Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2014-15 L 92 Bilag 1 Offentligt NOTAT 5. december 2014 /PVS Høringsnotat vedrørende udkast til forslag til lov om ændring af varemærkeloven, designloven, patentloven og lov om brugsmodeller (Styrket indsats mod piratkopiering ved etablering af en håndhævelsesenhed m.v.) 1. Indledning Formålet med lovforslaget er at styrke indsatsen mod piratkopiering ved at etablere en særskilt enhed i Patent- og Varemærkestyrelsen, som kan varetage styrelsens opgaver i forbindelse med håndhævelse, herunder yde vejledning til forbrugere, virksomheder og myndigheder. Enheden får beføjelser til at afgive en skriftlig vejledende udtalelse om piratkopiering mod et mindre gebyr. Endvidere bistår enheden Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) i dennes indsats mod piratkopiering. Baggrunden for lovforslaget er et initiativ i regeringens vækstplan "Danmark i arbejde - vækstplan for kreative erhverv og design". Desuden forenkles reglerne om validering af europæiske patenter og reglerne om gebyr for publicering af patenter. Udkastet til lovforslag blev sendt i høring den 2. oktober 2014 med høringsfrist 3. november 2014 til i alt 59 organisationer, myndigheder m.v., ligesom høringen har været tilgængelig på www.hoeringsportalen.dk. Der er modtaget høringssvar fra 20 organisationer, myndigheder m.v. Heraf har 18 haft bemærkninger til udkastet til lovforslag. De væsentligste bemærkninger fra de hørte parter til de enkelte emner i lovudkastet gennemgås og kommenteres nedenfor. 2. Generelle bemærkninger Høringen viser, at der blandt de hørte parter er generel tilslutning til forslagene om forenkling af reglerne om validering af europæiske patenter og ændring af reglerne om gebyr for publicering af patenter. Der er blevet tilkendegivet generel støtte til, at Patent- og Varemærkestyrelsen bistår SØIK i indsatsen mod piratkopiering og ligeledes bistår andre myndigheder. Enkelte høringssvar indeholder forslag om en udbygning af lovforslaget på dette punkt. Disse behandles under punkt 3 nedenfor.
2/16 Høringssvarene fra opfinderforeningerne samt fra Håndværksrådet indeholder støtte til forslaget om, at den foreslåede håndhævelsesenhed får kompetencer til at vejlede forbrugere og virksomheder om konkrete sager om piratkopiering, herunder gennem en skriftlig vejledende udtalelse. Derimod har de hørte repræsentanter fra IPR-rådgiverbranchen samt Søog Handelsretten fremsat en række kritiske bemærkninger til denne del af lovforslaget, og henstiller, at dette ikke bliver gennemført. Tilsvarende henstiller erhvervs- og brancheorganisationerne Dansk Industri (DI), Dansk Erhverv (DE), Dansk Forening for Industriens Patent- og Varemærkespecialister (DIP) samt Rettighedsalliancen, at denne del af lovforslaget ikke bliver gennemført. De konkrete bemærkninger behandles under punkt 3 nedenfor. Håndværksrådet støtter forslaget, der skal skabe bedre og billigere muligheder for, at små og mellemstore virksomheder kan håndhæve deres rettigheder. Endvidere bakker Håndværksrådet op om enhedens vejledningsfunktion. Det oplyses, at mange små og mellemstore virksomheder kommer til at krænke enerettigheder i mangel af bedre viden om enten de faktiske eller retlige forhold. Når virksomhederne kan rette henvendelse til enheden og få vejledning om regler og praksis, er det Håndværksrådets forhåbning, at dette kan være med til at nedbringe antallet af rettighedskrænkelser, som påfører såvel rettighedshaver som den uforvarende krænker unødige omkostninger. Landsforeningen til fremme af opfinders retssikkerhed oplyser, at foreningen lovpriser alle tiltag til bedre retssikkerhed vedrørende IPRrettigheder. Derfor er initiativet til etablering af en særskilt håndhævelsesenhed i Patent- og Varemærkestyrelsen anbefalelsesværdigt. Det gælder ifølge foreningen i særdeleshed bistand til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) i dennes indsats mod piratkopiering. Foreningen ønsker, at disse opgaver også skal omfatte idéog patenttyveri og krænkelser, da politiet mangler viden og værktøjer på dette felt. Opfinderforeningen. DK og Dansk Opfinderforening anbefaler etablering af en håndhævelsesenhed i Patent - og Varemærkestyrelsen til at bistå Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) i dennes indsats mod piratkopiering. Foreningerne støtter alle initiativer til øget IPR- retssikkerhed. Foreningerne ønsker, at samarbejdet med SØIK udvides til idé- og patenttyveri og krænkelser, da sager i praksis i dag overlades til det lokale politi, der ikke har praktisk erfaring med patentindgreb. Dansk Erhverv (DE) finder det fornuftigt, at Patent- og Varemærkestyrelsen samler håndhævelseskompetencer og viden et sted for derved at understøtte SØIK, men finder ikke at der er behov for at lovgive om dette.
