HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 5. januar 2017 Sag 215/2015 (1. afdeling) Advokat A (advokat Karsten Gudmand-Høyer) mod B Invest A/S (advokat Søren Hammer Westmark) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Aarhus den 1. marts 2012 og af Vestre Landsrets 8. afdeling den 27. maj 2015. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Søgaard, Thomas Rørdam, Jens Peter Christensen, Lars Hjortnæs og Lars Apostoli. Påstande Appellanten, advokat A, har påstået frifindelse, og at indstævnte, B Invest A/S, skal tilbagebetale 1.915.443,65 kr. samt procesrente af 107.022,58 kr. fra den 19. november 2014 og af 1.808.421,07 kr. fra den 7. oktober 2015. Subsidiært har han påstået frifindelse mod betaling af et mindre beløb, og at tilbagebetalingskravet justeres i overensstemmelse hermed. B Invest A/S har påstået stadfæstelse og frifindelse for As tilbagebetalingskrav. Anbringender Advokat A har for Højesteret frafaldet sit anbringende om manglende bevis for en aftale om, at Y Erhvervsinvest ApS (Y) skulle købe ejendommen af B Invest A/S (B) umiddelbart efter Bs erhvervelse af denne på tvangsauktionen. Han har anført, at det efter bevisførelsen kan
- 2 - lægges til grund, at aftalen gik ud på, at Y skulle købe ejendommen af B ved overtagelse af pantegælden på i alt 3.995.988,97 kr. ifølge de tre pantebreve til B (1.-3. prioritet). Bs erstatningskrav er begrænset til det faktiske tab, som er konsekvensen af, at det ikke lykkedes at få ejendommen solgt til Y som planlagt. Ved tabsopgørelsen skal den nominelle salgssum på 3.995.988,97 kr. omregnes til kontantværdi på grundlag af den kursværdi af pantebrevene, der fremgår af skønserklæringen. Herefter udgør kursværdien af de tre pantebreve 2.730.363,37 kr. under en forudsætning om debitorskifte til Y. Beløbet fremkommer således: Kursværdien af hæftelse 1: 0,8 x 1.331.575,93 kr. (restgælden): 1.065.260,74 kr. Kursværdien af hæftelse 2: 0,75 x 1.331.584,44 kr. (restgælden): 998.688,33 kr. Kursværdien af hæftelse 3: 0,50 x 1.332.828,60 kr. (restgælden): 666.414,30 kr. Den kontantomregnede salgssum skal herefter sammenlægges med overskuddet på panthaverregnskabet (343.114,05 kr.), men skal reduceres med omkostningerne uden for budsummen (268.394,15 kr.) og med det salær, som ejendomsformidleren E skulle have haft for sit arbejde (80.000 kr.). Det samlede resultat kan således opgøres på følgende måde: Den kontantomregnede salgssum (= kursværdien af de tre pantebreve): 2.730.363,37 kr. + overskud på panthaverregnskab 343.114,05 kr. - omkostninger uden for budsum 268.394,15 kr. - salær til formidler E 80.000,00 kr. Provenu for B i alt: 2.725.083,27 kr. Resultatet skal sammenlignes med det, som B faktisk opnåede ved salget på tvangsauktionen, hvor ejendommen blev købt for en mio. kr. af en fremmed køber. Der er tale om følgende: Budprisen: 1.000.000,00 kr. + overskud på panthaverregnskab 343.114,05 kr. Faktisk provenu for B: 1.343.114,05 kr.
