mødet den 17. august 2009 gik egentlig udmærket, og der blev lavet en plan for As delvise genoptagelse af arbejdet i form af hjemmearbejde. Der opstod dog en kontrovers om den
- 2 - manglende lægeerklæring og tonen i mailkorrespondancen herom. A må have haft det dårligt, siden hun både græd og skældte ud. Det blev ikke på dette tidspunkt overvejet skriftligt at gøre A opmærksom på, at hendes adfærd var uacceptabel.... var faglig projektleder for A og deltog derfor i den faglige del af PUS-samtalen den 5. oktober 2009 med A, mens hun selv varetog den mere adfærdsmæssige del af samtalen. Forud for As sygemelding havde hun ikke så meget fagligt med A at gøre. Efter As sygemelding kom As stædighed og vedholdenhed meget klart til udtryk. Det var imidlertid hendes oplevelse, at A overhovedet ikke var indstillet på at deltage i en dialog om sin egen adfærd. Hun ved ikke, hvad der ligger i, at det ikke var acceptabelt, at A ikke orienterede hende om udviklingen i sin sygdom. Hun kan ikke huske, hvilken orientering hun gav D efter PUS-samtalen med A. De aftalte, at A skulle lave referat af PUS-samtalen med sine egne kommentarer til de forskellige punkter. På rundbordssamtalen den 17. november 2009 blev der med kommunens mellemkomst indgået en aftale om transport af A til og fra arbejdspladsen. Efter rundbordssamtalen modtog hun As kommentarer til PUS-samtalen. Disse kommentarer var udslagsgivende for beslutningen om at opsige A. Det var navnlig As kommentarer om uenig, usandt om adfærdsproblemer, der var problematiske. Beslutningen om opsigelse af A var helt uafhængig af As delvise sygemelding. Hun har aldrig truet eller presset A med at blive opsagt. Det var efter sin sommerferie i 2009, at hun orienterede D om mailkorrespondancen om lægeerklæringer. Hendes egen opfattelse var, at A havde nogle komplikationer i august 2009, der gav behov for, at hun var delvist sygemeldt. Dette betvivlede hun ikke. D har supplerende forklaret blandt andet, at det formelt var direktionen og ikke bestyrelsen, der besluttede at opsige A. B har gennem mange år arbejdet med og på et værdigrundlag, der giver medarbejderne mere frihed, men under ansvar. As adfærd under hele forløbet i denne sag stred mod dette værdigrundlag. As kommentarer til referatet af PUS-samtalen den 5. oktober 2009 viste entydigt, at A ikke ønskede at optræde i overensstemmelse med Bs værdigrundlag, hvor et meget vigtigt element netop er at kunne modtage og give kritik. Dette var den direkte årsag til opsigelsen. Opsigelsen skete på trods af, at A var delvist sygemeldt. Han har aldrig over for eller i forhold til A sagt Nu får du hugget eller noget, der bare tilnærmelsesvis ligner. Han var ikke bekendt med detaljerne i, hvorfor A var sygemeldt. Han kan ikke huske, om han fik at vide, hvad A på mødet den 17. august 2009 skulle have skældt E ud over. Han blev af C i hvert fald to gange orienteret om As adfærd. De burde have givet
- 3 - A en advarsel inden opsigelsen, men de mente, at de havde taget alle de skridt for at finde en løsning, som en advarsel også skulle have til formål at varetage. A har supplerende forklaret blandt andet, at hun som ansat hos var konsulent hos B blandt andet i forbindelse med udviklingen af Bs værdigrundlag. Efter sin delvise genoptagelse af arbejdet kunne hun lave analysearbejde, men hun kunne ikke arbejde særlig lang tid foran en skærm, herunder med kodningsarbejde. Hun var svimmel, og når hun gik, var det som om, hun befandt sig på et sejlende skib. Hun forsøgte at gøre B opmærksom på, at hun gerne ville væk fra sit kodningsarbejde og hen mod mere analysearbejde. Hendes læge henviste hende til nærmere undersøgelser for hendes svimmelhed, ligesom hun udnyttede sin sundhedsforsikring hos Skandia til at opnå relevant behandling. Da hun skrev mailen primo august 2009 om den tredje lægeerklæring, følte hun, at hun skulle balancere mellem lægens oplysninger og Bs krav. På mødet den 17. august 2009 blev hun overrasket både over, at E deltog, og over at E spurgte ind til, hvad hun fejlede. Hendes kommentarer til referatet af PUS-samtalen den 5. oktober 2009 blev afgivet på opfordring fra C. Hendes kommentarer var udtryk for, at hun ikke kunne genkende sig selv i referatets beskrivelse af hende. Det gav hun også udtryk for under samtalen. Efter rundbordssamtalen den 17. november 2009 og indtil opsigelsen, nåede hun at være inde på arbejdspladsen tre gange. Under rundbordssamtalen var hun fortsat påvirket af sin svimmelhed og synsforstyrrelser. Betingelserne for at få invalidepension fra Skandia var blandt andet, at hun fortsat havde svimmelhedsgener, og at hendes tilstand ikke var stationær. Hun begyndte først i virksomhedspraktik i 2014. Hun har fra den 17. august 2015 igen fuldtidsarbejde indenfor IT-branchen, selvom hun stadig har gener blandt andet i form af lysfølsomhed og skævt syn. Procedure HK/Danmark som mandatar for A har frafaldet anbringendet om, at hendes knæproblemer udgjorde et relevant handicap på opsigelsestidspunktet. Parterne har derudover for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og resultat A blev opsagt fra sin stilling hos B A/S (B) ved brev af 25. november 2009, og denne sag vedrører, om B derved har tilsidesat forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.