3/16 DE kan ikke støtte, at håndhævelsesenheden skal fungere som rådgivere over for virksomheder og forbrugere. Navnlig for så vidt angår virksomheder ser DE ikke et behov for en sådan rådgivende funktion, da virksomhederne kan få tilsvarende rådgivning på det private marked. Dansk Industri (DI) støtter udkastets lempelser i kravene til validering af europæiske patenter i Danmark og justering af publiceringsgebyrerne. DI støtter ligeledes etableringen af en håndhævelsesenhed hos Patent- og Varemærkestyrelsen, herunder at håndhævelsesenheden skal være indgang og kontaktpunkt for forbrugere og virksomheder, der ønsker information om IPR-krænkelser, retspraksis, handlemuligheder etc. DI støtter ligeledes at håndhævelsesenheden skal bistå SØIK med indsatsen mod piratkopiering, samt at håndhævelsesenheden skal varetage styrelsens deltagelse i bl.a. nationalt og internationalt samarbejde. Det anbefales samtidig, at styrelsens bistand til andre myndigheder ikke begrænses til SØIK. DI kan ikke tilslutte sig, at håndhævelsesenheden skal tillægges beføjelser til - mod gebyrbetaling - at afgive skriftlige udtalelser. Der henvises til, at en sådan kompetence hverken er hensigtsmæssig eller nødvendig for at enheden kan udføre de nævnte funktioner. DI er principielt imod at tillade offentlige myndigheder adgang til deltagelse på områder, hvor der i forvejen er private aktører. Endvidere ser DI en række betænkeligheder, som omtales i andre høringssvar og kan tilslutte sig hovedtrækkene heri. DI gør opmærksom på, at de anførte betænkeligheder også kan vise sig at være til ugunst for mindre og mellemstore virksomheder. DI ser et stort behov for ændring af påtalereglerne, således at betingelserne for offentlig påtale lempes. Dansk Forening for Industriens Patent- og Varemærkespecialister (DIP) støtter de foreslåede regelændringer omkring publiceringsgebyr og validering af europæiske patenter. DIP hilser det endvidere velkomment, at styrelsen vil kunne samarbejde med andre offentlige myndigheder og herunder bistå SØIK i forbindelse med straffesager inden for IPRområdet. DIP anerkender styrelsens rolle i forbindelse med at vejlede virksomheder om konkrete og generelle forhold på IPR-området. Denne rolle findes også væsentlig i den offentlige debat. DIP finder i øvrigt håndhævelsesenhedens rolle bekymrende. DIP henstiller, at de foreslåede regelændringer modereres, således at håndhævelsesenheden alene får hjemmel til at bistå i sager, hvor SØIK er involveret. Lægemiddelindustriforeningen (LIF) støtter overordnet lovforslaget, herunder både forslagene vedrørende lempelse i kravene til validering af europæiske patenter i Danmark og til justering af publiceringsgebyrerne samt forslaget om etablering af en håndhævelsesenhed.
4/16 LIF finder ikke, at en sådan håndhævelsesenhed mod gebyrbetaling skal kunne afgive skriftlige udtalelser. Rettighedsalliancen, der er en interesseorganisation for de kreative brancher, oplever ikke, at medlemmerne finder det svært og uoverskueligt at finde ud af, om og hvordan de skal håndhæve deres IP-rettigheder. Det oplyses, at det er politiet, der ikke er i stand til at løfte håndhævelsesopgaven, ikke virksomhederne, der ikke kan anmelde sager til politiet. Derfor vil en rådgivende håndhævelsesenhed hos Patent- og Varemærkestyrelsen efter Rettighedsalliancens opfattelse ikke få nævneværdig effekt på piratkopiering. Rettighedsalliancen finder, at den del af lovforslaget, der vedrører afgivelse af en skriftlig vejledende udtalelse i forhold til konkrete sager, rejser en række konkrete betænkeligheder af retssikkerhedsmæssig karakter. Sø- og Handelsretten finder, at lovforslaget indeholder forslag for så vidt angår den civile håndhævelse, som må karakteriseres som retssikkerhedsmæssigt betænkelige. Disse betænkeligheder drejer sig om den vejledende udtalelse om konkrete sager om piratkopiering, som håndhævelsesenheden får beføjelser til afgive. Sø- og Handelsretten har endvidere en bemærkning om tidspunktet for indhentelse af Europa-Kommissionens godkendelse af ordningen. Foreningen Industriel Retsbeskyttelse (FIR) oplyser, at man kan støtte forslagene angående ændring af reglerne om publiceringsgebyr og forenklingen af reglerne om validering af europæiske patenter. FIR kan endvidere støtte, at styrelsen sættes i stand til at bistå SØIK med oplysninger til brug for straffesager inden for IPR-området, eller i øvrigt bistå offentlige myndigheder med oplysninger inden for PVS' kompetenceområde. FIR hilser det velkomment, hvis styrelsen i videre omfang bliver i stand til, på et generelt plan, at vejlede offentligheden og individuelle virksomheder om forhold på IPR-området. Derimod advarer FIR imod forslaget om indførelse af en adgang til, at styrelsen kan rådgive private om konkrete krænkelses- og gyldighedsspørgsmål i relation til konkrete rettigheder. Der henvises blandt andet til en række retssikkerhedsmæssige forhold. Plougmann & Vingtoft samt ADIPA (Association of Danish Intellectual Property Attorneys) har fremført generelle positive samt kritiske bemærkninger, der svarer til bemærkningerne fra FIR, som er refereret ovenfor. ADIPA tilslutter sig endvidere høringssvaret fra FIR for så vidt angår de betænkeligheder, som er anført heri. Zacco finder overordnet de påtænkte tiltag positive, idet Patent- og Varemærkestyrelsen med den nye håndhævelsesenhed vil kunne deltage og