- 3 - Det reelle tab for B kan herefter beregnes som differencen mellem det faktiske provenu og det, som selskabet ville have fået, hvis fejlen ikke var sket: Salg til Y Erhvervsinvest ApS Salg på auktion Tab i alt 2.725.083,27 kr. 1.343.114,05 kr. 1.381.969,22 kr. Den 17. juni 2011 har han betalt 1.488.991,80 kr., idet han på daværende tidspunkt gik ud fra, at dette var Bs tab som følge af den ansvarspådragende fejl. Det betalte beløb overstiger således det faktiske tab med 107.022,58 kr., som derfor kræves tilbagebetalt. Ud over tilbagebetalingskravet på 107.022,58 kr. har han også krav på tilbagebetaling af det beløb, som han betalte efter landsrettens dom. Det drejer sig om domsbeløbet med tillæg af sagsomkostninger og procesrenter i alt 1.808.421,07 kr. Dette er baggrunden for tilbagebetalingspåstanden om i alt 1.915.443,65 kr. Der er ikke grundlag for Bs kritik af konklusionerne i skønserklæringen, som derfor skal lægges til grund ved tabsopgørelsen. Bs indsigelser imod tilbagebetalingskravet er også uholdbare. Hvad angår beløbet på 107.022,58 kr., som blev betalt for meget i 2011, følger retten til tilbagebetaling af de almindelige regler om condictio indebiti. Det var en forkert antagelse om tilbagebetalingskravets størrelse, der lå til grund for betalingen af det overskydende beløb. B var selv skyld i fejltagelsen, idet selskabet havde oplyst, at Y havde tilbudt at købe ejendommen for knap 4 mio. kr. uden at oplyse, at betalingen skulle ske ved overtagelse af pantegælden vedrørende de tre pantebreve og at beløbet dermed var den nominelle og ikke den kontante pris. Der er heller ikke indtrådt forældelse af tilbagebetalingskravet vedrørende beløbet på 107.022,58 kr., idet forældelsen var suspenderet indtil modtagelsen af skønserklæringen, der gjorde det muligt at fastslå tilbagebetalingskravets størrelse, eller tidligst hovedforhandlingen
- 4 - i byretten, hvor Cs vidneforklaring viste, at videresalgsprisen på knap 4 mio. kr. ikke var en kontantpris. Bs passivitetsindsigelse er også uholdbar. B har anført, at der ikke er grundlag for kritik af selskabets tabsopgørelse og dermed byrettens og landsrettens dom. Der er med rette taget udgangspunkt i ejendommens værdi på knap 4 mio. kr., idet selskabet som følge af advokatfejlen mistede muligheden for at erhverve ejendommen og videresælge den til Y som planlagt. Derved mistede B også muligheden for at forsvare sit pant fremover eventuelt ved overtagelse af ejendommen på en senere tvangsauktion. Aftalen med Y gik ud på videresalg til en købesum på knap 4 mio. kr., og det stod åbent, hvordan finansieringen af købesummen skulle ske. Den aftalte købesum skal derfor bedømmes som en kontantpris, og værdien af de tre pantebreve er således uden relevans. Skønserklæringen kan ikke danne grundlag for tabsopgørelsen. Skønsmanden har udtalt sig om værdien af ejendommen, selv om han ikke er blevet spurgt herom, og hans værdiansættelse af ejendommen og pantebrevene er forkert. Han har ikke taget hensyn til, at der er fuld sikkerhed for pantebrevet på første prioritet, og at det særlige vilkår om B-rentesatsen betyder, at kursværdien er 100, sådan som F har forklaret. Af de anførte grunde har A ikke betalt for meget, og han har derfor heller ikke noget tilbagebetalingskrav. Hvad særligt angår den del af tilbagebetalingskravet, som beror på betalingen i 2011 (107.022,58 kr.), følger det af de almindelige regler om condictio indebiti, at tilbagesøgning er udelukket. Betalingen i 2011 er sket uden forbehold, og hvis der er betalt for meget, er det udelukkende As egen skyld. Der er således ikke begået fejl fra Bs side, og selskabet har heller ikke været i ond tro. Hertil kommer, at selskabet har indrettet sig på, at betalingen var endelig, og man har disponeret i tillid hertil. Et eventuelt tilbagebetalingskrav er endvidere forældet eller bortfaldet ved passivitet. Supplerende sagsfremstilling Den 8. december 2010 har C afgivet en erklæring med følgende ordlyd:
- 5 - Det bekræftes hermed, at der forinden tvangsauktionen den 23. juni 2010 kl. 09.15 blev indgået aftale mellem: Y Erhvervsinvest ApS som køber og X-by B Invest A/S og B Invest A/S som sælgere, at såfremt sælgerne i deres egenskab af panthavere i ovennævnte ejendom blev højstbydende på tvangsauktionen, var ejendommen solgt til 3.996.000,- incl. alle omkostninger, med overtagelsesdag den 23. juni 2010 Det bekræftes hermed ved min underskrift, at aftalen forinden tvangsauktionen var indgået mundtligt mellem Uffe Jakobsen som repræsentant for panthaverne/sælgerne og undertegnede som liebhaver/køber. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet forklaring af Kim Jacobsen og Olav Damkiær-Classen. Højesterets begrundelse og resultat Parterne er enige om, at advokat A er erstatningsansvarlig for det tab, der er en følge af hans udeblivelse fra tvangsauktionen over ejendommen...vej 1 i Aalborg den 23. juni 2010. Sagens hovedspørgsmål angår tabsopgørelsen. Advokat A skulle have mødt for B Invest A/S (B) og afgivet bud på tvangsauktionen, således at der blev opnået fuld dækning for de tre pantebreve, der var udstedt til B, og som var tinglyst med 1.-3. prioritet i ejendommen. Ejendommen blev i stedet erhvervet af en anden køber for et bud på 1 mio. kr., og der blev derfor ikke opnået fuld dækning for pantegælden til B. For Højesteret er der enighed om, at B før tvangsauktionen havde indgået aftale om videresalg af ejendommen til Y Erhvervsinvest ApS (Y). Det var en mundtlig aftale med Ys direktør C, der selv deltog i tvangsauktionen uden at afgive bud. Ifølge aftalen skulle Y overtage ejendommen for et beløb svarende til restgælden ifølge de tre pantebreve, i alt 3.995.988,97 kr. Efter bevisførelsen, herunder Cs erklæring og forklaring om aftalen, lægger Højesteret til grund, at videresalget skulle gennemføres på den måde, at Y overtog pantegælden i henhold til de tre pantebreve. På den anførte baggrund finder Højesteret, at hvis advokatfejlen ikke var sket, ville B efter tvangsauktionen fortsat have haft pant i ejendommen for i alt 3.995.988,97 kr. i henhold til de nævnte tre pantebreve, idet Y ville have erhvervet ejendommen ved overtagelse af pantegæl-
- 6 - den i henhold til disse pantebreve. Bs tab udgør forskellen mellem værdien af de tre pantebreve med Y som debitor og det beløb, som B modtog som resultat af det faktiske forløb, hvor ejendommen i stedet blev solgt for et bud på 1 mio. kr. på tvangsauktionen. Højesteret finder ikke grundlag for at tilsidesætte skønsmandens vurdering af værdien af de tre pantebreve efter et debitorskifte til Y. I overensstemmelse med advokat As opgørelse lægger Højesteret herefter til grund, at Bs tab som følge af advokatfejlen udgør differencen mellem 2.725.083,27 kr., som ville have været Bs provenu, hvis fejlen ikke var sket, og det faktiske provenu på 1.343.114,05 kr., som B opnåede ved tvangsauktionen. Tabet udgør derfor 1.381.969,22 kr. Ved sin betaling af 1.488.991,80 kr. den 17. juni 2011 til dækning af Bs tab har advokat A således betalt 107.022,58 kr. for meget. I hvert fald under de foreliggende omstændigheder, hvor betalingen er sket under en verserende retssag om den beløbsmæssige opgørelse af tabet, og hvor nye oplysninger af betydning for tabsopgørelsen er fremkommet efterfølgende, men inden retssagens afslutning, finder Højesteret, at advokat A ikke er afskåret fra at kræve tilbagebetaling af det overskydende beløb efter de almindelige regler om condictio indebiti. Først under forklaringerne for byretten den 26. januar 2012 kom det frem, at ejendommen ifølge aftalen mellem B og Y skulle overtages af Y for knap 4 mio. kr. med fuld finansiering. Højesteret finder, at advokat A ikke før dette tidspunkt havde mulighed for at indse, at han havde betalt for meget. Forældelsen af tilbagebetalingskravet var derfor suspenderet i hvert fald indtil dette tidspunkt, jf. forældelseslovens 3, stk. 2. Tilbagebetalingskravet blev fremsat mindre end 3 år senere (den 19. november 2014) og er derfor ikke forældet. Højesteret finder heller ikke grundlag for at anse kravet for bortfaldet som følge af passivitet. Højesteret tager herefter advokat As principale påstand til følge. I sagsomkostninger for byret, landsret og Højesteret skal B i alt betale 361.600 kr. til advokat A. Sagsomkostningerne dækker udgifter til advokatbistand med 250.000 kr., udgifter til syn og skøn med 32.900 kr., delvise retsafgifter for landsret og Højesteret med 76.700 kr. og vidnegodtgørelse med 2.000 kr.
- 7 - Thi kendes for ret: A frifindes. B Invest A/S skal til A betale 1.915.443,65 kr. med procesrente af 107.022,58 kr. fra den 19. november 2014 og af 1.808.421,07 kr. fra den 7. oktober 2015. I sagsomkostninger for byret, landsret og Højesteret skal B Invest A/S i alt betale 361.600 kr. til A. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse, og sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.