- 4 - Forskelsbehandlingslovens handicapbegreb omfatter tilstande, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Det er for denne type handicap en forudsætning for at statuere tilsidesættelse af pligten til efter forskelsbehandlingslovens 2 a at foretage tilpasninger, at det dokumenteres, at der på opsigelsestidspunktet forelå en sygdom, der havde medført et handicap, og at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet. I denne sag er tre forhold omstridte: Om As tilstand på opsigelsestidspunktet var forårsaget af en lægeligt diagnosticeret sygdom, om der forelå eller måtte forventes heraf forårsagede begrænsninger af lang varighed, og om B vidste eller burde vide dette. A kom til skade med sit knæ under karatetræning den 18. maj 2009, og der blev gennemført en kikkertundersøgelse af hendes knæ under spinalblokade på Privathospitalet Hamlet A/S den 23. juni 2009. For landsretten er det ubestridt, at der under sygdomsforløbet efter knæskaden er udstedt lægeerklæringer af henholdsvis 4. juni, 26. juni, 6. august, 24. august, 22. september, 22. oktober og 22. november 2009 som gengivet i byrettens dom. Den skønnede varighed af As uarbejdsdygtighed var til og med lægeerklæringen af 24. august 2009 mellem 1-2 uger og 3-4 uger. I erklæringen af 22. september 2009 blev den delvise uarbejdsdygtighed skønnet til 1-2 måneder. Der er ikke dokumenteret oplysninger i lægeerklæringerne om lægeligt diagnosticerede årsager til As hovedpine, synsforstyrrelser og svimmelhed. A har forklaret, at hun på mødet den 17. august 2009 oplyste, at hun var svimmel og havde svært ved at læse, og at hun havde svært ved programmeringsarbejde, da hun ikke kunne sidde så længe foran skærmen. Det er desuden forklaret, at det blev omtalt, at hun forhåbentlig kunne komme i arbejde efter en undersøgelse på Hamlet den 20. august 2009. C har om samme møde forklaret, at der blev lavet en plan, hvorefter A frem til 25. november
- 5-2009 skulle arbejde 3 dage á 3 timer med opgaver, der kunne udføres trods hendes svimmelhed. I journal fra Privathospitalet Hamlet A/S for den 20. august 2009 har overlæge Søren Vesterhauge anført blandt andet: Det er ikke helt klart, hvad der kan have foranlediget pt.s svimmelhed, men det er som en meget sjælden hændelse beskrevet, at pt. efter lumbal punktur kan få en perilymfatisk fistel formentlig pga trykfald i cerebrospinalvæsken. Hvis der har været tale om en toksisk påvirkning af indre ører, må man formode, at symptomerne enten var forsvundet hurtigere eller der var klare abnormiteter ved undersøgelsen. På baggrund af den lille mistanke om en perilymfatisk fistel, synes jeg, vi skal udsætte den endelige konklusion til der er gået ca. 3 mdr. efter operationen, hvor vi godt kan tillade os at lave en Henneberts test mhp. at konstatere om der er en perilymfatisk fistel I journalen for den 1. oktober 2009 har overlæge Søren Vesterhauge anført: Det var egentlig planen at lave en objektiv Hennebert test. Jeg synes ikke, at det er rimeligt at risikere noget i form af tilbageskridt ved at trykbelaste ørerne, hvorfor vi afstår fra det, men aftaler at se patienten igen. Der er ikke derudover dokumenteret lægelige overvejelser vedrørende en mulig diagnose af årsagen til As svimmelhed og synsforstyrrelser fra perioden forud for Bs opsigelse af hende. Overlæge Søren Vesterhauge har i journal for den 25. februar 2010 anført blandt andet: Der laves i dag objektiv Hennebert test, som viser helt normale forhold, hvilket passer med at der ikke på nuværende tidspunkt er tale om en perilymfatisk fistel. Omstændighederne har tidligere tydet på, at det var tilfældet. A blev undersøgt på Københavns Private Synsplejeklinik den 24. marts 2010 af neurooptometrist Torben Helstrup. Af referat af undersøgelsen dateret 17. maj 2010 fremgår blandt andet: Diagnose: Kategori Fusionel konvergens insufficiens (WHO H 51,1) i meget kraftig udgave I referatet er desuden anført: A er uden tvivl slemt plaget formentlig udløst af en vestibulær skade registreres i dag både eftervirkninger og komplikationer for synssansen.
- 6 - Tidligere overlæge på Rigshospitalet Mads Klokker har for byretten forklaret bl.a., at det tidligere var et åbent spørgsmål, hvordan man kunne påvise en perilymfatisk fistel, da den kan være så lille, at den ikke kan ses under en operation eller ved almindelig røntgen. Han har endvidere forklaret, at han kom ind i As forløb 2 år efter undersøgelsen på Hamlet, og at det hele var normalt, da han i 2013 undersøgte hende igen. På denne baggrund finder landsretten det efter en samlet vurdering ikke godtgjort, at As tilstand på opsigelsestidspunktet var forårsaget af en lægeligt diagnosticeret sygdom. Da det således ikke er dokumenteret, at A på opsigelsestidspunktet led af et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven, tages Bs frifindelsespåstand allerede af den grund til følge. HK/Danmark som mandatar for A skal betale sagsomkostninger for begge retter til Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S med i alt 83.300 kr. Beløbet omfatter 3.300 kr. til retsafgift og 80.000 kr. til udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed. T h i k e n d e s f o r r e t: B A/S frifindes. I sagsomkostninger for begge retter skal HK/Danmark som mandatar for A betale 83.300 kr. til Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for B A/S. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.