5/16 bidrage mere aktivt end blot være en del af Ministeriernes netværk mod IPR-krænkelser. Zacco finder dog, at der er behov for præciseringer, herunder af hvilke opgaver den nye håndhævelsesenhed kan eller vil skulle tage sig af, ligesom der er behov for retningslinjer for, hvad den skriftlige vejledende udtalelse kan indeholde. Sandel, Løje & Partnere advarer mod, at der etableres en selvstændig rådgivningsenhed under Patent- og Varemærkestyrelsen. Der henvises til en række retssikkerhedsmæssige problemstillinger samt til, at der påføres rådgivningsbranchen en urimelig konkurrence. Dansk Forening til Bekæmpelse af Produktpirateri (DACG) finder det positivt, at Patent og Varemærkestyrelsen kan rådgive SØIK og andre myndigheder, men myndighederne skal selv være ansvarlige for at vurdere sagen. DACG finder det også positivt, hvis styrelsen kan yde generel rådgivning om immaterialretlige regler til private, herunder f.eks. kræmmermarkedsarrangører og virksomheder. DACG finder det ligeledes gavnligt for bekæmpelse af piratkopiering, hvis styrelsen deltager i oplysningskampagner og aktivt opsøger kræmmermarkeder og handels- og auktionssites, samt giver oplysninger om, hvorledes immaterialretskrænkelser kan undgås og bekæmpes. Forslaget om, at styrelsen mod et gebyr kan afgive en vejledende skriftlig udtalelse, giver derimod anledning til en række spørgsmål og betænkeligheder. DACG finder i øvrigt, at påtalereglerne bør ændres, idet de er uhensigtsmæssige og unødigt komplicerede. Endvidere finder DACG, at erstatningsreglerne bør ændres, da de ikke har den "afskrækkende virkning", som fremgår af retshåndhævelsesdirektivet. Danske Advokater finder det positivt, at indsatsen mod piratkopiering intensiveres og finder både positive elementer i lovudkastet, men også elementer, som Danske Advokater er stærkt bekymrede over. Danske Advokater finder, at ordningen, hvorefter styrelsen kan vejlede og afgive skriftlige udtalelser om IPR-krænkelser, indeholder så væsentlige retssikkerhedsmæssige problemer, at ordningen ikke bør vedtages i den nuværende form. Endvidere finder Danske Advokater det mindre hensigtsmæssigt, at ophavsret ikke er en del af de kompetencer, som SØIK skal trække på i deres arbejde. Danske advokater foreslår, at det som alternativ overvejes, at lægge styrelsens rådgivning ind under SØIK, eller at rådgivningen alene skal være rettet mod myndigheder. Advokatrådet finder initiativet om øget samarbejde med SØIK hensigtsmæssigt, omend det næppe kræver lovændring. Det oplyses, at Advokatrådet tidligere har støttet, at der øremærkes ressourcer til at oprette særligt
6/16 immaterialretskyndige enheder inden for politi og anklagemyndighed. Advokatrådet finder derimod, at forslaget om, at håndhævelsesenheden skal vejlede borgere og virksomheder både mundtligt og skriftligt om konkrete krænkelsesspørgsmål, indebærer en række retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, som er adresseret i bl.a. FIRs høringssvar. Regeringen har med vækstplanen "Danmark i arbejde - vækstplan for kreative erhverv og design" blandt andet fokus på bedre beskyttelse og kommerciel udnyttelse af immaterielle rettigheder. Konkret er det regeringens ønske at styrke indsatsen mod piratkopiering gennem oprettelsen af en særlig IPR-enhed (håndhævelsesenhed) i Patent- og Varemærkestyrelsen, som kan vejlede, og hvor forbrugere, virksomheder og myndigheder vil kunne henvende sig med konkrete sager vedrørende piratkopiering. Med det foreliggende lovforslag ønsker regeringen at skabe grundlaget for at gennemføre dette initiativ ved at oprette en enhed i Patent- og Varemærkestyrelsen, hvor styrelsens opgaver og kompetencer inden for håndhævelse koncentreres, således at enheden kan yde en sammenhængende og kompetent indsats både i relation til vejledning og information til forbrugere og virksomheder, faglig bistand til SØIK og andre myndigheder og i diverse nationale og internationale samarbejdsfora. De indkomne høringssvar viser, at der er bred opbakning til, at Patentog Varemærkestyrelsens indsats i forbindelse med håndhævelse styrkes gennem en centralisering af styrelsens opgaver og kompetencer i en særlig enhed. Der er ligeledes opbakning til, at enheden kan give generel vejledning og information, ligesom der er opbakning til, at denne enhed bistår SØIK - og andre myndigheder. Derimod er der modstand mod forslaget om at tillægge håndhævelsesenheden beføjelser til at vejlede borgere og virksomheder om konkrete sager om piratkopiering, navnlig gennem skriftlige vejledende udtalelser. Disse forhold behandles enkeltvis nedenfor under pkt. 3. Det er imidlertid regeringens opfattelse, at der er behov for et kontaktpunkt, hvor navnlig mindre virksomheder og forbrugere kan henvende sig og modtage vejledning i konkrete situationer, hvor de oplever piratkopiering. Herved vil virksomhederne få et bedre grundlag for at træffe beslutning om, hvorvidt de bør gå videre til en advokat eller politiet, hvilket vil give mulighed for, at flere sager bliver rejst. 3. Bemærkninger til konkrete emner Kommentering af konkrete bemærkninger til lovforslaget vil ske med udgangspunkt i nedenstående opdeling: 3.1. Præcisering, håndhævelsesenhedens rammer og piratkopiering
7/16 3.2. Udvidelse af håndhævelsesenhedens rammer 3.3. Konkurrencen mellem håndhævelsesenheden og private rådgivere samt statsstøtte 3.4. Retssikkerhedsmæssige betænkeligheder 3.4.1. Habilitet 3.4.2. De vejledende udtalelsers betydning over for tredjemand samt risiko for vildledning og misbrug 3.4.3. De vejledende udtalelsers status ved domstolene og andre myndigheder mv. 3.4.4. Patent- og Varemærkestyrelsens kompetencer inden for krænkelsesbedømmelse - kvaliteten i styrelsens vejledning 3.4.5. Vurdering af udstedte eller ibrugtagne rettigheders gyldighed 3.4.6. Ansvar for fejlagtig eller mangelfuld rådgivning 3.4.7. Adgangen for kontradiktion (høring af modpart) 3.4.8. Adgangen til aktindsigt samt notatpligt 3.4.9. Mulighed for vidneførsel 3.1. Præcisering af håndhævelsesenhedens rammer og begrebet piratkopiering FIR, ADIPA, Plougmann & Vingtoft, Zacco, Danske Advokater, DIP, DI, Sandel, Løje & Partnere, DACG, Advokatrådet, LIF, Dansk Erhverv og Sø- og Handelsretten har anført, at den foreslåede bestemmelses rækkevidde er uklar, idet det er uklart om bestemmelsen, herunder bestemmelsens stk. 2 om den skriftlige vejledende udtalelse, omfatter håndhævelse generelt eller kun piratkopiering. Mange af disse høringsparter efterlyser ligeledes en definition af begrebet piratkopiering i lovforslaget under henvisning til, at piratkopiering ikke er et velafgrænset juridisk begreb. I lyset af at mange høringssvar angiver, at omfanget af håndhævelsesenhedens beføjelser ikke fremgår klart af lovforslaget, vil lovforslaget blive præciseret på dette punkt. Det fremgår af den foreslåede bestemmelses ordlyd, at håndhævelsesenheden skal varetage Patent- og Varemærkestyrelsens opgaver vedrørende håndhævelse. Herved bliver styrelsens opgaver og kompetencer inden for håndhævelse koncentreret i en særlig enhed, der kan fungere som kontaktpunkt til gavn for navnlig forbrugere og små og mellemstore virksomheder. Håndhævelsesenheden vil som led i den almindelige vejledningspligt i henhold til forvaltningsretten kunne vejlede generelt om håndhævelse - således som styrelsen hidtil har gjort. Med lovforslaget får håndhævelsesenheden tillagt beføjelser til at vejlede i videre omfang end den almindelige myndighedsvejledning for så vidt angår konkrete sager om piratkopiering. Ved henvendelser om konkrete sager om piratkopiering vil håndhævelsesenheden kunne afgive en vejle-
8/16 dende udtalelse om, hvorvidt der i den konkrete situation kan foreligge en krænkelse og om brugerens handlemuligheder i den forbindelse. Ordningen sigter på at give navnlig forbrugere og mindre virksomheder et bedre grundlag for at træffe beslutning om, hvorvidt de bør gå videre til en advokat eller politiet. Bestemmelserne om en håndhævelsesenhed foreslås præciseret i stk. 1 og stk. 2, således som angivet nedenfor, med henblik på at den beskrevne ordning fremtræder mere klart. Stk. 1. Patent- og Varemærkestyrelsens opgaver vedrørende håndhævelse af varemærkerettigheder varetages af en særlig håndhævelsesenhed, hvor forbrugere, virksomheder og myndigheder kan henvende sig og modtage information og vejledning om håndhævelse og om konkrete sager om piratkopiering. Stk. 2. Håndhævelsesenheden kan afgive en skriftlig vejledende udtalelse om konkrete sager om piratkopiering. For en skriftlig vejledende udtalelse betales et gebyr. I kommentaren under punkt 3.4.2 nedenfor bliver indholdet og rammer for en vejledende udtalelse nærmere beskrevet. Ønsket om en præcisering af begrebet piratkopiering vil blive imødekommet i videst muligt omfang. Der vil blive indsat følgende præcisering i lovforslagets almindelige bemærkninger i afsnit 1.2 om lovforslagets hovedindhold: Begrebet piratkopiering benyttes i dette lovforslag som fælles betegnelse for piratkopiering og varemærkeforfalskning, hvor piratkopiering dækker den situation, at der foretages ulovlig kopiering af andres produkter, der er beskyttet af immaterielle rettigheder, mens varemærkeforfalskning omfatter ulovlig kopiering af andres varemærker. I forhold til varemærker og design omfatter begrebet kopi identiske eller næsten identiske varemærker eller design. For så vidt angår patenter og brugsmodeller omfatter begrebet kopi identiske produkter i forhold til patent- eller brugsmodelkravene. 3.2. Udvidelse af håndhævelsesenhedens rammer Opfinderforeningen.dk, Dansk Opfinderforening og Landsforeningen til fremme af opfinders retssikkerhed finder, at den foreslåede bestemmelse i stk. 3, der omhandler samarbejdet mellem håndhævelsesenheden og SØIK, skal udvides, således at bestemmelsen ikke blot omfatter piratkopiering, men også idé- og patenttyveri og krænkelser. Der henvises til, at idé- og patenttyveri er et stigende dansk problem med samfundsskadelige virkninger i form af tilbageholdenhed og resignation blandt de innovatører og mindre virksomheder, som kan tilvejebringe den vækst, som Danmark har brug for.
9/16 Patent- og Varemærkestyrelsen vil allerede med det nuværende lovgrundlag kunne bistå politiet og SØIK med styrelsens særlige ekspertise inden for patenter. De efterspurgte muligheder er således til stede, og styrelsen står derfor til rådighed, såfremt politiet eller SØIK har brug for patentfaglig vejledning. 3.3. Konkurrence mellem håndhævelsesenheden og private rådgivere samt statsstøtte Dansk Erhverv og Dansk Industri omtaler det forhold, at det offentlige vil agere på markeder, hvor der i forvejen deltager private aktører. Sandel, Løje & Partnere anfører, at forslaget om en håndhævelsesenhed påfører rådgivningsbranchen en urimelig konkurrence. Sø- og Handelsretten har anført, at det af lovens bemærkninger bør fremgå, at det forud for lovens vedtagelse er afklaret, at der ikke med den påtænkte virksomhed er tale om konkurrencestridig statssubventioneret virksomhed. Det forekommer ifølge S&H ikke tilstrækkeligt efterfølgende at indhente godkendelse fra Europa-Kommissionen. Det er ikke hensigten, at håndhævelsesenheden skal påføre rådgivningsbranchen konkurrence. Enheden er tiltænkt en rolle som et første kontaktpunkt, der kan give forbrugeren eller virksomheden en vejledende udtalelse om, hvilke handlemuligheder, denne har i en konkret situation vedrørende piratkopiering. Målet er, at denne første vejledning vil føre til, at flere vælger aktivt at forfølge deres rettigheder, hvilket forventes at føre til flere sager hos rådgiverbranchen og politi/anklagemyndighed. For så vidt angår statsstøtte fremgår det af 5, stk. 2 i udkastet til lovforslag, at erhvervs- og vækstministeren fastsætter tidspunktet for ikraftsættelsen af bestemmelserne om en håndhævelsesenhed. Denne bestemmelse skal sikre, at lovforslaget er udformet under hensyntagen til statsstøttereglerne. I den forbindelse følger det af statsstøttereglerne, nærmere bestemt EUF-Traktatens artikel 108, stk. 3, at medlemsstaterne er underlagt en stand-still forpligtelse, som indebærer at anmeldt støtte ikke må sættes i kraft, før Kommissionen har godkendt lovforslaget. Kommissionens beslutning vil typisk tage 2-18 måneder. 3.4. Retssikkerhedsmæssige betænkeligheder vedrørende forslaget om, at håndhævelsesenheden skal have beføjelser til at vejlede om konkrete sager om piratkopiering Det bemærkes indledningsvis, at DI har tilkendegivet, at man er bekendt med de betænkeligheder og indsigelser, som flere andre høringsparter har fremsat mod denne del af lovforslaget, og at DI kan tilslutte sig hovedtrækkene heri. DI er derfor ikke nævnt specifikt cunder de enkelte punkter nedenfor.
10/16 3.4.1. Habilitet FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet), Plougmann & Vingtoft, DIP, Sandel, Løje & Partnere, Rettighedsalliancen, DACG og Sø- og Handelsretten har anført betænkeligheder om habilitet og interessekonflikter. FIR nævner bl.a., at når en myndighed på samme måde som en sædvanlig partsrepræsentant yder en part rådgivning i en konkret sag, og denne sag senere skal behandles og afgøres af den pågældende myndighed, må myndigheden anses for inhabil, hvis myndighedens rådgivning går ud over generel vejledning. Det anføres endvidere, at selv om almindelige regler om myndighedsinhabilitet viger i tilfælde af udtrykkelig lovhjemmel, er det stødende, hvis styrelsen via lovhjemmel vil sætte sig ud over almindelige forvaltningsretlige grundprincipper. Der henvises til en redegørelse fra Folketingets Ombudsmand i forbindelse med en sag fra 1995 om Patent- og Varemærkestyrelsens erhvervsservice. Det er vigtigt, at der ikke kan rejses tvivl om det hjemmelsmæssige grundlag for enhedens aktiviteter. Derfor er det netop formålet med lovforslaget at skabe den hjemmel, som nævnes i Folketingets Ombudsmands redegørelse, der skal sikre mod betragtninger om myndighedsinhabilitet. Denne hjemmel vil netop indebære, at styrelsen ikke kan betragtes som inhabil, såfremt styrelsen skulle komme i en situation, hvor den rettighed, som behandles af håndhævelsesenheden i en vejledende udtalelse, tillige skal behandles i en partskonflikt i en af styrelsens sagsbehandlingsafdelinger. Endvidere bliver det med lovforslaget sikret, at udtalelsen bliver afgivet af en særskilt enhed (håndhævelsesenheden), som er afgrænset i forhold til de enheder i styrelsen, som behandler ansøgninger samt indvendinger mod udstedte rettigheders gyldighed. 3.4.2. De vejledende udtalelsers betydning over for tredjemand samt risiko for vildledning og misbrug FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet), Danske Advokater, DACG, Plougmann & Vingtoft og Søog Handelsretten har påpeget problemer i relation til betydningen for tredjemand af ensidigt indhentede erklæringer. Det nævnes bl.a., at de vejledende udtalelser, fordi de hidrører fra en myndighed, vil have et officielt præg og fremstå som en særligt kvalificeret stillingtagen med en høj grad af sikkerhed for den foretagne vurdering. Det anføres, at dette vil være vildledende pga. styrelsens kompetencemæssige begrænsninger og det begrænsede oplysningsgrundlag. Det nævnes endvidere, at der er risiko for, at de vejledende udtalelser fra styrelsen kan blive brugt på en måde, der ikke er loyal og afbalanceret. Der henvises til, at kunden kan give styrelsen oplysninger, som alene støtter kundens sag, ligesom kunden over for tredjemand kan fremstille styrelsens udtalelse som mere kvalificeret, end den faktisk er.
11/16 Sandel, Løje & Partnere anfører, at også krænkere må formodes at benytte muligheden for vejledende udtalelser til brug for verserende retssager, og DACG anfører, at krænkere vil kunne benytte vejledende udtalelser til brug for påtænkte tiltag i forhold til eksisterende rettigheder. Udtalelsen vil alene være vejledende og give en indikation af, om der kan foreligge en krænkelse, samt vejledning om brugerens handlemuligheder, såfremt denne ønsker at gå videre med sagen. Det vil blive præciseret i lovforslagets bemærkninger, at en vejledende udtalelse fra håndhævelsesenden vil indeholde de oplysninger fra brugeren, som danner grundlag for henvendelsen, samt resultatet af enhedens søgning efter relevante registrerede rettigheder. Endvidere vil udtalelsen indeholde håndhævelsesenhedens vurdering af, hvorvidt brugeren med fordel kan gå videre til politiet eller privat rådgivning mhp. at forfølge sagen strafferetligt eller civilretligt., Håndhævelsesenheden kan alene behandle mulige krænkelsessager, hvor der er tale om identiske eller næsten identiske varemærker eller produkter. Det vil endvidere blive præciseret i lovforslagets bemærkninger, at den vejledende udtalelse vil indeholde nærmere oplysninger om grundlaget og rammerne for udtalelsen, herunder at udtalelsen alene er baseret på brugerens oplysninger, at håndhævelsesenheden ikke har foretaget en undersøgelse af samtlige af sagens faktiske omstændigheder, at udtalelsen alene er vejledende og ikke kan danne grundlag for rådgiveransvar, at udtalelsen ikke udgør en afgørelse, samt at afgørelsen af, om der foreligger en krænkelse, henhører under domstolene. Det vil ligeledes blive præciseret i bemærkningerne, at håndhævelsesenheden ikke kan afgive en vejledende udtalelse, såfremt der allerede er anlagt sag ved domstolene om samme tvist, og kan afslå at afgive en vejledende udtalelse i tilfælde, hvor anmodningen om en udtalelse ligger uden for ordningens formål. 3.4.3. De vejledende udtalelsers status ved domstolene og andre myndigheder mv. FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet), Sø- og Handelsretten, DACG, Danske Advokater, DIP, Sandel, Løje & Partnere samt Rettighedsalliancen har tilkendegivet bekymring for de vejledende udtalelsers betydning ved domstolene. FIR oplyser, at det er fast praksis, at erklæringer, der indhentes forud for en retssag, kan benyttes i retten. En del høringssvar tilkendegiver en frygt for, at sådanne ensidigt indhentede erklæringer fra en offentlig myndighed vil blive tillagt en vis betydning ved domstolene, herunder i bevissikringssager og forbudssager. Det anføres, at det vil give rettighedshaver en urimelig og ubegrundet fordel, fordi denne har haft lejlighed til at indhen-
12/16 te styrelsens udtalelse uden inddragelse af den påståede krænkers synspunkter. Mange høringsparter udtrykker det således, at den vejledende udtalelse vil være et ulige lod i vægtskålen under en retssag. I høringssvaret fra Sø- og Handelsretten nævnes, at Patent- og Varemærkestyrelsen i en del sager ved Sø- og Handelsretten vil være part, enten fordi en afgørelse fra Patent- og Varemærkestyrelsen skal prøves, eller fordi styrelsen inddrages i en sag mellem private parter. Det anføres, at i sådanne sager vil det være særpræget og uheldigt, såfremt en ensidigt afgivet erklæring fra en part kan fremlægges, uanset at dens bevisværdi vil være meget begrænset. FIR og Sø- og Handelsretten foreslår, at det i lovens tekst fastslås, at sådanne udtalelser ikke kan fremlægges i retssager ved domstolene, herunder i sager om foreløbige forbud og bevissikring. Domstolene er uafhængige organer, jf. princippet i grundlovens 3 om opdelingen i den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt. Det henhører således under domstolenes kompetence at vurdere, hvilken betydning domstolene vil tillægge materiale fremlagt i retten. Dette er også sket i praksis, idet Højesteret i en dom af 27. maj 2011 (sag 303/2007) har udtalt, at der ikke kunne gives sagsøgte medhold i, "at Patentdirektoratets udtalelse [en erhvervsserviceopgave om krænkelse] er afgørende for domstolens vurdering af, om der foreligger en patentkrænkelse, idet udtalelsen skal vurderes sammen med skønserklæringerne og de øvrige oplysninger i sagen." Lovforslaget vil derfor ikke blive præciseret på dette punkt. 3.4.4. Patent- og Varemærkestyrelsens kompetencer inden for krænkelsesbedømmelse - kvaliteten i styrelsens vejledning FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet), Plougmann & Vingtoft og Sø- og Handelsretten anfører, at styrelsen mangler kompetencer i forhold til krænkelsessager. FIR fremhæver navnlig design-, patent- og brugsmodelområdet, mens Sø- og Handelsretten omtaler varemærkeområdet. Det anføres i høringssvaret fra FIR bl.a., at "ydelsen af overfladisk rådgivning, i en indpakning, som på grund af myndighedens status giver indtryk af betydelig kompetence, kan være direkte skadelig og føre til, at grundløse sager rejses, eller at sager, der har muligheder, som en uerfaren rådgiver overser, bliver opgivet." Det anføres endvidere, at rådgivningen vil være så overfladisk, at der vil være reel risiko for vildledning i stedet for vejledning. Det er forventningen, at de henvendelser om konkrete sager om piratkopiering, som håndhævelsesenheden vil modtage, hovedsageligt vil omfatte varemærkesager, da sager om piratkopiering typisk omfatter varemærker. Patent- og Varemærkestyrelsen har lagt til grund, at håndhævelses-
13/16 enheden gennem det tætte samarbejde med SØIK vil udbygge kompetencerne til at behandle konkrete henvendelser om piratkopiering. Som nævnt under punkt 3.4.2. vil udtalelsen alene være vejledende og give en indikation af, om der kan foreligge en krænkelse. Herved vil virksomhederne få et bedre grundlag for at træffe beslutning om, hvorvidt de bør gå videre til en advokat eller politiet. Udtalelsen vil endvidere indeholde forbehold om dens vejledende karakter og om det begrænsede oplysningsgrundlag, ligesom udtalelsen vil indeholde forbehold om, at afgørelsen af, om der foreligger en krænkelse, henhører under domstolene. På den baggrund vurderes udtalelsen ikke at kunne give anledning til vildledning om grundlaget for indholdet. 3.4.5. Vurdering af udstedte eller ibrugtagne rettigheders gyldighed DACG spørger, om styrelsen i forbindelse med konkret vejledning i sager om piratkopiering vil tage stilling til gyldigheden af det/de relevante rettigheder eller alene tage stilling til krænkelsesspørgsmålet. Som eksempler nævnes et uprøvet registreret EU-design og en uprøvet registreret brugsmodel. Der nævnes endvidere spørgsmålet om særpræg, indarbejdelse og velkendthed af registrerede og uregistrerede varemærker. Håndhævelsesenheden vil alene afgive vejledende udtalelser i tilfælde, hvor der foreligger registrerede rettigheder, og håndhævelsesenheden vil ikke forholde sig til gyldigheden af disse rettigheder. Dette vil blive præciseret i bemærkningerne. 3.4.6. Ansvar for fejlagtig eller mangelfuld rådgivning FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet), Danske Advokater, DIP, DACG, Plougmann & Vingtoft, Sandel, Løje & Partnere, Rettighedsalliancen samt Sø- og Handelsretten stiller spørgsmål til, hvorledes Patent- og Varemærkestyrelsen forholder sig til rådgiveransvar, i tilfælde hvor styrelsens vejledning/rådgivning er forkert eller ufyldestgørende. Som nævnt under punkt 3.4.2. vil en vejledende udtalelse fra håndhævelsesenheden som betegnelsen indikerer, alene have vejledende karakter og give brugeren en indikation af, om der kan foreligge en krænkelse samt vejledning om, hvor brugeren kan henvende sig, hvis denne ønsker at gå videre med sagen. Den vejledende udtalelse vil, som nævnt under punkt 3.4.2. indeholde klare forbehold om udtalelsens vejledende karakter og om det begrænsede oplysningsgrundlag for udtalelsen. Udtalelsen vil også indeholde oplysning om, at der ikke er tale om en afgørelse, samt at det henhører un-
14/16 der domstolenes kompetence at træffe afgørelse i tvister om piratkopiering. Der er således ikke tale om konkret rådgivning på grundlag af en oplysning af sagen eller om en forhåndsudtalelse, idet Patent- og Varemærkestyrelsen ikke har afgørelseskompetencen i konkrete sager om piratkopiering. Da den vejledende udtalelse endvidere vil indeholde tydelige informationer om grundlaget og rammerne for udtalelsen og de nævnte forbehold, vurderes der ikke at foreligge grundlag for et rådgiveransvar. 3.4.7. Adgangen for kontradiktion (høring af modpart) FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet), DACG, Plougmann & Vingtoft og Rettighedsalliancen påpeger problemer i relation til manglende mulighed for kontradiktion. Det anføres bl.a., at en udtalelse, som den påståede krænker ikke har mulighed for at korrigere eller komplettere, vil være et urimeligt ensidigt våben for den kunde, som har indhentet udtalelsen. FIR spørger, om det ikke bør være pligtigt, at den påståede krænker altid orienteres om udtalelsen, således at denne evt. kan korrigere oplysninger mv., inden udtalelsen benyttes over for tredjemænd, myndigheder eller domstole. Der vil i forbindelse med håndhævelsesenhedens vejledninger ikke være tale om afgørelser. De vejledende udtalelser fra håndhævelsesenheden er ikke omfattet af afgørelsesbegrebet i forvaltningslovens 2 og vil dermed ikke være omfattet af forvaltningslovens regler om partshøring. Det vurderes endvidere, at det ikke vil være påkrævet at sende information til den påståede krænker (en person) i henhold til persondatalovens 29 om, at Patent- og Varemærkestyrelsen har modtaget oplysninger om den pågældende, da det vurderes, at situationen vil være omfattet af undtagelsesbestemmelserne i lovens 30, stk. 1og 2, idet en sådan underretning vil kunne skade bevissikring og efterforskning m.v. i sådanne sager. 3.4.8. Adgangen til aktindsigt samt notatpligt FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet), Danske Advokater, DACG, Plougmann & Vingtoft, DIP og Sandel, Løje og Partnere henleder opmærksomheden på spørgsmålet om, hvorvidt offentlighedsloven gælder for håndhævelsesenhedens virksomhed. DACG stiller endvidere spørgsmål ved, om mundtlige drøftelser mellem kunden og håndhævelsesenheden er undergivet notatpligt, således at modparten vil kunne få aktindsigt heri og opnå indsigt i grundlaget for styrelsens udtalelse.
15/16 Patent- og Varemærkestyrelsens virksomhed er omfattet af lov om offentlighed i forvaltningen, jf. lovens 2, hvorefter loven finder anvendelse på al virksomhed, der udøves af myndigheder inden for den offentlige forvaltning. Dette gælder således også håndhævelsesenhedens virksomhed. Loven gælder derimod ikke for de særlige opgaver, som Patent- og Varemærkestyrelsen løser som erhvervsservice i henhold til den særlige hjemmel for disse opgaver, jf. styrelsens erhvervsservicehjemmel i eksempelvis varemærkelovens 47. Håndhævelsesenhedens virksomhed omfatter ikke erhvervsserviceopgaver i henhold til den særlige hjemmel herfor. Offentlighedslovens 13 omhandler notatpligt i sager, hvor der vil blive truffet afgørelse af en myndighed. De vejledende udtalelser, som er omfattet af det foreliggende lovforslag udgør ikke afgørelser. Herudover gælder der en vis ulovbestemt notatpligt. I de tilfælde, hvor håndhævelsesenheden modtager telefoniske oplysninger om faktiske forhold til brug for udfærdigelse af en vejledende udtalelse om sagen, vil håndhævelsesenheden - uafhængigt af spørgsmålet om eventuel notatpligt - allerede pga. hensynet til dokumentationen i sagen foretage notater om de oplysninger, som den vejledende udtalelse er baseret på. Disse oplysninger vil ligeledes fremgå af den vejledende udtalelse. 3.4.9. Mulighed for vidneførsel FIR (hvis høringssvar der henvises i høringssvarene fra ADIPA og Advokatrådet) og DIP nævner spørgsmålet om vidneførsel. FIR anfører, at såfremt en udtalelse kan fremlægges i retten, vil styrelsens medarbejdere, der har udfærdiget udtalelsen, kunne kræves afhørt som vidner i retten om vurderingen og afæskes en vurdering på grundlag af de oplysninger, som fremkommer i retten fra modparten. FIR rejser samtidig spørgsmålet om, hvorvidt styrelsens medarbejder efter en opslidende tur i retten vil være inhabil i forhold til at behandle modpartens sager i styrelsen. Patent- og Varemærkestyrelsens medarbejdere må som andre stille op som vidner i henhold til gældende regler. Det forhold, at vejledning i forbindelse med konkrete sager om piratkopiering er placeret i en særlig enhed (en håndhævelsesenhed) i Patent- og Varemærkestyrelsen, vil indebære, at den medarbejder, der har udfærdiget udtalelsen, ikke vil komme i en situation, hvor denne skal behandle sager om rettighedsudstedelse eller udstedte rettigheders gyldighed. Sådanne sager behandles i styrelsens sagsbehandlingsafdelinger 6. Oversigt over hørte organisationer, myndigheder m.v. ADIPA, Advokatrådet, Awapatent, Bech-Bruun Advokatfirma, Budde schou A/S, Chas. Hude A/S,Copenhagen Business School (CBS), Danmarks Statistik, Danmarks Tekniske Universitet, Dansk Erhverv, Dansk Forening for Industriens Patent- og Varemærkespecialister (DIP), Dansk Forening til Bekæmpelse af
16/16 Produktpirateri, Dansk Industri, Dansk Opfinderforening, Ferring Lægemidler A/S, Ferrosan A/S, FLSmidth, Forbrugerrådet Tænk, Foreningen Industriel Retsbeskyttelse, GN Store Nord A/S, Gorrissen Federspiel Kierkegaard, H. Lundbeck A/S, Haldor Topsøe A/S, Handelshøjskolen Århus Universitet, Horten Advokataktieselskab, Høiberg A/S, Håndværksrådet, Ingeniørforeningen i Danmark, Inspicos A/S, Johan Schlüter Advokatfirma, Kromann Reumert, København Universitet Det Juridiske Fakultet, Larsen & Birkeholm A/S, LEO Pharma Nordic, Lett Advokatfirma, Lind Cadovius Advokataktieselskab, Lægemiddelindustriforeningen (LIF), MAQS Law Firm, Novo Nordisk A/S, Novozymes A/S, Opfinderforeningen.dk, Patentgruppen, Patent Nord ApS, Plesner, Plougmann & Vingtoft A/S, Sandel, Løje & Partnere, Syddansk Universitet, Teknologisk Institut, Udvalget til Beskyttelse af Videnskabeligt Arbejde, Zacco Danmark, Ålborg Universitet, Århus Universitet, Færøernes hjemmestyre via Rigsombudsmanden på Færøerne, Grønlands selvstyre via Rigsombudsmanden i Grønland. Følgende organisationer, virksomheder, myndigheder m.v. har haft bemærkninger til lovforslaget: ADIPA Advokatrådet Danske Advokater Dansk Erhverv Dansk Forening for Industriens Patent- og Varemærkespecialister (DIP) Dansk Forening til Bekæmpelse af Produktpirateri (DACG) Dansk Industri (DI) Dansk Opfinderforening Foreningen Industriel Retsbeskyttelse (FIR) Håndværksrådet Landsforeningen til fremme af opfinders retssikkerhed Lægemiddelindustriforeningen (LIF) Opfinderforeningen.dk Plougmann & Vingtoft Rettighedsalliancen Sandel, Løje & Partnere Sø- og Handelsretten Zacco